（诉讼法学专业论文）集团诉讼中律师作用研究.pdf

上海交通大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：徐 键 日期： 2006 年 12 月 25 日 1 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权上海交通大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“”） 学位论文作者签名：纪程瑶 指导教师签名：王福华 日期：2006 年 12 月 29 日 日期：2006 年 12 月 29 日 1 集团诉讼中律师作用研究 摘 要 为解决主体众多与诉讼空间容量之间的矛盾， 达到诉讼经济的目 的，各国都纷纷建立集团诉讼制度。集团诉讼经过几个世纪的演变， 在内容及适用等方面都有了极大的丰富和发展。 近年来集团诉讼制度 在司法实践中的作用日益重要。 律师在集团诉讼中的作用更是不容忽 视。 最初集团诉讼是被设计成为一种通过单一诉讼来解决多数普通争 议的方法， 但现在集团诉讼被广泛地理解成为一种类似于律师的金钱 制造机。 文章第一部分就集团诉讼的历史渊源、概念及特征、类型及基本 形态， 以及着重关注于集团诉讼中最普遍的形式即美国小额损害赔偿 集团诉讼等方面研究了集团诉讼相关问题， 从而引出公益诉讼及集团 诉讼中律师作为“私人检察总长”的理论。 第二部分通过律师参与 集团诉讼的意义、律师在集团诉讼中的任务以及集团诉讼中首席律 师、 联络律师和律师委员会的协调三方面来论述律师在集团诉讼中的 角色定位。第三部分讨论了商业化模式盛行下的法律职业主义的“危 机” ，通过胜诉酬金制的负面效应提出律师与被告串通来损害原告的 合法权益， 并结合制约机制的缺陷来阐述公众对集团诉讼中律师作用 的质疑。第四部分为增加集团诉讼律师的责任提出了一些建议，通过 让律师走向市民化、制定统一的收费标准、赋予律师提起公益诉讼的 2 资格、 加强对集团诉讼的司法管理以及向公众公开集团诉讼活动及结 果的方法来达到此目的。 关键词 集团诉讼，私人检察总长，法律职业主义，代金券，公益诉讼 3 on the function of the lawyers in class action abstract in order to solve the problem existed between large subjects of action and litigation capacity, and reduce the expenditure of litigation, class action has been taken by many countries. class action has been greatly developed both in its content and its application since it was born centuries ago. and nowadays, class action plays an increasing role in judicial practice. this is the same with lawyers role in class action. from the beginning, class action a kind of method that is designed to settle disputes through one litigation, but today, it is generally understood to be a “making money machine” for lawyers. in the first part of the article, several problems related to class action are discussed, such as its origin, definition, features, types, fundamental forms. among them, american small damages class action which is the most common form of class action is further studied. the second part demonstrates the role of lawyers in class action from three angles: the meaning of the participation of lawyers in class action; the duty of them 4 and the coordination of the chief lawyer, the communication lawyers and the bar committee. the third part discusses the “crises” of