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行政诉讼暂时法律保护制度 中文摘要 行政诉讼暂时法律保护制度是为了加强对行政系统的有效监督、切实落实对人 民权利的及时救济而设计的制度。我国一直以来所采用的诉讼期1 日j 不停止执行具体 行政行为制度存在着很大的弊端，如相对人的权利可能会因具体行政行为在法院作 出最终判决前仍具有强制执行力，而不待救济即已沦丧、难以回复，等等。基于此， 本文首先从基本概念入手，仞步引荐暂时法律保护制度；从分析暂时法律保护制度 形成的宪法渊源、行政法学意义及司法实践需要入手，探讨建立此制度的理论依据 和现实必要性：从比较业已建立孩项制度的德国、f l 本、我国台湾地区的体系模式 和主要特色入手，分析找出他们的优缺点，以为我囡暂时法律保护制度的掏建提供 借鉴。其次，围绕如何构建我国的暂时法律保护制度，笔者主张根本在于“诉讼停 止执行为原则，不停止执行为例外”的确立，如此则使我国的暂时法律保护制度有 了灵魂：建立暂时停止执行程序，为暂时法律保护制度确立程序框架，从而伎暂时 法律保护制度切实可行：建立暂时命令制度，补充各种可能需要政府作为而其并未 作为的情况，尽力扩大暂时命令制度的保护范围，完善现有的执行体系。最后，笔 者分析行政诉讼中暂时法律制度的引入与我国行政法上其他制度的协调问题，主要 是与行政复议制度中有关规定的衔接，主张将暂时法律保护制度扩展至行政复议领 域，实现两者的有力配合。 【关键词l 暂时法律保护制度：暂时停止执行程序；暂时命令制度 a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a lt e m p o r a r yl e g a lp r o t e c t i o ns y s t e m a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a lt e m p o r a r yl e g a lp r o t e c t i o ns y s t e mi sd e s i g n e da n d e s t a b l i s h e di no r d e rt os u p e r v i s et h eg o v e r n m e n te f f e c t i v e l ya n de n s u r et h ed e s e r v e d r e l i e fw h e nt h e r i g h ti so f f e n d e d i nt i m e 1 1 1 es y s t e mo fn o n s t o pf o r s p e c i f i c a d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o rd u r i n gt h ep r o c e d u r eh a sb e e na p p l i e df o ral o n gt i m ea n dh a si t s o w nd e f e c t s ，f o re x a m p l e ，t h er i g h to ft h ec o u n t e r p a r ti sa l w a y si ne f f e c tb e f o r et h ef i n a l j u d g m e n tf o rt h es p e c i f i ca d m i n i s t r a t i v eb e h a v i o rc o m e si n t o e f f e c tr e g a r d l e s so ft h e r e l i e fw h i c hh a sb e e ni nv a i no rh a r dt ob eb a c k a tf i r s t ，t h i sa r t i c l ei n t r o d u c e st h eb a s i c c o n c e p to ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a lt e m p o r a r yl e g a lp r o t e c t i o ns y s t e ma n da n a l y z e s i t sc o n s t i t u t i o n a lo r i g i n ，a d m i n i s t r a t i 、el a ws i g n i f i c a n c ea n dj u s t i c ep r a c t i c eo ff o r m a t i o n a l s ot h et h e o r yb a s e sa n dn e c e s s i t yi np r a c t i c ea r ea n a l y z e d t h er e l e v a n ts y s t e mi n g e m l a n y , j a p a n ，c h i n aa n dt a i w a na r ec o m p a r e di nt