（国际法学专业论文）涉外同性关系的法律适用问题研究.pdf

摘要 摘要 世界上已有很多国家对同性关系进行了立法保护，在这些国家里，同性关 系会被认可为同性婚姻、注册伴侣关系或民事结合三种模式，这些国家也允许 他国的同性伴侣在本国进行同性结合。在对涉外同性关系进行法律适用时，由 于各国对同性关系立法保护范围的不一致，加上部分国家仍然未对同性关系进 行相关立法，一方面，容易导致同性关系“升级”与“降级 问题的出现；另 一方面，也容易导致在一国缔结的同性关系在其他国家得不到法律的认可与保 护。在这些情况下，不仅同性伴侣的合法权益不能得到很好的维护，也极易使 各国及各国当事人的利益受到损害。针对世界各国在涉外同性关系法律适用中 存在的问题进行研究并提出解决对策，对于响应世界人权口号，促进同性关系 的法律保护有着积极意义，也有利于各国涉外同性关系法律适用制度的发展与 完善。 本文对国内外对同性关系的立法保护情况进行了详细的总结研究，分析了 国内外在涉外同性关系法律适用中存在的问题并提出了解决方案。本文的创新 之处在于从本国及本国当事人的立场出发，提出对涉外同性关系法律适用制度 的初步构建，并提出了区分不同情况适用国内公共秩序保留制度的建议，这些 都具有很强的实用性。 关键词：涉外同性关系；法律适用；“升级”与“降级”；国内公共秩序保留 a b s t r a c t a b s t r a c t m a n yc o u n t r i e s h a v ea l r e a d y l e g i s l a t e do ns a m e - s e xr e l a t i o n s h i p ，l nt h e s e c o u n t r i e s ，s a m e - s e xr e l a t i o n s h i pc a nb er e c o g n i z e da sm a r r i a g e ，r e g i s t e r e dp a r t n e r so r c i v i lu n i o n ；o t h e r w i s e ，a n ds o m ec o u n t r i e sa l l o wf o r e i g n e r st ol e g a l i z et h e i rs a m e - s e x r e l a t i o n s h i pi nt h e i rc o u n t r i e s d u et ov a r i o u sd o m e s t i cl a w sa n ds o m ec o u n t r i e sa r e s t i l lb l a n ks p a c eo ns a m e - s e xr e l a t i o n s h i pl e g i s l a t i o n ，o no n eh a n d ，i te a s i l yl e a d st o s a m e s e xr e l a t i o n s h i p “u p g r a d e ”a n d “d o w n g r a d e ”；o nt h eo t h e rh a n d ，s i n c em o s t c o u n t r i e sh a v en o ty e tt ol e g i s l a t ef o rs a m e s e xr e l a t i o n s h i p ，f o r e i g ns a m e - s e x r e l a t i o n s h i pa r ei n c l i n e dt o i n v a l i d i nt h e s ec a s e s ，n o to n l yt h el e g a lr i g h t so f s a m e s e xp a r t n e r sa r en e g l e c t e di nt h ew o r l ds c o p e ，b u ta l s oe a s i l yl e a dt ot h e n e g l i g e n c eo ft h el e g a lr i g h t s o ft h e s t a t e sa n di t sp e o p l e t h e r e f o r e ，i ti sv e r y i m p o r t a n tt oa n a l y s i sa n d r e s e a r c ho nt h el a wa p p l i c a t i o no ff o r e i g ns a m e 。