legal ethics under the prevailing business model. besides that, the author reaches a conclusion that lawyers collaborate with defendants to harm the legal rights of the plaintiffs through pointing out the bad influence of “giving money only on the account of winning the law suit”. future more, the doubt of the public on the role of lawyers in class action is raised by relating to the defects of the restraint mechanism. in the forth part, the author gives some useful suggestions on the responsibilities of lawyers in class action, such as letting lawyers go to the civilians; taking uniform charging standards; entrusting lawyers the rights to raise litigation for public welfare; enhance judicial management of class action and making the public know the processes and the results of the class action. key words class action, private attorneys general, legal professionalism, coupon, public welfare litigation 8 绪 论 美国的集团诉讼不仅改造了传统民事诉讼制度和原理， 并且在实践中超越了 最初的制度设计和立法初衷，发展为一种具有全新理念和功能的新型诉讼制度。 集团诉讼经过几个世纪的演变，在内容及适用等方面都有了极大的丰富和发展。 近年来，集团诉讼制度在司法实践中的作用日益重要。但是最近的调查表明，公 众对集团诉讼方法的质疑与日俱增。最初，集团诉讼是被计划成为一种通过单一 诉讼来解决多数普通争议的方法， 现在集团诉讼被广泛地理解成为一种类似于律 师的金钱制造机。这种观点不应该令人感到惊讶，因为出现的这种集团诉讼解决 模式 （尤其是在州法院） 实际上使所有获得赔偿的金钱全部涌进了集团律师手中， 而非到了真正受害的集团成员手中。 最近，在国会关于2005 年集团诉讼公平法讨论期间，立法反对者试图 重新描绘集团诉讼作为私法实施成果的特征， 并且把提起此诉讼的集团律师描绘 成为“私人检察总长”对联邦和州调整者的延伸。这成为原告律师的一个普 通主题。正如一位评论家所言： “因为政府限制了资源，所以私人团体需要抓紧 宽松的裤子。我们整个政府系统是建立在个人主动性之上的，集团诉讼也不例 外。 ”或者正如另一位评论家所言： “政府仅仅在整顿团体犯罪方面有所作为 社会需要私人检察总长来帮助保护犯罪者的权利” 。 集团诉讼被设计来允许给真正受害的团体更高效的索赔。另一方面，该法实 施的目的是来停止或阻止错误行为；个人损害的恢复不是该观点的核心要素。因 此，把集团诉讼特征重新描述为法律实施工具可以加强目前消极的公共领会，该 消极领会即指虽然集团诉讼号称为给被受害团体带来了索赔， 但是真正的目的是 从所谓的犯罪人那里拿走金钱，把这些金钱放到没有受到损害的第三方手里（即 大多数到了提起该诉讼的律师手里） 。为什么越来越多的公众对集团诉讼产生质 疑？律师在集团诉讼中扮演的角色到底存在哪些问题？ 文章第一部分就集团诉讼的历史渊源、概念及特征、类型及基本形态，以及 着重关注于集团诉讼中最普遍的形式即美国小额损害集团诉讼等方面研究了集 团诉讼相关问题，从而引出公益诉讼及集团诉讼中律师作为“私人检察总长”的 理论。 第二部分通过律师参与集团诉讼的意义、律师在集团诉讼中的任务以及 9 集团诉讼中首席律师、 联络律师和律师委员会的协调三方面来论述律师在集团诉 讼中的角色定位。第三部分讨论了商业化模式盛行下的法律职业主义的“危机” ， 通过胜诉酬金制的负面效应提出律师与被告串通来损害原告的合法权益， 并结合 制约机制的缺陷来阐述公众对集团诉讼中律师作用的质疑。 第四部分为增加集团 诉讼律师的责任提出了一些建议， 通过让律师走向市民化、 制定统一的收费标准、 赋予律师提起公益诉讼的资格、 加强对集团诉讼的司法管理以及向公众公开集团 诉讼活动及结果的方法来达到此目的。 10 1.集团诉讼相关问题研究 1.1 集团诉讼的相关规定 1.1.1 集团诉讼的历史渊源 一般认为，集团诉讼源于英国早期的衡平法院的实践。