e r m so ft h es y s t e mm o d ea n dm a i n f e a t u r e s t h r o u g ht h ea n a l y s i sf o rt h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s ，a l lo ft h e s ea b o v ei s u s e df o rr e f e r e n c ei n c h i n a s e c o n d l y , a sr e g a r d t ot h ee s t a b l i s h m e n to ft h e a d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a lt e m p o r a r yl e g a lp r o t e c t i o ns y s t e m ，t h ep r i n c i p l eo f “s t o pi n p r o c e d u r ea n d1 1 0 1 1 一s t o pf o re x c e p t i o n s ”i ss u p p o s e dt ob ee s t a b l i s h e d s ow ec o m eu p w i t ht h es o u lo ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a lt e m p o r a r yl e g a lp r o t e c t i o ns y s t e mi nc h i n a 1 1 1 et e m p o r a r ys t o pp r o c e d u r ee n s u r e st h ef e a s i b i l i t ya n de s t a b l i s h m e n to ft h ep r o t e c t i o n s y s t e ma s i t sf r a m e w o r k i ti s n e c e s s a r yt o e s t a b l i s ht h et e m p o r a r yo r d e rs y s t e m ， s u p p l o n e n tt h eg o v e r n m e n t s b e h a v i o r , t r yt oe n l a r g et h ep r o t e c t i o ns c o p ea n di m p r o v e t h ec u r r e n te x e c u t i v es y s t e m a tl a s t ，t h ei n t r o d u c t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r a l t e m p o r a r yl e g a lp r o t e c t i o ns y s t e m n e e d st o c o m p l y w i t ht h ea d n f i n i s t r a t i v e r e c o n s i d e r a t i o ns y s t e m t h ep r o t e c t i o ns y s t e ms h o u l db ee x t e n d e dt ot h ea d m i n i s t r a t i v e r e c o n s i d e r a t i o ns y s t e m ，w h i c hc a nb ec o o r d i n a t e di ne f f e c t ， k e yw o r d s ：t e m p o r a r yl e g a lp r o t e c t i o ns y s t e m ；t e m p o r a r ys t o pp r o c e d u r e ；t e m p o r a r yo r d e r s y s t e m 青岛人学硕十学位论文 学位论文独创性声明、学位论文知识产权权属声明 学位论文独创性声明 本人声明，所呈交的学位论文系本人在导师指导下独立完成的研究成果。义 l 依法引用他人的成果，均已做出明确标注或得到许可。论文的内容未包含法律意义 上已属于他人的任何形式的研究成果，山不包含本人己用于其他学位申请的论文或 成果。 本人如违反上述声明，愿意承担 | i 此引发的一切责任及后果。 论文作者签名： 罾墨私 只；l f j ：4 7 年钿拿f l 学位论文知识产权权属声明 本人在导师指导下所完成的学位论文及相关的职务作品，知识产权归属学校。 学校享有以任何方式发表、复制、公丌阅览、借阅以及申请专利等权利。本人离校 后发表或使用学位论文或与该论文直接相关的学术论文或成果时，署名单位仍然匀 青岛大学。 本学位论文属于： 保密 ，在 年解密后适用于本声明。 不保密v 。 