s e x r e l a t i o n s h i pt of i n dt h ew a yt o s o l v et h ep r o b l e m st om a k er e s p o n dt ot h ew o r l d h u m a nr i g h t sm o v e m e n t s ，e n s u r et h el e g a lr i g h t so ft h es t a t e s a n di t sp e o p l ea n d p r o m o t et h el a wp r o c e s s i nt h i s p a p e r , i tm a k e s ad e t a i l e da n dc o m p r e h e n s i v es t u d yo nt h el e g a l p r o t e c t i o no fs a m e s e xr e l a t i o n s h i pa th o m ea n da b r o a d ，a n a l y z e st h ep r o b l e m si nt h e p r o c e s so fl a wa p p l i c a t i o no fs a m e s e xr e l a t i o n s h i pa n dp r o p o s e st h es o l u t i o n s m o r e i m p o r t a n t l y , i ts u p p l i e s t h eo u t l i n et ot h el a wa p p l i c a t i o ns y s t e mo fs a m e s e x r e l a t i o n s h i p a n dp l a n sas e r i e so fs i t u a t i o nt oe x c l u d e t h ea p p l i c a t i o no ft h ed o m e s t i c r e s e r v a t i o no fp u b l i co r d e ri nt h ep o s i t i o no ft h ec h i n aa n d i t sp e o p l e sp r i v i l e g e ，i n c u r r e n ts i t u a t i o n i ti sv e r yp r a c t i c a l k e yw o r d s ：f o r e i g n s a m e s e xr e l a t i o n s h i p ；l a wa p p l i c a t i o n ；“u p g r a d e a n d “d o w n g r a d e ；d o m e s t i cr e s e r v a t i o n o fp u b l i co r d e r i i i 第1 章引言 1 1 研究背景及意义 第1 章引言 从当前各国对同性关系的法律保护情况来看，世界各国对同性关系法律认 可与保护已经成为了一个既成事实，而在国际民商事交往中，各国除了会选择 适用国内公共秩序保留制度之外，都会在特定条件下承认外国人在国内的民事 法律地位和外国法律的效力，不会放弃对案件的管辖权。各国在涉外同性关系 法律适用中存在问题的原因主要有如下两个方面：一方面是各国对同性关系立 法保护范围的不一致。比如，有的国家允许同性伴侣享有与异性夫妇完全同等 的权利与义务，甚至包括收养和人工生育，而有的国家则不允许同性伴侣进行 收养和人工生育，仅仅赋予同性伴侣部分异性夫妇可以享有的权利与义务。在 上述情况下，当各国对涉外同性关系进行法律适用时，极易出现在不同国家成 立的同性关系所享有的权利与义务的“扩大和“缩小”，即同性关系的“升级” 与“降级”；另一方面，世界上仍有大部分国家仍然未对同性关系进行立法保护。 在这些国家中，除极少数国家认可在他国成立的同性关系外，其他大部分国家 对在他国成立的同性关系都持否定态度，在对涉外同性关系进行法律适用时往 往会选择以国内公共秩序保留为由拒绝承认在他国成立的同性关系。很多涉及 到涉外同性关系法律适用问题的案件都会牵涉到本国及本国当事人的利益，对 涉外同性关系适用法律的不同，会使案件的判决出现不同的结果，对当事人的 利益产生不同的影响。此外，仅仅以国内公共秩序保留为由拒绝承认在他国成 立的同性关系不仅会使同性伴侣的合法权益得不到维护，更会损害到本国及本 国当事人的利益。 笔者在对国内外对于同性关系法律保护情况的研究过程中，查阅了大量的 外文资料，并进行了详细的分析与总结，资料来源可靠，论证较为严谨。在各 国学者对涉外同性关系法律适用问题研究较少的情况下，本文的研究旨在能够 为学者们在日后对于该问题的研究上提供参考作用，希望有更多的学者能够加 入到研究中来，共同促进同性关系法律保护制度的建立与完善，更好地维护同 性伴侣与本国及本国当事人的利益。 