由于衡平法不受普通 法严格令状、单一争点等程序规则的限制，可以对诉讼进行适当的合并。为避免 重复诉讼，衡平法院要求在就一项争执的标的进行诉讼时，把所有与该争执的诉 讼标的有关的利害关系人强制合并起来作为该案的共同当事人。 但由于衡平法院 是“对人”行使管辖权，因此，在财产或身份诉讼中必须指出将受到判决约束的 所有人的姓名。而且衡平法院不能做出损害赔偿判决，只能做出宣告判决或禁令 之类的司法救济，这些救济可以产生普遍的效力。 1可见，最初的衡平法院对多 数人诉讼的合并适用范围较小，而且由于判决仅约束所有指明的利害关系人，其 救济功能也不能充分实现。 17 世纪，衡平法院的大法官通过“息诉状” （bill of peace）发展出了代表人 诉讼（representative action）这一集团诉讼的近代原型。根据原来的衡平规则， 通常，所有的原告都必须亲自出席法庭并共同参加诉讼。但是当原告人数很多， 不可能要求他们都一起到庭时（无论是物质条件上还是法律上） ，衡平法院开始 允许某个原告代表所有的有着共同利害关系的潜在的到庭或者缺席的原告进行 诉讼，而判决将约束所有的原告，无论他们是否参与到诉讼程序中来。原告代表 人必须证明所有的原告存在着共同的利害关系， 而他们能够充分反映整个原告群 体的利益。 但对于在何种情况下当事人有着共同利害关系， 法院的做法比较模糊， 此后英国的普通法和衡平法的合并并没有使该制度得到广泛运用。英国 1873 年 的诉讼规则第 10 条正式允许当事人代表另一人进行诉讼，其适用条件是他 们之间就诉讼有相同的利害关系。然而，20 世纪初的英国判例却仍然反对将其 运用于损害赔偿领域。对此也存在不同意见，例如，stephen yeazell 教授认为， 集团诉讼起源于更早几百年前的多种诉讼形式。 其核心是中世纪的英国存在着一 种悠久的传统： 两种正式的和松散的个人团体可以就共同的个人损害商人对 1 参见沈达明： 比较民事诉讼法初论 ，中信出版社 1991 年版，第 142 页。 11 市场的操纵，教区官员破坏宗教和平，豪强家族对陪审员的人身威胁提起诉 讼，法院可按照法律规定进行听审并做出赔偿决定。多年以后，在英国，因共同 伤害而提起的代表人诉讼越来越少，同时，那种植根于个人权利及其救济的个体 化的司法诉讼观念也开始占据主流地位。 2 1.1.2 集团诉讼的概念及特征 学术界在论及集团诉讼时，对这一概念有广义和狭义的理解与界定。广义上 的集团诉讼是指各类群体性诉讼，与集团诉讼和群体诉讼等概念同义， 3将其表 述为：集团诉讼， 即群体性诉讼或集团诉讼，是当代世界各国处理群体性纠纷 案件所适用的诉讼制度。法学界在狭义上使用的集团诉讼概念，一般特指美国的 “class action”或与此相似的制度（group litigation） 。 4 我国代表人诉讼制度属于集团诉讼的一种类型，尽管在我国“集团诉讼”不 是一个准确的法律术语，但在涉及群体性诉讼问题及司法实践时，需要特别注意 这一概念在我国的特殊意义及其所指。它通常是指民事诉讼法第 55 条所规 定的当事人在起诉时人数不确定的代表人诉讼，有时也作为代表人诉讼的统称。 集团诉讼的特征主要有以下几点： 第一，当事人人数众多及集团性 首先，当事人人数众多是集团诉讼最典型的特征，说明建立集团诉讼制度的 目的是为了解决群体纠纷或群体诉讼。然而，人数众多一般是指当事人事实上不 可能全部参加诉讼，无法通过一般的共同诉讼或合并审理处理，例如，美国一些 动辄涉及成千上万当事人的集团诉讼。 但某些集团诉讼制度也允许一些事实上可 2 deborah r hensler et al., pursuit public goals for private gain, executive summary, class action dilemmas( santa monica, ca: rand institute for civil justice,1999), p.10. 3 张卫平教授认为： “在描述人数众多的诉讼时，人们常常使用群体性诉讼、集团诉讼、多数人诉讼、代表 人诉讼和集团诉讼的说法。为了便于叙述各国不同的群体性诉讼制度，仅可能将不同国家之间各有特点的 群体性诉讼制度以不同的称谓加以区分，尽管各国群体性诉讼有着某些共同的特征，将其称为集团诉讼、 团体诉讼、 集体诉讼也可以。 在区分时尽可能依照多数人的习惯、 母语的含义等。 因此， 笔者将美国的 class action 制度称为集团诉讼。英国和我国的类似制度称为诉讼代表人制度。日本和德国有法定和比较固定的 称谓，即选定当事人制度和团体诉讼制度。群体性诉讼或群体诉讼最好只用于描述众多人诉讼的诉讼状态， 包括各国类似美国集团诉讼的诉讼状态或制度。而多数人诉讼一般表示包括群体性诉讼在内的人数众多的 诉讼状态，外延更大，包括共同诉讼在内。 ”参见张卫平著： 诉讼构架与程式民事诉讼的法理分析 ， 清华大学出版社 2000 年版，第 316 页注 1。 