论文作者龇砸秽酬妨肭搿乙7 年厂月夕同 导师签名：群红髫色 同期：潮年6 月如同 ( 本声明的版权归青岛大学所有，未经许可，任何单位及任何个人不得擅自使川) 引言 引言 公民权利的保护与救济，自国家权力确立至今，原则上都是出国家创设“法定 程序”来实现，即除法律例外承认之情形，禁止公民“自力救济”。然而，在贯彻法 定程序解决纷争原则时，如何确保该等程序能有效实现权利救济，是必须关注的问 题。探究各种程序，可以发现其共通的缺陷在于“时i 日j 因素”所可能造成的权 利实现危险。救济程序皆必须经过一段时问，从时问的经过来观察，在救济程序进 行中，即使并未发生不当迟延的情况，也会出现当事人所争议的权利状态因时i 、白j 经 过丽变更、或因时问经过而导致权利保护无意义等情形。因而，可以认为，程序所 必经的合理时m 花费，已经是对权利实现的不确定因素，如果程序再有不必要的迟 延，就会迸一步加重问题。那么，如何解决因时m 因素所造成的权利实现危险昵? 一股而言。，可采取从本案程序内部进行强化的方法，即在本案程序中，简化、活用 各种程序原则或规则，以促进程序审理迅速化。但实践证明，这一方法“治标不治 本”，不能从根本上解决问题，于是，笔者希望引进一种由本案程序外部进行舰制的 方法一“暂时法律保护制度”。暂时法律保护又称暂时权利保护，前者是强调“保 护”应有立法依据，通过法定程序对弱势一方给与保护；后者是强调“保护”的内 容或实质，即是对弱势一方暂时权利的保护。 依前文所述，只要是国家性或制度性救济程序，皆存在着由时间因素所造成权 利实现危险的问题，因而，关于适用“暂时法律保护”的必要性，是一般的存在于 各种救济程序中的。“暂时权利保护”教见于刑事程序法领域的相关规定中，如有 关“无罪推定原则”的规定，即是在具有既判力的终局判决做出i j i ，对处于侦查、 审查起诉及审判程序进行期间的犯罪嫌疑人或被告人的暂时权利的保护。刑事领域 的暂时权利保护极为重要，如果保护不利或不存在，甚至会危及到犯罪嫌疑人或被 告人的生命权和自由权；在民事程序法领域，一般将暂时权利保护制度通称为“保 全程序”，如财产保全制度与先予执行制度等。本文所要探讨的是行政诉讼中的暂 时法律保护制度。 青岛大学硕士学位论文 第一章暂时法律保护制度概述 1 1 暂时法律保护制度的含义 暂时法律保护是保护公民在某一程序进行期间，免受一个决定的执行或其后果 的影响；或为保障公民在某一程序具有既判力的终结以前所具有的某一特定权利或 某一事实状念。完善的行政救济制度应该是具备无漏洞性及实效性的权利保护， 这已经成为现代法治国家所公认的丛本原则。如果从f b l - f “j 的角度观察，行政诉讼的 权利保护形态除“事后的权利保护”之外，还包括对行政行为的预防性权利保护、 ”1 已终结但仍具备负担效力的行政行为所为之继续性权利保护，2 以及起诉前及起 诉中的“暂时法律保护”。 行政棚对人在不服行政机关对其作出的行政处分，提起行政诉讼，通过诉讼 = ! ；! 序寻求法律保护时，由于诉讼往往要经过日当的时同，在d - lj l j 】r , j ，如行政帆关业已 基于其行为的“公益性”或“公定力”而强制执行行政处分，或变动原有的法律状 态，造成既定事实，则会使相对人的“损害”可能由潜在的危险转变成实害，或持 续发生乃至进一步扩大，而当这种“损害”业已发生，即使相对人后来得到了终局 的胜诉判决，也已发生不能回复原状或其他难以补偿的后果。行政诉讼便是为避免 上述情况的发生而创设暂时法律保护制度。 暂时法律保护制度是从权利的有效救济的角度出发而设计的制度，是基于行政 执法中行政机关和行政相对人地位的不平等性，而在诉讼程序中对行政相对人权利 的法律倾斜和对相对人权益的临时性保障。行政诉讼的本身特征决定了暂时法律保 护制度设臀的必要性和重要性。行政诉讼争诉的双方主体，被告一方固定为行政机 关，原告一方固定为 i j 对人，两者在行政执法领域处于一种“天然”的不平等地位， 相对人处于明显的弱势地位。由于在行政执法中，行政机关可以对相对人作j i 高权 强制的行为，且陔行为一旦作出即推定具有公定力，其后的法律关系以因该行政行 为而变动的状念为基准得以形成，如果不采取任何措施而置之不理，该现状便得以 固定化，这样以来就容易出现对处于弱势一方相对人权益保护不利的状态。因 此，在行政诉讼中，权利受侵害者有立即防卫侵害的可能性和急迫性，在关于不利 行政行为的撤销诉讼的法院的终局判决作出之前，采取对弱势一方( 相对人) 的权 益的暂时性保护，是极为重要的。 1 2 暂时法律保护制度的功能 暂时权利保护制度，相对于一般程序主要有两项功能：第一个功能是权利确保 2 第一章暂时法律保护制度概述 功能，第二个功能则是暂时满足功能。而考虑我国权利保障不力、容易出现责任推 诿的情况，此一制度恰好可以在我国最大限度的发挥这两项功能： 1 2 1 权利确保功能 人民请求法院对争讼的案件作实质上有效的审查，本案诉讼有服务人民实体权 利的功能，而暂时权利保护措施则有服务本案诉讼的功能。暂时权利保护制度的最 终目的是为补充本案诉讼程序功能上的不足，从而与本案诉讼程序共同实现一个真 j 下有效的“权利保护”的机能。有效的权利保护制度的设计总是尽可能避免原处分 或决定一经执行，于原告胜诉而证明行政处分违法并损害原告的权益后，有不能回 复原状或其它难于补偿的损害等情形的发生，办即暂时保护本案诉讼所要救济的原 告实体权利不会因为时f b j 的经过即发生不可逆转的效果。