第1 章引言 1 2 国内外研究现状 目前，对于同性关系法律保护问题的研究，国内学者大多集中在从国内层 面上对同性关系进行法律认可与保护，对于涉外同性关系法律适用问题的研究 数目相对较少。在黄珊的涉外同性婚姻法律适用探析一文中，对同性婚姻 的性质和同性婚姻所涉案件的性质进行了详细的划分，并建议根据同性婚姻的 性质和同性婚姻所涉案件的性质来对涉外同性关系法律适用进行选择，提出的 观点较为实用，但仅仅依据国内的涉外婚姻法律适用制度对涉外同性关系进行 法律适用，在目前国内的现实情况下，存在一定的实施难度，需要进行更为深 入的研究；张莹的同性婚姻的域外效力法律问题研究详细地比较了以公共 秩序保留为由拒绝承认在他国成立的同性关系而为国家和当事人带来的好处和 不足之处，该文提出案件处理的法律适用要根据先决条件的性质进行选择，观 点比较新颖和实用，但是未对先决条件所涉及的问题进行详细的分析，是该文 的一个不足之处。在国外学者的研究中，关于美国区际法律冲突的研究较为集 中，虽然研究所涉范围为美国区际的同性关系法律适用问题，但对于其他国家 对涉外同性关系的法律适用方面的立法仍然具有重要的参考价值。如在a n d r e w k o p p e l m a n “i n t e r s t a t er e c o g n i t i o no fs a m e - s e xm a r r i a g e sa n dc i v i lu n i o n s ：a h a n d b o o kf o rj u d g e s ”一文中，他提出了对涉外同性关系进行分类，大致可以分 为“规避婚姻”、“移民婚姻”、“游客婚姻”、“域外效力”四类，并针对不同类 别提出了不同类别涉外同性关系的法律适用方法，论述较为详细，但是未对在涉 外同性关系法律适用中不可避免的国内公共秩序保留制度的适用情况进行分析 与研究，是本文的一个不足之处；在l l y n nh o g u e “s t a t ec o m m o n l a w , c h o i c e o f - l a w , d o c t r i n ea n ds a m e - s e x “m a r r i a g e ：h o ww i l ls t a t e se n f o r c et h e p u b l i cp o l i c ye x c e p t i o n ”一文中也提到了以公共秩序保留为由拒绝承认他国关 系所带来的不良影响，同时，该文还提到了同性关系无效的情况，如重婚、近 亲结合等。该文对于国内公共秩序保留制度的适用论述较为具体，值得参考； 此外，k a t h a r i n ab o e l e w o e l k i 在杜兰大学法学评论的文章中提到的通过加强国 际间的合作来解决同性关系“升级与“降级”问题的解决办法虽具有良好的 借鉴作用，仍需要进一步根据实际情况进行调整和完善。 总体来讲，学者们在对涉外同性关系法律适用方面的研究都付出了大量的 精力，有着非常重要的贡献，对本文来说，具有非常重要的借鉴意义。 2 第1 章引言 1 3 研究内容与方法 本文的研究内容大致如下： 第1 章为引言部分。该章介绍了本文的研究背景及意义、国内外研究现状 与研究内容。 第2 章为同性关系概述。该章首先概述了国内外同性关系的历史，简要介 绍了同性关系在人类社会生活中的地位变迁与当代同性关系社会与法律保护现 状；接下来从婚姻的本质、人权及社会秩序角度分析了同性关系法律保护的法 理基础；最后介绍了同性关系的立法保护模式。 第3 章为国外在涉外同性关系法律适用中存在的问题与对策。该章在对国 外对同性关系的法律保护情况进行详细总结研究的基础上，提出了国外在涉外 同性关系法律适用中存在的涉外同性关系“升级”与“降级”及不被认可的问 题，建议通过国际之间的合作来加强对同性关系的法律保护，此外，还要求各 国根据实际情况选择适用国内公共秩序保留制度，解决由于涉外同性关系不被 法律认可所造成的同性伴侣与本国及本国当事人权利受到侵害时得不到法律救 济的情况。 第4 章为国内在涉外同性关系法律适用中存在的问题与对策。该章首先概 述了国内对同性关系法律认可与保护情况，详细分析了国内在涉外同性关系法 律适用中存在的问题，即国内缺乏相关的涉外同性关系法律适用制度和以国内 公共秩序保留为由拒绝承认在他国成立的同性关系，对涉外同性关系法律适用 制度的制定提出了建议，并对涉外同性关系法律适用制度适用情形作了详细的 分析，建议法院区分不同情况来决定是否适用国内公共秩序保留制度。 第5 章为结论与展望部分。该章对全文的研究作了总结，介绍了本文研究 所取得的成果，强调了对涉外同性关系法律适用制度进行研究的重要性，并对 以后涉外同性关系法律适用制度的建立提出了相关建议。 总之，各国对涉外同性关系法律适用问题的处理，不仅直接关系着同性伴 侣合法权益的维护，也关系着各国及各国当事入的利益，值得引起各国重视。 