4需要指出的是，目前世界上英国、加拿大和澳大利亚等国家也有与美国相似的“集团诉讼” ，但无论是使 用的语文术语，还是具体的制度设计（如登记或退出方式，和解或判决效力扩张等）都与美国有着重要区 别，由于国内一些学者对美国以外的制度了解不清或理解有误，往往把美国集团诉讼特有的一些特征和制 度误认为是所有此类集团诉讼的共性，这说明狭义的集团诉讼概念本身在使用中也会导致许多理论或事实 上的错误。 12 能以共同诉讼审理的案件选择以集团诉讼的方式处理，例如十几人或数十人。也 就是说，有可能在两种方式间选择。 5在团体诉讼的情况下，当事人人数众多则 是指团体当事人所代表的群体成员的人数。 其次，一般认为，当事人人数众多既可能是一方当事人，也可能是双方当事 人；人数众多的当事人一方既可能是原告，也可能是被告。美国和英国的集团诉 讼、 日本的选定当事人和我国代表人诉讼制度都并没有排出被告一方当事人众多 的情况。在司法实践中，被告人数众多的情况也确实存在，例如，大量被告因同 样理由拖欠同一原告的同一种款项（如物业管理费、水电费、通讯费用等等）的 违约行为和集团侵权等等，在这类案件中，出于诉讼经济的考虑，以共同诉讼、 选定当事人等方式进行审理亦并无不可。但是，现代集团诉讼事实上主要是指原 告一方人数众多的诉讼。谷口安平教授认为：集团诉讼不同于多数当事人诉讼， 后者是指原、被告一方或双方存在着复数的当事人，可以包括被告一方也是复数 当事人的情况，但是集团诉讼必定是指原告一方的集团化，即不包括被告一方人 数众多的情况。 “而且这种集团一般在开始之前就以某种方式进行了组织，或即 使没有明白的组织形式， 但至少也可以在某种意义上看出他们为了一定的共同利 益而采取了共同的行动。 ” 6这种意见对于将现代集团诉讼与一般共同诉讼加以区 别是具有特殊意义的， 特别是在考虑到将集团诉讼作为一种带有公益性或特殊目 的的诉讼形态时更是如此。但是，需要指出的是，我国民事诉讼的代表人诉讼与 其它国家一样，并没有这种限定，因此从理论上说，被告人数众多时也同样可以 使用代表人诉讼方式。在司法实践中，从原告的角度对人数众多的被告发起人代 表人诉讼虽然十分困难，但是法院在征得原被告双方同意的基础上，将其作为共 同诉讼合并审理则是可能的。 7此外，集团当事人人数（原告）在起诉时既可能 是确定的，也可能是不确定的；在人数不确定的情况下，又可能通过登记等方式 在审理前加以确定。 最后，集团性或集团化。在一般情况下，集团诉讼的当事人群体并非一个事 5 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见 （1992 年 7 月 14 日）规定： 民事诉讼法第 54 条和第 55 条规定的当事人一方人数众多，一般是指 10 人以上。当事人一方人数在 10 人以上的民事诉讼就可以采用代表人诉讼方式，但是并不意味着必须采用这一制度。原则上可以由当事 人选择提出，也可以由法院依职权决定，但最终取决于法院的酌定。 6日谷口安平著： 程序的正义与诉讼 ，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社 1996 年版，第 187 页以下：关于集团诉讼的一些问题，第 188 页。 7 目前，在一些物业管理纠纷引起的诉讼中，被告人数众多的情况已经非常普遍，法院为了避免影响社会 稳定，尽量避免集中受理、集中审判。但是也有人建议在条件允许的情况下采用代表人诉讼的方式进行审 理。参见沈鹏： “对石景山区物业管理的纠纷案件的分析及对策” ，载北京审判2004 年第 10 期。 13 先存在的实体，而是为了进行诉讼临时组织起来的，这一特征被称之为“集团的 拟制性” 。因为一般集团诉讼中众多当事人所形成的“集团” ，并非固定的组织， 没有章程，有别于法人或非法人社会团体，仅仅是被法律所虚拟的程序意义上的 诉讼团体，作为一个临时的组织，随着诉讼的终结而自然结束。成员加入该集团 有充分的自由，也可以根据自己的意愿脱离该集团。但如果将团体诉讼也作为集 团诉讼的一种特殊类型，那么，这里的集团就是一种实体性的“团体” ，只有符 合法律规定的法人或其他具有诉讼资格的特殊群体，包括各种非政府组织 (ngo） 、 行业协会、 社会团体， 或某些经授权的特定机构才有资格提起团体诉讼。 第二，权利实现的间接性 首先，在集团诉讼中，由于当事人人数众多，所有集团成员不可能均参加诉 讼，必然由一人或数人代表全体成员进行诉讼行为。这样，未能参加诉讼的集团 成员的权利就需要通过代表人得以实现，即权利实现的间接性。集团诉讼的典型 形式就是代表人诉讼。 其次，权利实现的间接性对于每个当事人而言，意味着一方面放弃了个别做 出实体处分和参与诉讼过程的权利；另一方面则免除了自身参加诉讼、承担举证 责任等各种义务和负担；同时需要受诉讼结果的拘束。 再次，通常，诉讼代表人应有全体当事人的授权，授权方式既可以通过积极 参加和明示授权，也可能通过默示推定的方式获得授权。美国集团诉讼特有的方 式是代表人不经授权，即可代表集团全体成员提起诉讼，但这一方式并未被多数 国家的集团诉讼制度所接受。不同国家在授权和参加方式上的差别，往往直接关 系到当事人参与的程度和集团诉讼的威力。 