故暂时权利保护措施具有 “权利确保作用”。这一功能反映在我国的实践上，f 有力的弥补了权利保障不力的 漏洞，防止行政系统通过强硬执行，使相对人遭受不可逆转的损失，失去继续诉讼 的意义。 1 2 2 暂时满足功能 暂时满足功能，是指暂时法律保护具有暂时止争以维护法和平的功能。在本案 诉讼尚未判决确定之前，时i 日j 不断流逝，当事人之问的权利状念可能会受此影响， 因而在本案诉讼确定之前，必须要有一个过渡性的规范，即通过暂时权利保护制度 的过渡性处理，以确保本案诉讼进行过程的法和平状念，以利于更进一步实质判决 ( 本案判决) 的作成。此一功能由德国学者f r s c h o c h 提出，并由德国联邦宪法法院 加以确定。这一功能反映在我国的实践上，有力的完善了我国现有的先予执行及暂 时停止执行制度，扩充了保护范围，使许多过去政府应作而未作的行为，有了法律 上的明确规定，抑制了行政不作为的发生。 1 3 暂时法律保护制度确立的依据 1 3 1 宪法根据 行政诉讼中确立暂时法律保护，以实现对权利的有效保护，具有宪法上的重要 地位，是行政法治原则的必然要求，是实现行政诉讼法立法目的的必然选择。 首先，宪法有“法律上一律平等”的意旨，落实到诉讼法中有所谓的当事人在 诉讼中法律地位平等、对抗武器平等原则。在行政诉讼程序中，被告一方为国家的 行政机关，由于其在行政执法中常获得立法授权或基于行政行为的公定力，得先行 执行有关行政决定内容，或先行扣押相对人的财产，此时，如不赋予相对人有申请 暂时法律保护的权利，则对保护弱者相对人的合法权益是极为不利的，它在实 3 青岛大学硕士学位论文 质上承认了在行政执法中的强者行政机关在行政诉讼中仍享有特权地位，这显 然无法达到诉讼法上“当事人武器平等原则”，”1 也不符合宪法上平等权保障的意旨。 其次，宪法上有保障公民的诉讼权的意旨。诉讼权是公民的基本权利之，即 有权利受到侵害即有救济之机会。宪法上的“诉讼权”并非仅消极的保障公民提起 诉讼的权利，即仅是给与公民一个救济途径，更为重要的是保障公民在诉讼上“积 极”的权利，使公民能获得有效的法律保护。贯彻宪法保障公民诉讼权这一基本权 利的意旨，于行政诉讼程序中即有暂时法律保护制度，以确保本案诉讼不会因为时 | 玎j 的经过而发生不可逆转的后果，馊公民于行政诉讼期问，得请求采取一定的措施， 以有效保护公民基本权利。 1 3 2 行政法学根据 暂h 寸法律保护制度的确立，是行政法治原则的必然要求，是实现行政诉汝法立 法目的的必然选择。行政法治原则的核心内容，刃i 是行政诉讼立法的根本目的在于 “及时有效救济权利”和“蠊督制约行政权力”。 首先，暂时法律保护的确立是基于实现对权利保护的“及时有效”。“有权利， 即有救济”、“有救济，斯为权利”的法治基本原则，”b 客实到行政法领域，便是要 提供针对公权力措施的广泛而有效的法律保护。这种保护本身不是目的，目的在于 公民的自由，尤其是公民各项基本权利的保障。行政诉讼中的暂时法律保护制度即 为保障公民的权益免于受到行政机关可能违法( 或不当) 的行政行为的侵害而设计之 制度。同时与“事后的权利保护”相比，暂时法律保护还具有实现法律保护的效率 的独特功能，效率意味着及时性，“迟到的f 义必然失去正义之本意”，如果法律保 护来得太迟，譬如：山于行政处分已经得到不可逆转的执行，或者被申请的许可已 经失去意义，则上述行政法治原则的基本要求就会落空。 其次，暂时法律保护的确立是基于实现司法权对行政权的有效监督。传统的观 念中，行政权是强大而不容怀疑的，行政权的执行等同于币义与公益，而民主法治 国家形成后，在观念及制度的设计上允许人们假定行政权力是有可能被滥用的，不 再假设行政行为代表的都是公益与善意，而须承认官员智识能力的有限和腐败的可 能，所以可以设计和改革相关的制度及措施对之预防与制约。法治演进至今，当人 民与行政机关发生争议时，行政诉讼体系已脱离早期的行政体系回归司法系统，以 落实宪法对保障人民权益的关注。暂时法律保护便具有一种对全部行政受法律拘束 的实际情况进行控制的客观功能，即由独立法官进行有效的“外部监督”。 1 3 3 司法实践的需要 暂时法律保护制度的确立，是我国现有国情的需要，是为更好的满足我国司法 4 第一章暂时法律保护制度概述 实践而应当确立的制度。在现阶段，我国对行政诉讼案件的执行出现了许多问题， 其中也有对行政机关的“执行难”问题。由于根据“诉讼不停止执行原则”，行政 机关可以在大多数案件还在受理时继续执行自己的处分决定，从而使行政相对人即 使在行政诉讼胜诉后，也因其主张的利益遭到先一步的处置，面临失去起诉本意的 j x l 险。而现有的财产保全与先予执行由于保护范围的狭窄性、提起申请的复杂性， 大大加重了行政相对人的诉讼负担。并且在司法实践中，笔者发现有许多行政相对 人，他们提起行政诉讼并不是为了经济利益，而是基于对某些特定物或特定权利的 归属或确认，在他们眼中这些特定物或特定权利要远远重要于经济利益，一旦这些 特定物或特定权利，因在案件审理过程中被执行而产生毁损，则不利于确定这些特 定物或特定权利的价值，甚至赔偿等价经济利益也不能使行政相对人感到满意，从 而产生新的纠纷。所以说，f 是为更好的满足我国司法实践的需要，我们应当建立 暂时法律保护制度。 