本文通过对国内外同性关系立法保护情况进行总结性的研究与分析，提出了在 涉外同性关系法律适用中存在问题的解决对策，希望能够更好地维护好同性伴 侣与各国及各国当事人的合法权益，也希望能够促进涉外同性关系法律适用制 度的不断完善。 3 第2 章同性关系概述 第2 章同性关系概述 2 1 同性关系的历史与保护的法理基础及立法保护模式 2 1 1 同性关系的历史 本文的同性关系是指同性之间形成的固定的同居、共同生活的关系。在不 同历史时期、不同文化背景下，人们对待同性关系的态度和同性关系在社会生 活中受到的待遇都有所差别。 2 1 1 1 国外同性关系的历史 古希腊文明曾经把同性之间的关系视为非常高尚的行为，甚至能够受到尊 重和赞美，是身份和地位的象征。古希腊许多著名的大哲学家，如柏拉图、苏 格拉底、亚历士多德等都是同性恋者，同性关系在当时曾经风靡一时。在古埃 及人的眼里，男性同性性行为是至高无上的，他们有专门为男性提供性服务的 同性服务者，甚至由教会专门负责管理。作为世界著名的玛雅文明，他们认为 同性之间的爱情是最纯洁的，是由天性决定的，没有人可以改变，他们对于同 性关系的态度同样非常宽容和尊重。创总之，在最早时期，同性关系享有很高的 地位，同性性行为被人们视为纯洁与神圣的行为，是受到人们包容与尊重的。 后来，从基督教演变为罗马国教开始，西方的一些国家逐渐将同性之间的性行 为视为病态行为，甚至很多国家规定同性之间的性行为是违反法律的行为，要 受到法律的惩罚。此时，社会对待同性关系的态度极为苛刻，同性之间的关系 被认为是对传统婚姻的威胁与损害，是不可容忍的道德上的堕落，同性之间的 性行为被法律规定为犯罪行为，与谋杀、巫术同罪，甚至会被判处死刑。 直到 第二次世界大战以后，随着同性恋运动的兴起，同性关系才逐渐又引起了人们 的重视。在现代，科学家们逐渐发现，同性之间的性行为并不是病态的表现， 是人体正常的生理需求，将同性之间的性行为界定为病态行为是不合理的。从 王颖利同性伴侣婚姻家庭合法权益保护立法问题研究【d 】华东师范大学2 0 0 7 p 4 李银河同性恋亚文化【m 】北京：中国友谊出版公司2 0 0 2 p 9 1 0 涂建新同性婚姻的合法性研究【d 】上海交通大学2 0 0 6 p 2 ，3 4 第2 章同性关系概述 此，同性之间的性行为才逐渐进入了非罪、非病理化阶段。人们对待同性关系 的态度才逐渐趋于缓和，很多国家着手对同性关系进行了相关的立法保护。 根据2 0 世纪7 0 年代德国施耐贝尔博士提出的观点，同性恋约占世界总人 口的3 4 ，也就是说，世界上至少有一亿人是同性恋者。2 0 世纪8 0 年代以 来，随着同性关系法律保护问题的日益突出，在学术文化方面，社会各界的学 者都开始对同性关系的法律保护问题展开研究；在社会方面，社会对于同性恋 文化的态度逐渐趋于缓和，很多国家对同性关系进行了相关的立法保护。此外， 同性恋群体也开始公开参加一些社会活动，在合法权益的法律保护方面提出了 新的要求。世界上很多国家开始了对同性关系的立法保护，丹麦于1 9 8 9 年1 0 月1 日成为了世界上第一个认可同性结合的国家；荷兰是世界上第一个认可同 性婚姻的国家，荷兰的同性婚姻赋予同性伴侣几乎与异性夫妇同等的法律权利 与义务；紧接着，i ：t ；禾t l 时、加拿大相继通过了同性婚姻法案；其他国家也对注 册伴侣关系及民事结合关系进行了相关立法，到目前为止，世界上已有四十多 个国家对同性关系进行了立法保护。在这些国家里，同性关系会被认可为同性 婚姻、注册伴侣关系或民事结合等模式。在不同的国家，法律赋予同性伴侣的 权利与义务是不同的，在有些国家，同性伴侣可以享受与异性夫妇同等的法律 权利与义务，而有些国家则赋予同性伴侣部分异性夫妇可以享受的法律权利与 义务。在其他未对同性关系进行立法的国家，对同性关系的法律保护问题也引 起了国家的重视，在这些国家，关于同性关系的立法保护问题正处于激烈的争 论之中，相信不久之后，将有更多的国家会通过保护同性关系的立法。从理论 上讲，法律应该赋予同性伴侣与异性夫妇同等的法律权利与义务，而出于历史 和现实状况的制约，当前的法律只能够保护同性伴侣很小一部分利益，并不能 满足他们的实际需求。目前，由于各国对于同性关系的立法保护范围都有所不 同，还有很多国家对同性关系的立法仍然处于空白状态，在涉外同性关系案件 中，极易造成同性伴侣的合法权益受到侵害时得不到救济。如何处理涉外同性 关系的法律适用问题，在不影响本国现实法律制度的前提下，切实维护好各国 及各国当事人利益，是当前各个国家急需解决的另一个现实问题。 2 1 1 2 国内同性关系的历史 。朱伟同性婚姻法律问题研究【d 】南昌大学2 0 0 8 p 9 1 1 刘达临，鲁龙光主编中国同性恋研究【m 】北京：中国社会出版社2 0 0 5 p 4 4 艾燕。中国同性恋权利与立法思考 d 】。