最后，在不同类型的集团诉讼中，代表人的权限和行为能力也各有不同。由 此决定了全体当事人与该诉讼的关系的紧密程度代表人权限越大， 则每个当 事人的处分权就越小，甚至可能通过完全转移给代表人而基本失权。在美国集团 诉讼中，实际上案件的整个运行过程和权利处分完全由集团律师掌握，当事人则 成为一个抽象的符号。反之，如代表人不具有实体处分权，在做出任何实质处分 时都必须受全体当事人的制约， 则全体当事人与诉讼本身的密切程度与一般诉讼 相差不大，而代表人的地位相当于诉讼代理人和集团中某一当事人。 第三，成员之间存在共同的利害关系 14 共同诉讼有必要的共同诉讼和普通的共同诉讼之分，二者都是诉的合并，区 别在于前者一般指当事人的诉讼标的完全相同，必须将其合并为一个诉讼进行； 后者则指诉讼标的属于同一类型，可以合并审理。对于后者，既可以通过司法裁 量和当事人的选择限制不必要的共同诉讼， 也可能为了审理的需要将若干个别诉 讼合并为共同诉讼。集团诉讼的适用实际上也与共同诉讼有同样的操作标准，诉 讼标的是否具有法律上的共同性或关联性直接关系能否适用集团诉讼的问题， 也 是区别对集团诉讼限制或鼓励政策的关键环节。 对当事人之间共同利益和关联性 的把握可以是相同的诉讼事由、基于相同的侵权事实、当事人的损害事实有相同 的法律问题或者事实问题等等。在当事人诉讼标的相同的情况下，集团诉讼的发 动不仅可能，而且往往是必须或必要的；然而，诉讼标的并不相同、但类似的集 团诉讼则具有较大的裁量余地，因此，集团能否作为适格当事人提起集团诉讼， 就成为集团诉讼运行中关键问题。 第四，判决效力的扩张性 首先，集团诉讼中，法院的判决不仅对代表人和其他出庭参加诉讼的当事人 具有约束力，而且对未出庭的当事人，甚至对潜在当事人都具有约束力。这是集 团诉讼与共同诉讼的一个重要区别。但是，根据制度设计和司法体制以及既判力 作用的不同，判决效力扩张的方式和程度也迥然各异。 其次，根据诉讼的类型区分，确认之诉、禁止之诉的判决效力的扩张与给付 之诉的扩张效力完全不同。国外很多研究者甚至认为，除了给付之诉外，其他诉 讼类型提起集团诉讼实际上并无必要， 因为一个个别诉讼的判决也可以产生同样 的扩张效力。 “例如，黑人家长想以教育委员会为被告，就学校的种族歧视制度 的运营请求法院判令禁止。 当把这个诉讼当作代表该校区内居住的所有黑人家长 的共同诉讼(class action,应译为集团诉讼)而提起时，这个诉讼的冲击力无论是对 法院、 社会舆论或是一般民众， 都是非常明显的。 然而， 只有一个家长提起诉讼， 其重要性也几乎不会失去。因为，如果原告胜诉，教育委员会可能会考虑到与本 市小区的黑人居民的关系而不得不禁止其种族歧视，在这种情况下，小区内原告 以外的黑人家长要求教育委员会遵守判决的根据无论是基本判决的强制力 (res judicata 共同诉讼的场合） ， 或是先例的约束力(stave diesis)都无太大的差别。 ” 15 8 再次，实际上，有些由个别人或少数人提起的带有实验性或公益性的诉讼， 虽然并未采取集团诉讼的形式， 事实上也可能通过判决效力的扩张起到集团诉讼 或公益诉讼的效果，因此也可以视为集团诉讼的一种特殊类型。但是从实际作用 角度看，现代集团诉讼主要是指具有给付性的小额多数当事人的侵权诉讼，判决 效力扩张的意义在于其他当事人可能援引判决获得同等的赔偿、补偿或其他利 益；败诉的被告则必须对全体可能存在的被害人支付赔偿或补偿，因此将遭受严 厉的制裁。然而，在败诉的情况下，诉讼的风险和负担则由诉讼参加者承担。 9 最后， 集团诉讼判决效力扩张的另一个结果是可能起到阻断再次启动同类诉讼的 作用。这是美国在 20 世纪 80 年代后所谓“和解型集团诉讼”中出现的新趋势。 这表明集团诉讼判决的效力扩张实际上也可能起到保护被告的作用， 即通过将集 团诉讼和解的效力扩张于未参加诉讼的潜在当事人， 一次性地解决数量众多同类 纠纷或赔偿请求，从而阻断再次启动集团诉讼的可能。但前提是代表人（实际上 是集团诉讼）具有达成和解的实体处分权，以及和解协议居于扩张的效力。但这 种“和解型集团诉讼”也引起了公众的质疑，有人认为这种和解实际上并不利于 受害人权利救济和保护。我国代表人诉讼由于代表人不拥有独立的和解处分权， 同时调解协议的效力也不能扩张，故不存在这样的问题。 以上特征是对广义的集团诉讼所做的一般性概括， 其中大致可以将我国两类 代表人诉讼都概括在内。但是，由于世界各国具体制度的设计理念和技术迥然不 同，所追求的价值取向和功能也各有侧重，因此，并非所有的制度都能均衡地体 现上述这些特征，其中也有许多特征与其他制度（例如共同诉讼、公益诉讼等） 互相重合，甚至可以相互替代。并且，随着社会的发展，集团诉讼自身也在不断 的发展变化之中，在一些国家其特殊性质和功能日益凸现，渐渐与传统的共同诉 讼相互分离。 1.2 集团诉讼的类型或基本形态 当代世界各国的群体性诉讼或集团诉讼制度尽管具体形式、 制度和程序各有 8意莫诺、卡佩莱蒂编： 福利国家语接近正义 ，刘俊祥等译，法律出版社 2000 年版，第 79-80 页， 该部分的作者为盖茨。 