笔者基于中国固情分析：中国是一个发展中的大固，而且是一个发展极为不平 衡的大国，这不仅表现在经济的区域性差异上，也表现在人民法律意识及对行政权 威的认识上，中国既存在着最古老的皂权意识，也有苏联式的集权意识，更存在着 强烈的民主意识。具体况来，我国人口比重中决大多数是农民，他们是最为保守的 力量，而在城市人口中更多的也是小城镇市民，他们在传统教育下成长起来，自然 带有我国过去的意识表现。第一，在某些领域国人会不由自主的将某些行为与旧有 的存在着数千年的强权治理下的行为相承。从而使某些职权不需有法律明确授权即 可得到很大服从，例如对税收、服役、特殊媒体等领域，即使没有行政职权也可以 由具有政府特征的组织顺利实施，而这种意识在中国的某些乡村是具有普遍性的。 第二，中国采用苏联式的行政体制超过四十年，至少两到三代的中国人曾在这种体 制下成长，在他们的知识体系与思维观念中不存在行政职权概念，只要某些组织表 现出政府的特征，如在人事、财务、组织管理等与政府系统具有相似性即可获得他 们的服从，于是大多数具有垄断性的公企业及曾经具有某些管理职能的事业组织， 在这种苏联式的行政体制下，便具有了绝对的行政机关色彩，即使他们已经失去了 曾经拥有的行政职权。这种集权意识在中国大部分的中小城市，甚至北方的某些大 型城市中广泛存在。第三，中国改革丌放以来，在经济较为发达的地区蓬勃发展起 来具有强烈民主意识的群体，他们吸取了英美等国的权利意识，建立起控权意识， 在对政府的职权运用上具有强烈的监督观念。他们要求行政主体应具有法定的行政 职权，积极的要求将事业单位及公企业从行政主体中分离。这种意识在我国一些大 型城市及南方的某些中小城市，以及留学、工作归国后的特定人群得到普及。 上述不同的意识群体在面对行政主体所采取的强制执行行为时，会有巨大的反 映差别。如在广大农村地区，对行政系统所采取的强制执行行为，即使其滥用职权 5 青岛大学硕十学位论文 甚至没有职权，他们的行为也将得到服从，直至超出其道德底线，才会引发出起义 式的反抗，所以在这些地区，许多行政系统正是依靠先于判决的强制执行，使行政 判决失去原有意义，结果使诉讼归于无意义或低于原本预期，进而实现行政系统的 特有意愿。同理，对广大小城镇居民、工人，出于他们的集体服从意识，使得他 对既有行政处分的判断能力虽高于前者但仍无法形成有效质疑，仍趋向于无条j j ： 从。这两类人群可以说占中国人群中最广大的部分，他们趋向先天服从现有行政处 分，只有在自己认为理由最充分或利益受到极端侵害下，才会作出质疑的抗争，j 会有行政诉讼的出现，而在这种情况下，在行政判决作出前，继续执行原有行政处 分，极可能引发激烈的冲突，不利于社会的和i 踌稳定。总之，对现有行政处分撇犬 服从性、对自身应有权利保护的无知性及受到无理侵犯后的冲突破坏性需要我们废 止起诉不停l e 执行原则，确立起诉停l 【二执行原则，这是构建我国暂时法律保护；叫皮 的根丛。 6 第二章对国外及我国台湾地区暂时法律保护制度的介纠与评价 第二章对国外及我国台湾地区暂时法律保护制度的介绍与评价 2 1 德国的暂时法律保护制度 对于暂时法律保护制度的立法规定、学术研究及司法实践，最为先进和完善的 国家是德国。同本和我国台湾地区在引入和借鉴德国的相关立法和学晚之初，在暂 时法律保护制度的核心停止执行制度上，采用的是“不停止执行原则”，由此 大大限制了暂时法律保护制度的实效，实践中出现了很多冲突和不胁调之处。目i j i 只本行政事件诉讼法和我斟台湾地区行政诉讼法的修改动向是仿德囡的立法例， 转采停止执行原则。由此，我们在科学合理界定停止执行制度的含义和结构之l j i ， 有必要先来考究下德国相关的立法舰定和学术研究。 2 1 1 德国法上关于划分标准的独特见解 德国法基于对争议杯的和诉讼种类的准确划分，来建构暂时法律保护制度体 系。 第一，德国主张针对不利行政行为的暂时法律保护停止执行制度。当相对 人在诉讼的主体事务中提起的是或可能是撤销之诉、要求确认被诉行政行为违法或 无效之诉，就可以采取这种保护。 第二，在所有其余的情况和诉讼类型中适用的暂时法律保护暂时命令制度 ( 包括“保全命令”和“调整命令”) 。在相对人提起的是上述撤销之诉、要求确认 被诉行政行为违法或无效之诉以外的诉种，如一般给付之诉、课于义务之诉等，则 采取暂时命令制度对之予以保护。“1 暂时法律保护制度对于相对人权利的保障除具 有“及时性”和“有效性”外，还具有“严密性”或“完整性”，这种严密性基于 其是由以上两种制度提供保障的体系。 2 1 2 德国法上关于停止执行制度的设计 德国有关停止执行制度的立法规定主要体现在联邦德国行政法院法第8 0 条、第8 0 a 条、第8 0 b 条的规定上。”3 并进一步确立了对具有双重效力的行政行为 的特别规定。 首先，行政法院法第8 0 条第1 款明确以停止执行为原则 其次，关于停止执行原则下行政行为相对人与第三人的利害调整 明确了当对第三人产生负担的行政行为时，在第三人针对向他人作出并使其受 益的行政行为负义务之诉时，行政机关可以采取下列措施：根据受益人的申请，命 令采取第8 0 条第2 款第4 项所规定的立即执行；根据第三人的申请，依第8 0 条第 7 青岛大学硕士学位论文 4 款规定命令暂时停止执行并采取保护第三人权利的临时措施。