重庆大学2 0 0 8 p 4 。 5 第2 章同性关系概述 同性关系的存在特别广泛，贯穿于整个人类社会发展历史之中。杂说中 关于“娈童始于黄帝”的记载是中国同性关系的最早记载，诸多描绘男风之词 也出现在周朝民歌中，民间还流传有很多关于帝王与同性的爱情故事，在明清 之时，同性关系发展到了顶峰。同性关系在古代史被视为文化中的一部分被流 传下来，可以看出，在古代，同性关系与异性关系一样，被认为是人与人之间 正常的关系，甚至是人们身份与地位的象征，人们对待同性关系的态度是相当 宽容的。后来，受到西方文化的影响，同性之间的性行为逐渐被视为是异端或 者是堕落的表现，甚至被认为是病态的表现，人们的观念逐渐被改变，对待同 性关系的态度也由宽容转向了歧视。曾经被人们视为高尚关系的同性关系出于 社会压力，逐渐转为了地下活动，彻底从人们生活中“消失”了。在现代，随 着同性恋运动的兴起及社会各界对于同性关系的关注，社会各界有越来越多的 学者加入到了同性关系立法保护研究的行列当中，对同性恋的成因分析也有了 明确的界定，不再认为同性之间的性行为是变态和病态行为，人们对于同性关 系也形成了客观认识，对同性关系的敌视态度发生了转变，并将其作为了一种 独特的行为方式给予了极大的包容和理解。 同性恋者在社会人口中的比例约占3 4 ，同性恋群体的数目如此庞大， 现实的情况与他们利益需求的反差，使同性关系法律保护问题的研究与探讨成 为了当今学者面临的一个重要课题。从1 9 8 5 年开始，学者们就把同性恋方式纳 入到了正常人生活方式之中，如陈仲庚主持编译的心理学教科书，该书中就把 同性行为列为了一种可以选择的生活方式；在1 9 9 0 年，李银河、王小波等学者 通过对同性恋者进行个案访谈研究，发表了报告他们的世界，深化了大众对 同性关系的认识；1 9 9 4 年张北川i 学者出版了同性爱，该书不仅探讨了同性 恋的现象，也提出了同性关系的权利保障问题；随后，在北京不少地方出现了 同性恋酒吧；1 9 9 5 年，中国文化名人萧乾发表了一个值得重视的社会问题， 指出了中国对同性恋认识的进步，证明了中国对待同性恋问题上的努力；从1 9 9 7 年开始，北京同性恋自愿者专门开发一条专为同性恋者提供心理健康和艾滋病 干预服务的热线；1 9 9 7 年，中国刑法通过法律条文的修改，删除了某些专门针 对同性性行为“鸡奸罪”、“流氓罪”，使同性性行为不再受到刑法的约束，实现 了同性性行为的非刑事化；1 9 9 9 年，上海首对女同性恋公开举行婚礼，并得到 艾燕中国同性恋权利与立法思考【d 】重庆大学2 0 0 8 p 3 - 4 李银河同性恋亚文化【m 】内蒙古：内蒙古大学出版社2 0 0 9 p 7 6 第2 章同性关系概述 了亲友的祝福，在网站上，出现了数1 0 个同性恋自己创办的网站；2 0 0 6 年“两 会”期间，社会学家李银河再次提起议案，呼吁将同性婚姻合法化，引起了社 会和各界学者的广泛关注，在国内掀起了研究同性关系的狂潮；当前，各个城 市都出现了很多同性恋网站、同性恋酒吧，人们对同性恋行为已不再陌生，同 性恋话题已经不再被回避。中国社会学家李银河教授分别在2 0 0 3 年、2 0 0 5 年、 2 0 0 6 年和2 0 0 8 年向中国人民政治协商会议提交了中国同性婚姻议案，但每次 均以失败告终。到目前为止，出于现实情况的考虑，国内还没有对同性关系进 行专门的立法保护。尽管如此，一直以来，同性关系虽然没有得到国内法律的 保护，但也没有受到过严厉打击，随着人们对同性关系了解的更加深入，社会 对待同性关系的态度将会更加宽容，相信国家也会在现实情况允许的情况下尽 快开始对同性关系进行立法保护，赋予同性伴侣更多的法律权利与义务。 2 1 2 同性关系保护的法理基础及立法保护模式 2 , 1 2 1 同性关系保护的法理基础 ( 1 ) 法理基础之一婚姻的本质 婚姻作为一种社会状态，是家庭的基础和根据，是家庭成立的标志，包含 着法律、情感、道德、责任等多方面的因素。婚姻的缔结可以反映出社会及社 会文明的发展程度，在不同的历史时期，婚姻的形式和目的都是各不相同的。 德国社会学家l 穆勒曾经对婚姻缔结的目的作了三种总结，在上古时代，出于 经济因素的考虑，婚姻缔结的动机在于增加劳力，其次才是子女和相互的感情； 而在中古时代，随着经济的发展，传宗接代成为了婚姻缔结的首要因素，经济 居中，爱情则为最后；在现代社会，随着生产力的发展和人们文化水平的提高， 人们更多地开始注重感情的追求，并在婚姻的缔结中把感情放在了首位，其次 才是子女和经济因素。 从古代婚姻制度的发展历程来看，我们可以发现，在人 类社会刚刚出现的时候，婚姻的目的在于加强部落之间的联盟，壮大本部落的 力量，维系本部落的生存与发展；后来，随着生产力的提高，财产与继承问题 成为了现实因素之一，该阶段婚姻的缔结主要出于传宗接代、延续香火的目的， 并一直延续至今；而在当代，女性的地位发生了变化，她们承担了更多的社会 邓伟志，徐榕家庭社会学【m 】北京：中国社会科学出版社2 0 0 1 p 6 7 邓伟志，徐榕家庭社会学【m 】北京：中国社会科学出版社。