9 因此，在没有律师以胜诉酬金方式将进行动员的情况下，代表当事人不可能承担这种成本和风险，通常 很难发动并运作集团诉讼。 16 不同，基本理念也存在一定差异，但是，其价值和必要性已为世界各国的法学界 和实务界普遍认同。 集团诉讼的类型主要有三种： （1） 美国的集团诉讼模式； （2） 选定当事人模式（如日本、我国台湾地区）和其他代表人诉讼模式； （3）德国所 采取的团体诉讼模式。 这种分类在制度和功能对应是比较清晰， 便于理解和把握。 我国民事诉讼中的代表人诉讼，在立法上借鉴或跨越了其中（1）和（2）两种类 型，但实际运行情况更接近于第（2）类。 谷口安平教授认为：集团诉讼作为现实的诉讼案件而出现时，在诉讼法的意 义上往往采取下面四种形态。即（1）集团的全体成员都作为原告参加诉讼（共 同诉讼） ； （2）只有一部分集团的成员充当原告，由他们在法律上代表其他未直 接参加诉讼的成员（诉讼代表） ； （3）一部分成员作为原告和其他成员之间没有 法律上的代表关系，但可以期待他们进行的诉讼 能够给其他成员带来某种共同 的效果（所谓“试验性诉讼”或“典型诉讼” ） ； （4）集团本身作为一个统一的原 告提起诉讼（团体诉讼） 。 10这四种形态一方面各有独立功能，并可能同时并行； 另一方面在功能上又存在一定的相关和交叉， 可能通过取长补短在一定程度上相 互替代。其中第（3）类则更多地属于一种诉讼效果的扩张功能，未必以集团诉 讼的形式或制度表现出来， 但是对于理解集团诉讼的功能和价值时具有重要的意 义。以下分别对这四种形态进行简略的说明与分析。 1.2.1 共同诉讼 我国法学界的通说认为，代表人诉讼是共同诉讼与诉讼代理制度的结合。同 时对这几种制度之间的异同作了非常细致的分析， 特别强调共同诉讼与集团诉讼 存在几个最重要的区别，即（1）集团诉讼的特点是人数众多，集团成员不可能 全部参加，故由集团代表人提起并完成诉讼。共同诉讼人数虽多，但有可能使全 部共同诉讼人参加诉讼。 （2）集团诉讼多属于小额多数权利主张，既是为了保护 自身的利益，同时也是为了保护其他集团诉讼成员的利益。共同诉讼的目的是为 了保护共同诉讼人自身的利益。 （3）集团诉讼的代表人，可以不经其他集团成员 的授权直接提起诉讼，其诉讼行为，无论对整个集团是否有利，都约束所有的集 团成员。人数众多的共同诉讼，可以由代表人代为诉讼，但代表人只限于由共同 诉讼人推选。 （4）集团诉讼的判决效力对全体成员均有约束力。不仅约束参加诉 10 前引谷口安平：关于集团诉讼的一些问题，第 188 页。 17 讼的集团成员， 而且还约束那些没有参加诉讼的全体集团成员。 共同诉讼的判决， 一般只约束参加诉讼的共同诉讼人。 11在这个意义上，我国民诉法学界一般是将 共同诉讼排除在集团诉讼之外的， 从学理上看， 这种界定有益于厘清二者的区别， 准确地定位集团诉讼的特点和功能。 然而， 从司法实践的角度分析， 实际上集团诉讼也可以划归共同诉讼的范畴， 12而共同诉讼又完全可以涵盖在广义的集团诉讼概念中。 集团诉讼与共同诉讼 （或 诉讼合并）之间并没有不可逾越的界限，特别是针对具体案件当事人和标的的具 体情况，是否适用集团诉讼（包括代表人诉讼）形式，并不是绝对的。 首先， 当代许多没有建立类似代表人诉讼制度的国家实际上都是通过共同诉 讼承担集团诉讼的功能， 即使已经建立代表人诉讼的国家也同样可以以共同诉讼 的方式提起诉讼。例如，日本的大量有关公害、药物副作用、劳资纠纷的案件经 常以共同诉讼的方式起诉，一般是事先组织原告团，由复数的共同诉讼代表人负 担进行诉讼的任务。而且，律师在组织、起诉以及诉讼进行过程中都发挥着极其 重要的作用。 13实际上，我国集团诉讼问题及代表人诉讼制度的缘起，正是由于 1980 年代全国各地法院陆续受理的一些共同诉讼。 其次，由于共同诉讼可以由当事人选出代表人进行诉讼，实际上运作方式和 功能与代表人诉讼非常接近；而人数不确定的代表人诉讼经过登记程序，实际上 与人数确定的代表人在诉讼运作程序方面也并无明显差异。 从我国围绕因虚假陈 述引发的民事赔偿案件的一场立案“斗争”可以看到，共同诉讼尽管与代表人诉 讼存在区别，但是同样可以起到一种集团诉讼的功能。这说明如果对集团诉讼作 广义的理解并从功能上分析，确实可以将共同诉讼涵盖在内。根据最高人民法院 关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定 （2003 年 1 月 9 日） ，原告可以选择单独诉讼或共同诉讼方式提起诉讼。同时，可以将单独诉 讼或者共同诉讼加以合并。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名 诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。可见，这种共同诉讼在运作形式上与 人数确定的代表人诉讼并无实际区别。 14 最后， 共同诉讼与一般集团诉讼特别是代表人诉讼最大的区别在于判决效力 11 参见范愉： 集团诉讼问题研究 ，北京大学出版社 2005 年版，第 19-21 页。 