对于上述行政机关 所采取的措施，法院可以根据申请变更或撤销该措施或重新采取该措施。 而在对第三人受益的行政行为时，如行政相对人针对对其设定负担而使第三人 受益的行政行为负义务之诉的，行政机关可根掘第三人的申请，命令采取第8 0 条 第2 款第4 项所规定的立即执行。对此，法院可依申请变更或撤销该措施或重新采 取陔措施。“ 2 1 3 德国法上关于停止执行的法定例外 行政法院法第8 0 条第1 款的规定作为一般原则适用于通常情况，而在笫8 0 条 第2 款第卜3 项的规定中，刈于特殊情况需排除暂时停f 七执行效力时，则有j i 应的 “例外”规定： 首先，有关法定事项的规定 ( 1 ) 公共税捐与赀用方面的命令 公共税捐与费用方而的命令原则上不因复议或撤销之诉的提起丽停止执行，但 当事人若能提供担保，或关于税捐及费用的行政决定本身的合法性有重大疑义且非 为公共利益所必要，为不使执行产生苛刻对待的后果时，复议机关或法院应命令全 部或部分停止执行。“税捐”包括租税、使用费及负担费用；“费用”则指依丁f 式 程序所收取的规费和挚款，包括强制会及代履行费用等，而非罚款或滞纳金等。 ( 2 ) 警察局执行官员不可迟缓的命令和措施 警察局执行官员不可迟缓的命令及措施，原则上办不因提起复议或撤销之诉而 受影响，惟本案受诉法院可依申请，命令全部或部分停止执行。警察局执行官员不 可迟缓的命令及措施，包括其依道路交通法规定所为管制交通的指针或标志，及其 依集会法舰定所为解散在非核准范围内的公共集会等。 ( 3 ) 其它由联邦法律所特别规定的情形 联邦法律有明文规定行政行为不囚复议或撤销之诉的提起而停止执行者从其 规定，但本案受诉法院仍可依当事人的申请，命令全部或部分停止执行。德国联邦 法律对以下情况特别规定排除延缓效力：出境义务和避难程序法中的措施的执行； 针对兵役及体检决定提出的复议和撤销之诉；建筑法上的邻居复议和邻居之诉；涉 及防止危险的特殊情况；针对公务员法上的安排与委派的复议申请和撤销之诉；对 涉及投资或者工作岗位的创造的行政行为提出的复议和撤销之诉。”3 其次，行政机关可为即时执行命令的情形 依行政法院法第8 0 条第2 款第4 项的规定，虽然上述停止执行的法定例外未 出现，但如果是基于公共利益或某一参加人的重大利益，原行政机关和复议机关可 以特别命令即时执行。行政机关为即时执行时，应衡量公共利益和个人利益、相对 8 第二章对国外及我国台湾地区暂时法律保护制度的介绍与评价 人利益和第三方利益，将可能得赞成和反对即时执行命令的理由都纳入到权衡范 围，否则当事人得以行政机关之即时执行欠缺法定理由，向法院申请命令回复全部 或部分停止执行之效力。此外，行政机关为即时执行命令时，必须以书面形式说明 理由，说明为什么在即时执行上存在着特殊利益，这一特殊利益为什么大于停止执 行效力上的个人利益。如果缺乏书面的理由说明，或者晚明不足，则即时执行命令 便总是违法，并应当重新丌始延缓效力，“但行政机关为了对付迫在眉睫的危险， 尤其为公共利益而预先采取消除对生命、健康或财产重大不利的应急措施的，不需 要特别说明理出，这一点在行政法院法第8 0 条第3 款中有明确的舰定。 2 1 4 对停止执行之例外的救济程序 对于停止执行之例外的救济，行政法院法第8 0 条第4 款与第8 0 条第5 款设置 了两种救济途径： 其一，行政机关之中止执行决定 原行政机关或复议机关可依职权或依申请作出中止即时执行的决定，如果该决 定存在着对受益人的负担，则应对利害关系人进行听证，说明中止原有的即时执行 决定的理由。 其二，法院之暂时停止执行程序 法院之暂时停止执行程序，也可称之为法院对延缓效力的命令与恢复程序，是 暂时法律保护内部的一种法律救济程序，是实践中具有重要意义的独立的法律保护 程序。在这一法律救济程序中，法院裁定暂时停止执行的标的包括两方面的情形： ( 1 ) 法院根据申请，全部或部分命令暂时停止作为停止执行之法定例外 “法定事项”的执行，山此延缓效力首次出现。如当事人就公共捐税及费用方面的 命令提出停止执行申请，依行政法院法第8 0 条第6 款，在行政机关已全部或部分 拒绝暂时停止执行的请求时；或在行政机关就申请事项，在适当期问未就实质问题 作出决定，也未就其充分理由作出通知时；或是在必须因迫切情况作出执行( 实时 执行) 的情况下，申请人可以依行政法院法第8 0 条第5 款的规定请求法院帮助， 由法院裁判。如果申请有理山，法院裁定暂时停止执行，对争议公共捐税及费用方 面的命令的延缓效力便就首次发生。 ( 2 ) 法院根据申请，全部或部分暂时停止执行行政机关的即时执行命令，由 此延缓效力得以恢复。 2 1 5 暂时停止执行的效力期问 为防止延缓效力可能造成的执行迟延，以及防止其被滥用，德国于1 9 9 6 年1 1 月1 开第六次增订行政法院法第8 0 b 条，对停止执行的效力期间进行限制规定，具 9 青岛人学硕士学位论文 体内容如下： 首先，对于停止执行效力的丌始与终止，根据德国行政法院法第8 0 条第1 款 的规定，暂时停止执行的效力随着复议的提出或者诉讼的提起而丌始，而于行政行 为不可撤销时，或于撤销诉讼在第一审被驳回，在对驳回裁判提起法律救济的法定 说明理出的3 个月期限届满时终结。这一期限也适用于由行政机关命令暂时停止执 行或由法院命令回复暂时停止执行的效力的情形，但行政机关已命为停止执行至诉 讼判决行政处分不可撤销时为| l e 的情形除外。