2 0 0 1 p 3 4 7 第2 章同性关系概述 职业角色，而且随着经济与社会福利保障制度的日益发展与完善，传统家庭的 模式已经发生了改变，单亲家庭、丁克家庭越来越多，浪漫的情感与自由的生 活成为了当代年轻伴侣追求的生活目标，当代人们缔结婚姻的主要目的在于对 夫妻双方爱情的维系和权利与义务的保障与约束。总之，正如高登教授所说的， 婚姻缔结的目的会随着社会的发展而有所不同，之前的婚姻是出于家庭利益而 缔结的，而现在的婚姻则是出于个人利益而缔结的。 此外，从法律上讲，自由是指每个人都有权从事一切无害于他人的行为。 对于同性伴侣而言，他们有着对爱情的强烈渴望，有着他们特定心仪的追求对 象，和异性伴侣一样，他们也同样也希望自己与伴侣的关系能够长久的维系， 能够得到社会的认可与婚姻的约束与保障。同性伴侣缔结婚姻的愿望，对于他 人是无害的，他们有缔结婚姻的自由，有理由获得社会与法律的认可与保护。 总之，从婚姻在当代社会的功能与作用角度来讲，同性伴侣缔结婚姻的诉求符 合当代婚姻的本质，他们有理由同异性伴侣一样通过婚姻来见证他们的爱情， 维系和约束他们之间的关系。 ( 2 ) 法理基础之二人权 人权首先是基于人性，人的天性和本性，具有普遍性和同一性，在同等的 程度上平等地适用于人类社会中的所有人，而且不论其性别或种族、阶级或身 份、富裕或贫困、职业、才能、功绩、宗教信仰、意识形态、政治制度或经济 制度或者发展阶段。 同性恋者不仅享有与其他人同等的法律地位，在性倾向方 面也有自由选择的权利，社会没有理由因为同性恋者的性倾向与大众有所差别 而予以否认，否认同性恋者性倾向自由选择权和他们理应享有的与其他人同样 获得社会尊重和法律保护的权利。此外，他们也有权享有与其他人同等的法律 权利与义务，有要求得到平等对待的权利，同异性恋者的婚姻一样，他们有根 据自己的性倾向缔结婚姻的自由以及享有法律认可与保护的权利。然而，通过 观察社会中的种种现象，我们可以发现，我们对同性恋者只是一味的约束，要 求他们履行更多的法律与社会义务，但赋予他们的权利却比他们履行的义务少 得多。生活在一起的同性伴侣由于没有法律对其同性关系的认可与保护，他们 的权利受到侵害时往往得不到救济，而对于部分迫于社会压力与异性结婚的同 。夏吟兰美国现代婚姻家庭制度【m 】北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 p 7 李步云主编人权法学【m 】北京：高等教育出版社2 0 0 5 p 1 4 2 方立新，夏立安人权法导论【l v i 】浙江：浙江大学出版社2 0 0 7 p 2 高应雪同性婚姻法律制度构建之探讨 d 】贵州大学2 0 0 7 p 1 1 8 第2 章同性关系概述 性恋者来说，他们在与异性结合的家庭中履行的义务大多是有限的，甚至有些 同性恋者在婚后仍然与其他同性恋者保持着关系，与异性配偶的关系十分冷淡， 而很多国家并没有将同性之间的同居视为婚外同居，造成了异性恋者的离婚请 求得不到救济，这种强制的结合不仅给同性恋者带来了心灵的创伤，还会对其 异性配偶的权利造成损害。正是由于社会缺少对同性关系的立法，才导致一些 异性恋者的权利也得不到保障。 有权利就有义务，反之亦然。同性恋者作为社会的一员，他们同其他人一 样，为整个社会作出了很多贡献，承担了他们的社会责任。同样，他们也应该 受到同等的对待，享有与其他人同等的社会与法律待遇。徐显明教授曾经说过， 法律对同性关系的保护程度，不仅体现了社会文明的建设程度，也体现了各国 对人权的实现程度。人权不仅仅是一种口号，它应该更加注重实质上的平等， 赋予每一个人相同的法律权利与义务，我们无权因自己的喜好而剥夺同性恋者 和部分无辜异性恋者的合法权益，法律有责任给予同性恋者平等的对待，赋予 他们与异性伴侣同等的权利与义务，维护和实现世界人权。 ( 3 ) 法理基础之三社会秩序 法律与社会对同性关系的不认可对同性恋者的伤害是普通人无法想象的， 绝大多数同性恋者几乎终日生活在惶恐之中，生怕周围的人发现他们是同性恋 者，因为他们的身份一旦曝光，他们面对的不仅仅是他人的歧视，名誉的一败 涂地，甚至还会面临事业失败的风险和社会生活的举步维艰。同性恋者长期压 抑的心理和生活状态，极易使他们心理与性格发生扭曲，产生对社会的不满与 仇视情绪，影响社会的稳定与和谐。此外，由于没有法律的约束，为了避免身 份的暴露，同性恋者大多不断地更换性伴侣，性生活十分混乱，成为了艾滋病 感染高危人群之一，产生了影响社会稳定与安全的潜在危险因素。 人类社会从母系氏族到父系氏族，从一夫多妻制到一夫一妻制，无不体现 着社会的发展与进步。只有社会尊重人们的不同价值取向，在不同中取得一致， 整个社会才能够更加长久的发展下去。