12 我国一些文献甚至将 class action 译为共同诉讼。 13 前引谷口安平：关于集团诉讼的一些问题，第 188-189 页。 14 范愉： 集团诉讼问题研究 ，北京大学出版社 2005 年版，第七章。 18 不能扩张至未参加诉讼的潜在当事人。这可能也是制度设计者最为关注的，可以 以此控制或减少诉讼的风险及其市场的杀伤力。但是，如果对效力扩张的方式作 广义的理解，特别是在承认裁判的既判力的前提下，则共同诉讼判决的效力实际 上仍然具有扩张的效果，法院在判决中确认的事实问题和法律问题，都会对以后 同类案件的审理和裁判产生直接或间接的作用。 由于共同诉讼不能阻断同类诉讼 的提起， 因此， 对于其他未参加共同诉讼的当事人而言， 既不会剥夺其实体权利、 也不会妨碍其行使诉权，并有助于他们根据其胜负结果做出更合理的选择。 总之，将共同诉讼纳入一般集团诉讼的范畴，有利于对群体诉讼处理制度进 行更为开放的评价和选择，综合各种制度的优劣、成本、风险和社会效果，选择 更符合特定的社会需求、 司法能力和社会实际的制度和方式。 小岛武司教授认为， 共同诉讼方式作为大量被害者的救济手段，能够做出巨大的贡献，但“毕竟有它 的极限。如果共同诉讼的规模过于庞大，便会出现难以操作之难题，反之，如果 共同诉讼的规模过小，又会出现诉讼缺乏经济性的问题。如果受害者不能步 调一致地提起诉讼的话，势必会削弱共同诉讼的效用” 。 15这种考虑实际上正是代 表人诉讼产生的重要原因。 1.2.2 代表诉讼或代表人诉讼 实际上，当表人诉讼作为集团诉讼最典型的形式，最初都是源于在某些共同 诉讼中由于当事人过多，不可能全部参加诉讼；或者是出于诉讼经济的考虑，将 若干共同诉讼合并为一个更大的共同诉讼，以简化程序、提高效益。这些诉讼制 度在 20 世纪 60 年代后发展演变为现代新型集团诉讼形态， 其中一些国家是通过 立法完成功能转变的， 而另一些国家则是通过司法实践和诉讼， 在当事人、 律师、 社会需求、政治力量和法院的交互作用下逐步促成的。即使采用代表人诉讼的形 态，如果尚不具备新型集团诉讼运作的社会条件，或司法机关没有通过这种制度 推动社会政策发展的能力和正当性， 则这一制度的形态未必能发挥现代集团诉讼 的特有功能。代表诉讼制度的典型模式包括美国、英国（其集团诉讼与代表人诉 讼仍有所区别，集团诉讼实际上是代表人诉讼的扩大或合并） ，加拿大和澳大利 亚等国的集团诉讼， 日本的选定当事人制度， 以及我国的代表人诉讼等多种类型。 15日小岛武司著： 诉讼制度改革的法理与实证 ，陈刚等译，法律出版社 2001 年版，第 46 页。 19 1.2.3“试验性诉讼” （test action）或“典型诉讼”(model action) 所谓“试验性诉讼”或“典型诉讼” ，是指一部分成员作为原告与其他成员 之间尽管没有法律上的代表关系， 但可以期待他们进行的诉讼能够给其他成员也 带来某种共同的效果。一般而言，这并不是一种特定的集团诉讼制度，而只是借 用现有的诉讼制度或程序试图达到集团诉讼的效应。换言之，是以个案审理的方 式，对其他案件或潜在的案件处理提供事实或法律依据，以达到解决群体性纠纷 或诉讼的目的。 “试验性诉讼”或称示范诉讼（test action）是指以共同的法律问题为中心的 诉讼，通过法院的判例对一些涉及公众利益的社会政策问题形成规则。 “某一事 件若成为示范案件，原告方认真地进行诉讼活动当然不言而喻，被告方必然会拼 命进行抵抗，因而这种诉讼的期限特别长，诉讼花费也自然会非常庞大。尽管如 此，能够进行充分的审判，引起社会各界的关注，故问题提起的意义是非常重大 的。 ” 16英国民事诉讼规则第 19 章第 3 节“集团诉讼”(group litigation)中, 特别规定了“试验性诉讼” （test claims） ，管理法院可以依职权作出指令从集团 登记中选择进行一宗或多宗试验性诉讼。 17也就是可以从集团诉讼中将个别案件 或若干案件剥离出来，先行以个别“试验性诉讼”方式进行审理，并将审判结果 应用于整个集团诉讼。 实际上， 如果从功能和效果出发， 在一定意义上， 可以把一些公益诉讼(public action or public interest action)归入这一类型，许多国家的司法实践都有类似的诉 讼行为或效果。例如，某些新型纠纷发生之初，由某个或部分当事人进行尝试性 的诉讼，无论法院是否受理、如何适用法律、是否支持当事人的请求，都会给同 类纠纷的解决提供一个典型判例。如果判决支持了原告的诉讼请求，就可能对被 告的违法行为起到禁止、终止或制裁作用，从而达到了预期的公益目标。但是， 由于这类诉讼涉及新型纠纷，法律规则尚未形成，能否起到决策或规则确立的效 果取决于法院的审级、判例的作用及自身能力和权威等多方面的因素，如不同的 法院对同一个问题处理结果完全不同， 则这种试验的意义就非常有限。 无论如何， 当众多的当事人对于其诉求能否被法院受理或胜诉存有疑问时， 尝试性地由一个 或几个当事人率先提起诉讼，的确是一种最为经济、风险最小的方式。