其次，对于停止执行效力的继续，高 等行政法院得依申请，命令继续暂时停止执行。 2 2e l 本与我国台湾地区的暂时法律保护制度 f i 本法上的暂时法律保护制度借鉴德匹i 法，办有停止执行制度与假处分制度之 分。假处分制度与德国法上的暂时命令制度柑类似，但在停止执行制度上，由于| = l 本采“不停止执行原则”而使得该制度与德国法上的停l i = 执行制度有着根本的不同。 开本行政事件争讼法及我国台湾地区行政诉讼法上的假处分制度系借鉴德国 行政法院法的暂时命令制度，与民事诉讼法上的假处分有所不同。如台湾地区行政 诉讼法第2 9 8 条第一项土见定：“公法上之权利凶现状变更，又不能实现或甚难实现 之虞者，为保全强制执行，得声请假处分。”相当于德国法上的“保全命令”；同条 第二项规定“于争执之公法上法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险 而有必要时，得声请为定暂时状态之处分”，即德国法上之“调整命令”。保全命令 与调整命令两者共同构成暂时命令制度。 暂时命令制度作为暂时法律保护制度的一种形式，是上述停止执行制度的补 充，是在本案诉讼不涉及不利行政处分和撤销之诉时可采用的形式。适用暂时命令 制度的目的，在于保护申请人，于本案诉讼确定终结以前，不会发生使申请人主张 的权利地位难以实现的法律或事实状态。具体而言，保全命令，是如果现状变更将 使申请人权利的实现发生重大困难，甚至不可能时，申请人得请求法院作出暂时命 令维持当前法律或事实状态，如在法院就反对某学校校址变迁的家长之诉作出裁判 前，暂令禁止关闭某所学校：调整命令，不是为维护当日u 状态，而是暂时改变当前 状态，以排除现时重大不利益、避免急迫之危险、或因与i j 述类似的理由，如暂时 支付最低生活保障费等。 我国台湾地区法上暂时法律保护制度借鉴同本法，除有停止执行制度与假处分 制度之分外，另有假扣押制度。假扣押制度源自民事诉讼法，是为保全公法上金钱 给付的强制执行而设。德国、同本的行政诉讼法，并无假扣押制度，其理由在于认 为无此需要，因为假扣押以对债务人r 后有不能强制执行或甚难强制执行的可能为 前提，债务人若为国家或其它公法人( 地方自治团体) 时，因国库或其它公库乃永 1 0 第二章对国外及我国台湾地区暂时法律保护制度的介绍与评价 续存在，且有税收、公债甚至发行货币可供应，无所谓不能强制执行或甚难强制执 行之可能；债务人若为私人时，有可能发生需假扣押的情形，但此时所采取的假扣 押却已明显不属于暂时权利保护制度范畴，违背创设暂时法律保护制度的初衷和目 的。“本文办认为未有将假扣押纳入暂时权利保护制度体系的必要。 台湾地区行政诉讼法在峰持旧法上的执行不停止原则的情况下，新法修订又借 鉴德国法制，增加“系属前办可申请停止执行”的规定，虽使当事人于起诉前能申 请停止执行，但其行政法院对同一撤销诉讼事件，则须就停止执行声请与本案诉讼 为两次裁判，从而增加法院的负担，造成诉讼资源浪费、诉讼卷宗不必要的重复往 返等问题。此外执行不停止原则与“系属f 讨亦可r t j i f f 停止执行”并用的结果，也会 造成程序功能的重复，即诉莳申请停止执行程序与复议程序中停止执行彻度的功能 重叠等等。总之，在根本原则错误的情况下，设计再先进的制度皆难以发挥实效， 甚至起到反作用，上述“系届d 口办可申i i i f - 笋止执行”的借鉴便导致一些冲突和不协 调，使得行政诉讼中暂时权利保护与本案诉讼权利保护问的关系更为复杂和有争议 性。因而，台湾很多学者提出，现行暂时权利保护制度并未发挥实质功能，立法者 如欲普遍加强行政救济程序中当事人权益的保护，宜改采德国“停止执行原则”， 以从根本上解决问题。 2 3 对各种暂时法律保护制度的评价 虽然德国法与同本法、我国台湾地区法在暂时法律保护制度体系的两种制度的 具体设计和规定上是不同的，但对于两种制度之间的关系的定位则是一致的，即行 政诉讼上的暂时法律保护制度的核心为停止执行制度，停止执行制度优先于暂时命 令( 假处分) 制度，如果当事人已经以延缓效力申请暂时法律保护，即不容许再申 请暂时命令( 假处分) 。暂时命令( 假处分) 制度对停止执行制度起着辅助和补充 作用。 德国立法例采取原则上因当事人提起复议与撤销之诉，而自动停止该争议行政 行为的执行，使当事人能够及时地受到法律或法院的保护，除去公权力绝对优越的 传统做法，调和公益和私益的冲突，以暂时保护人民权利免于违法行政行为的侵害。 相对比，r 本和我国台湾地区在引入和借鉴德国的停止执行制度之初，基于维护所 谓的行政权威和行政秩序，仍然延续采用“诉讼不停止执行原则”，以致在根本原 则上与暂时法律保护的应有之义相违背，即便在此原则之下的“例外”再完善，也 会大大限制暂时法律保护制度的实效，实践中出现了很多冲突和不协调之处。“o 其 中笔者通过研究德国相关学术研究情况发现，德国学者对于暂时法律保护制度的研 究成果相当丰硕。由于停止执行制度乃为暂时法律保护制度的核心内容，因而学者 们所探讨和研究的问题主要集中于停止执行制度上。考察德国法学界的最新研究动 1 1 青岛大学硕+ 学位论文 向，主要为以下几个方面： 首先，“执行停止原则”的采取，在德国，乃是基本法第1 9 条第4 款“权利保 护效率性”所内涵的公法诉讼上的根本原理，在法学界有其无法撼动的地位，不过 却有越来越多的学者认为：鉴于现代社会的复杂化，行政法上的法律关系决非只是 简单的行政主体与相对人的两元关系，而是往往涉及多方私人利益的多元关系。祀： 此复杂的法律关系中，第三人在宪法上所受保障的基本人权，亦不能忽略。由此， 暂时法律保护应注意多方利益共存时的“均衡性”问题，传统的相对人“一枝独秀” 的权利保护效率性观念，应加以修萨。这种修i f ，一方面可以通过合理扩大提起暂 时法律保- j r 。的主体范围，即增加行政桐对人之外的其他利害关系人( 第三方) 来实 现；而另一方面，也是关键之处，则在十科学合理得对执行停止原则之例外进行界 定，以j l f j j & 顾第三方权益的有效倮障。基于此，很多学者刘德国行政法院法第7 i 次 修诈案于第8 0 条第2 款第3 项仃关胤定，即第三人对关于投资或可以提供工作饥 会的行政处分所提出的复议或诉讼不发生停止执行效力，进行了尖锐的批评，认力 其显然是为联邦和州丌衍了几乎毫无限制的排斥，这一立法仅具有政治上而t b - f 占t i t 上的意义。“o 其次，在停止执行的效力( 延缓效力) 的讨论上，所停止执行者，究竟为何? 对此问题，德囤学界根掘其行政法院法第8 0 条第l 款，因提起行政诉讼而当然f 止执行的规定，有三种不同见解： “严格效力说( 又称广义效力兑) ” 停止执行不仅阻止行政处分的强制执行，而且阻止其内部效力的发，土，直到法 院判决咳行政处分不可撤销时，始发生效力。 “限制效力说” 原则上同严格效力说，但行政处分如经行政法院判决确定予以维持，则溯及它 效。此晚为德固学术界通i 兑。 “执行力说” 仅行政处分的执行力暂时停止，行政处分的内部效力不受影响，即争议行政处 分本身仍然是有效力的，只不过它不得被执行，行政机关及第三人不可使用它， j ： 政机关也不得宣布其他后果，如处罚、加收滞纳会、制裁等。此说为德国联邦仃政 法院所采纳。 如果当事人提起的撤销诉讼有理由，则以上三种学说的结果差别不大，因为行 政处分被撤销，则溯及不生效力。但如果行政处分未被撤销，则以上三种学说适用 的结果，即有显著不同。以公务员的免职处分为例，如果合法的免职决定于行政诉 讼中停止执行，其后经法院判决予以维持，则依严格效力说，在诉讼期问仍存在公 务员关系，有关的权利义务不受影响；依i i l i l l j 效力说，免职的效力溯及发生，应追 第二章对国外及我国台湾地区暂时法律保护制度的介绍与评价 回该公务员于诉讼期间受领的薪俸；而依执行力说，原免职决定自作成至法院对其 作出最终裁判，维持有效，但不得实行，故仍应任用该公务员并发给薪俸，经裁判 维持免职处分，溯及回复受阻之执行力后，则追回原发给薪俸。1 最后，有关停止执行的审查标准的探讨。当事人提出停止执行申请，从而启动 “法院裁定暂时停止执行程序”后，法院在对当事人的申请是否合法及有理由进行 审查时所应遵循的标准，德国法学界有以下几种模式之争： “略式审查模式” 略式审查模式是一种附随实体法审查的模式。德国的民事诉讼法、社会法争讼 事件以及行政争讼中定暂时状态的标准都采取这种模式。略式审查模式主张当事人 停止执行申请之有无理由，取决于法院对该当事人在本案诉讼程序本身上有无胜算 希望的评断，而当事人在本案程序有无胜算希望的评判，又取决于当事人的本案请 求在所涉之实体法上有无依据。所以略式审查模式，其实即与法院通常在本案程序 中最后判决当事人胜( 败) 诉时所应作的审查相同，以具体个案中的实体法问题为 审查的主要对象。所不同之处，只在于法院在停止执行程序中所作的审查，是较粗 略和概括的，并不深入探究细微与过度复杂性的问题，因而称为“略式审查”。“” “利益衡量模式” 利益衡量模式主张，法院判断是否停止执行时，所重视的是该具体个案中所涉 及的各方利益斟酌的问题。具体而言，法院在此，主要是比较并评价“力j 一当事人 之停止执行申请照准，而事后当事人在本案程序上却败诉时，结果如何”与“万一 当事人之停止执行申请否准，而事后当事人在本案程序上却胜诉时，结果如何”等 两种假设性后果孰轻孰重( 即所谓的“双重假设模式”) ，来决定当事人停止执行之 申请是否有理由。利益衡量模式为德国宪法法院决定暂时权利保护时所采用。 “阶段审查模式” 有关停止执行裁定之实体审查标准，德国实务上的通说是采取所谓的阶段审查 模式。阶段审查模式主张，审查应分为两个阶段进行：第一阶段先就本案诉讼是否 明显有理由或明显无理由作略式审查，如果明显有理由，则停止执行；反之，则不 停止执行。在当事人于本案诉讼程序上有无胜算希望的问题，经由明显性审查，仍 无法确定时，再进入第二阶段的利益衡量。 “f r s c h o c h 之系诸实体法审查模式” 德国f r s c h o c h 教授对有关停止执行裁定的实体审查提出不同的标准及理论， 其对德国实务作法亦产生了重大的影响。f r s c h o c h 首先指出作为暂时权利保护制 度之一环的停止执行程序，其最终目的为补充本案诉讼程序功能上的不足，而与本 案诉讼程序共同实现一个真证有效的“权利保护”的机能。由此，当事人在停止执 行程序中之请求应否支持，其标准应与在本案程序中采取的标准相同，取决于当事 1 3 青岛火学硕十学位论文 入之“权利”是否