尝试的结 16 前引小岛武司著： 诉讼制度改革的法理与实证 ，第 95 页。 17 参见范愉： 集团诉讼问题研究 ，北京大学出版社 2005 年版，第三章及附录有关英国集团诉讼的介绍。 20 果完全可能适用于众多的当事人，从而形成集团诉讼的效应。 “典型诉讼”(model action)又称模型诉讼，即众多同类案件涉及相同的事实 争点，例如被告的侵权行为与受害者的损害事实之间是否有因果关系，在这种情 况下， 可以以一个案件作为典型案件先行审理， 其他案件则等待这一案件审结后， 直接依据法院对典型案件查明的事实和证据做出事实判断。 18 以上两类诉讼形态，与我国法学界一般关注的集团诉讼几乎毫无共同之处， 然而在司法实践中却屡见不鲜。在一定意义上，我国群体性诉讼的“系列案件” 中分批审判，与“试验性诉讼”或“典型诉讼”具有异曲同工之效。较之代表人 诉讼和共同诉讼， 个案分别审理与合并审理结合的方式虽然没有直接的判决效果 的扩张力，也不具有集团诉讼所有的通过众多人数而形成的势能，但是，事实上 也能起到集团诉讼的某些功能，从利弊和效益的权衡上看，不失为一种非常重要 的群体性诉讼的替代方式。但是，这两种类型的诉讼与真正意义上集团诉讼仍然 存在着一些根本不同：缺少集团性或人数众多这一最基本的要素。虽然，当事人 背后都有潜在的集团存在，但由于在诉讼中不一定显现出集团的存在及其作用， 因此可能出现两种截然相反的后果：或者对诉讼中显示的重大利益视而不见，难 以显示保护群体利益的意义；或者相反，考虑到个别当事人的特殊性，例如，对 弱势一方当事人加以特殊关照，忽略了同类问题的集团性，导致这一特殊处理结 果事实上无法适用于整个群体，造成司法的尴尬。 19只有在能够清楚地显示或意 识到这些诉讼背后的集团利益之时， 才有可能使这些诉讼形态实现集团诉讼的功 能。 1.2.4 团体诉讼 德国的团体诉讼(verbandsklage)并非一般性的民事诉讼制度或程序，而是通 过不同的实体法在特定的法律领域建立的专门性制度。 “这一制度的特点在于形 式上由单一的法人而不是多数当事者来充当原告， 但是因原告是由多数个人或法 人组成的团体，所以诉讼就具有了集团的性质。之所以把团体诉讼作为集团 诉讼的一种来考虑，主要基于以下两个方面的理由。首先，从事实上看，诉讼的 18 同脚注 17。 19 我国一些群体性诉讼和行政诉讼中就出现过这种情况，当事人以个人诉讼的方式进行试探，但是其背后 涉及众多相同问题的处理，法院不得不考虑到判决执行的可能性和社会效果。笔者了解到曾经出现过一审 甚至二审做出支持原告的判决，但再审考虑到潜在的众多原告和被告执行的可能性，最后改判的案例。 21 提起和进行是以成员的合意或共同意愿为基础的。其次，在法律上看，判决的效 力将及于作为当事者的该团体以外的人员。 ” 20 实际上， 团体诉讼与美国集团诉讼都是解决小额多数权利侵害的特殊诉讼形 态，并具有相似的公益性指向；但又属于完全不同的集团诉讼模式。作为两种完 全不同的制度，其原理、功能、运作方式、成本、风险和社会效果等几乎都迥然 各异。 21二者分别代表了集团诉讼的两个不同方向，既各有其自身的不足和局限， 同时又各有不可替代的优势和功能。而在二者之间，当代世界各国还存在着接近 或类似于某一模式的大量形态各异的集团诉讼制度， 包括日本的选定当事人和中 国的代表人诉讼制度等等。同时，各种模式之间又完全可以相互借鉴，构成适应 本土社会需求和法律传统的新型模式或制度。 1.3 美国小额损害赔偿集团诉讼 美国小额多数消费者侵权损害赔偿集团诉讼也被称为“传统型”损害赔偿集 团诉讼，这类诉讼在集团诉讼中约占 25%以上，是集团诉讼中最普遍的形式。 1.3.1 小额损害赔偿集团诉讼案件解决与“和解型集团诉讼” 在大多数情况下，与其他民事案件类似，集团诉讼不会以判决结案，而往往 是由集团律师与对方当事人的律师商议达成和解协议。 通常， 一旦集团成立， 集团成员的人数理论上可以估算出来 （查询交易记录， 或者当事人双方同意的人数计算方法） ，双方会就总赔偿额达成协议。典型情况 下，被告会不承认其法律责任，但会同意支付一定的补偿，以避免支付更多的诉 讼费用和巨大的判决赔偿额。 为避免败诉时一无所获或者虽然胜诉但赔偿较少的 结果，集团律师也会接受这一比原先设想的赔偿数额少得多的补偿。这样，双方 达成了某种妥协。有时候，在诉讼伊始，当事人就可能先行达成某种和解协议， 并随之将该协议与集团资格确认的请求一并向法院提出， 很多法院都同时批准该 20 前引谷口安平：关于集团诉讼的一些问题，第 197-198 页。 21 对于集团诉讼的类型不能望文生义。例如，有人在介绍“巴西的集团诉讼制度”时认为：该制度是在最 近十多年的立法改革中逐步引进美国的集团诉讼制度而确立的， 属于大陆法系中引进集团诉讼的第一个 “吃 螃蟹者” 。但是这一根据消费者保护法第 82 条建立的“集团诉讼”只能由各级检察院（在巴西叫做 ministerial publico） 、联邦、各州、各市以及联邦地区的行政机构和某些民间组织提起。个人无权提起集团 诉讼。由此可见，这一制度属于典型的团体诉讼制度，