很多研究结果表明，大部分同性恋者的 性倾向在后天的治疗与矫正是无效的，是由先天决定的。因此，对同性关系进 行法律认可与保护，并不会导致同性恋人数增加。法律和社会的长期不认可， 。徐显明人权研究( 第三卷) 【m 】济南：山东人民出版社2 0 0 3 p 2 3 3 r e g i n a l dw i l l i a m s s a m e s e xm a r r i a g ea n de q u a l i t y j e t h i ct h e o r ym o r a lp r a c ，2 0 1 1 p 5 9 0 王丽萍婚姻家庭法律制度研究 m 】济南：山东人民出版社2 0 0 4 p 2 9 8 9 第2 章同性关系概述 只能为同性恋者及其家人带来更大的痛苦，影响社会的稳定与和谐。对于整个 社会而言，对同性关系进行法律认可与保护，对维护社会稳定会产生不可估量 的作用，利要远远大于弊。 2 1 2 2 同性关系的立法保护模式 ( 1 ) 同性婚姻( s a m e s e xm a r r i a g e ) 同性婚姻主要是国家通过修改婚姻法内容，去除婚姻法中的性别限制或者 对婚姻缔结双方的性别称谓加以改变，如将缔结婚姻双方的性别设定为同性或 异性，或者将原有婚姻法中的“男女双方”更换为“伴侣或“配偶”，将同性 伴侣与异性伴侣同时纳入到婚姻法的保护范围之内，并允许同性伴侣享有和异 性伴侣同等的法律权利与义务。通过同性婚姻来对同性关系进行法律认可与保 护，不仅是法律对同性伴侣人身权、财产权、继承权、监护权等一系列合法权 益的认可与维护，也反映了国家和社会对同性行为的尊重与认可。以同性婚姻 的形式来对同性关系进行法律认可与保护，是同性伴侣在真正意义上实现与异 性伴侣权利平等的重要体现。无论对同性伴侣，还是对整个社会，都是一个具 有重要意义的里程碑，体现了社会对人权的高度重视与社会的多元化发展，值 得其他国家借鉴和参考。目前引入同性婚姻制度的国家和地区主要有：冰岛、 葡萄牙、阿根廷、挪威、南非、瑞典、加拿大、西班牙、比利时、荷兰、美国 的华盛顿州、纽约州、新罕布什尔州、佛蒙特州、艾奥瓦州、爱荷华州、康涅 狄格州、马萨诸塞州、墨西哥城等。在上述国家和地区，缔结了同性婚姻的同 性伴侣可以享有与异性夫妇几乎同等的法律权利与义务，但出于同性伴侣家庭 组成的特殊性及对孩子成长影响因素的考虑，部分国家对同性伴侣的领养问题 不予允许或设置了诸多限制。从总体来说，同性婚姻对于同性伴侣婚姻家庭权 的保护已经在各国实际情况允许的范围内发挥到了最大限度，各国法律对同性 伴侣收养权的立法保护也在进一步发展与完善之中，相信法律会赋予同性伴侣 更多的权利与义务，真正实现同性伴侣与异性伴侣在法律地位上的平等。 ( 2 ) 注册伴侣关系( r e g i s t e r e dr e l a t i o n s h i p ) 注册伴侣关系主要是国家通过对现有的婚姻法进行修改，形成新的类似于 婚姻法的注册伴侣关系法案，或者直接制定新的注册伴侣关系法案，允许同性 伴侣进行注册，通过注册伴侣关系法案对同性关系进行法律认可与保护。注册 。黄珊涉外同性婚姻法律适用探析【d 】吉林大学2 0 0 8 p 6 1 0 第2 章同性关系概述 了伴侣关系的同性伴侣可以享有异性夫妇的全部或部分权利。由于这种注册伴 侣关系比同性婚姻更为灵活，所以被很多国家所采用。相类似的法律认可与保 护同性伴侣关系的立法模式还有另外一种形式家庭伴侣关系，家庭伴侣关 系同样赋予同性伴侣以异性伴侣全部或部分法律权利与义务，与注册伴侣关系 的不同之处在于，家庭伴侣关系侧重于对已经形成的同性伴侣关系的法律认可 与保护，而注册伴侣关系则侧重于认可与保护新成立的同性伴侣关系。出于对 国内传统文化影响的考虑，各国为了避免对传统婚姻的冲击，所以选择了注册 伴侣关系来对同性关系进行法律认可与保护，这种同性关系立法保护模式一方 面有效地维护了同性伴侣的合法权益，另一方面也在一定程度上维护了国内传 统婚姻的地位，平衡了同性伴侣合法权益维护的诉求与国内传统文化的矛盾和 冲突，在一些想要对同性关系进行法律认可与保护，但又需要考虑同性关系合 法化对国内现实传统文化带来冲击的国家来说，是值得借鉴的。实行注册伴侣 关系或家庭伴侣关系制度的国家和地区主要有：芬兰、瑞士、捷克、斯洛文尼 亚、匈牙利、美国的俄勒冈州、内华达州等。虽然该注册伴侣制度承认和保护 同性伴侣关系，包含了绝大部分异性婚姻的权利与义务，反映了社会对同性关 系的保护，但仍未将同性伴侣与异性伴侣的法律地位真正同等起来，不能等同 于婚姻关系，在其本质上仍然存在着对同性伴侣性倾向的歧视。目前，已有很 多国家开始讨论将注册伴侣关系逐渐转化为同性婚姻，给予同性伴侣更加全面 和平等的法律保护。虽然这个过程相当漫长，但是对于同性伴侣来说，这个过 程非常必要而且具有重要的意义。 ( 3 ) 民事结合( c i v i lu n i o n ) 或伙伴关系( c i v i lp a r m e r s h i p ) 以民事结合或伙伴关系的形式承认同性关系合法，是指国家在承认同性关 系合法的基础上，允许同性伴侣以民事结合或民事伴侣关系生活在一起，赋予 他们以异性夫妇全部或部分权利与义务。但是，同性伴侣的民事结合关系与同 性婚姻及注册伴侣关系不同，在法律地位上，他们仅仅是一种民事上的结合， 不能被认作为婚姻形式。与注册伴侣关系一样，采取民事结合或伙伴关系对同 性关系进行法律认可与保护，体现了法律对同性关系的认可，很好的避免了国 内现实矛盾的激化，协调了社会各方的利益和需求。与注册伴侣关系相比，具 有更大的灵活性与可选性，更容易缓解因对同性关系进行法律认可导致的本国 黄珊涉外同性婚姻法律适用探析【d 】吉林大学2 0 0 8 p 8 黄珊涉外同性婚姻法律适用探析 d 】吉林大学2 0 0 8 p 7 1 1 第2 章同性关系概述 内部文化的冲突，值得一些国内传统文化强烈但又需要对同性关系进行立法的 国家考虑。实行民事结合或伙伴关系制度的国家和地区主要有：丹麦、法国、 德国、英国、乌拉圭、新西兰、爱尔兰、昆士兰、卢森堡、安道尔、巴西、列 支顿士登、厄瓜多尔、墨西哥的科阿韦拉州、美国的罗德岛州、伊利诺伊州、 夏威夷州、威斯康辛州、特拉华州等。在这些国家和地区，同性伴侣可以享受 与异性夫妇同等的法律权利与义务，而且在部分国家和地区，同性伴侣只需要 经过简单的结合登记，就可以享受部分异性夫妇可以享受的法律权利与义务。 但从总体上来说，要想实现同性伴侣与异性伴侣权利与地位的真正平等，仍然 需要作出更多的努力。 2 2 涉外同性关系的概念及类型 涉外同性关系指的是含有涉外因素的同性关系。在通常情况下，涉外同性 关系有如下几种类型：第一种，本国公民与本国公民在国外结合；第二种，本 国公民与他国公民在国外结合；第三种，本国公民与他国公民在本国结合；第 四种，他国公民与他国公民在本国结合；第五种，他国公民与他国公民在国外 结合，但根据相关的法律，该同性关系与本国法律有联系。此外，根据涉外同 性关系的形成性质还可以分为如下几类：第一种，“规避性质同性关系”。由于 本国未对同性关系进行立法保护或者国内有明确的法律规定不允许同性伴侣缔 结同性关系，同性伴侣出于规避的目的在他国缔结了同性关系；第二种，“移民 性质同性关系”。同性伴侣并不是出于主观规避的目的，在他国缔结了同性关系， 但是由于出于工作或其他需要移民到了不允许同性结合的国家；第三种，“游客 性质同性关系。同性伴侣在他国缔结了同性关系，后因临时旅游等原因出现 在了不允许同性结合的国家。第四种，“域外效力”案件。同性伴侣双方并不在 该国居住，但是根据相关法律他们的同性关系与该地法律有联系。无论是上述 哪种类型的涉外同性关系，由于各国对同性关系立法保护范围的不同，在法院 根据相关的法律适用规则适用不同国家的法律时，可能会使同性伴侣享有更多 的权利与义务，也可能会使同性伴侣的合法权益得不到有效的维护。为了保障 在他国形成的同性关系能够得到法律的认可与保护，维护好各国及各国当事人 的利益，对涉外同性关系法律适用中存在的问题进行研究与解决显得尤为重要。 韩德培主编国际私法【m 】北京：高等教育出版社2 0 0 0 p 2 2 2 1 2 第3 章国外在涉外同性关系法律适用中存在的问题与对策 第3 章国外在涉外同性关系法律适用中存在的问题与对策 3 1 国外对同性关系的立法及对涉外同性关系的法律适用 3 1 1 认可同性关系的国家立法及对涉外同性关系的法律适用 3 1 1 1 同性婚姻模式 荷兰是世界上第一个认可同性婚姻的国家。1 9 9 8 年，荷兰的注册伴侣关系 法案生效，该法案不仅可以适用于同性伴侣之间，也可以适用于异性伴侣之间， 为注册伴侣提供了除收养外与异性夫妇同等的权利与义务。但是，注册伴侣不 能在教堂举行他们的婚礼，注册伴侣的结合登记在他们的户口本上，而死亡和 婚姻信息登记则是在当地的民政部门。2 0 0 1 年4 月，荷兰通过了同性婚姻法案， 根据该法案，同性伴侣可以享有与异性夫妇除收养外几乎同等的法律权利与义 务，同性伴侣可以在伴侣一方居所地的民政机构进行登记，他们的婚礼也可以 在宗教举行仪式。该法案对婚姻的缔结作了如下规定：( 1 ) 伴侣一方是荷兰公 民或者是具有荷兰居住权的居民；( 2 ) 该法案同时适用于同性伴侣和异性伴侣 之间。在涉外同性关系的法律适用方面，从2 0 0 6 年3 月1 5 日开始，对于婚姻 或伴侣关系的移民可以通过参加本国考察应试者对荷兰语言和社会的了解移入 荷兰。对于不在荷兰居住的同性伴侣，如果他们想在荷兰进行登记，必须提前 通知海牙登记办公室。对于他国想要在荷兰缔结同性婚姻的同性伴侣，至少有 一方是荷兰公民或者是荷兰居住者( 非荷兰公民和居住者必须有国外警署根据 荷兰外国人民事法律地位法案出具的身份证明) 。同性伴侣可以收养拥有以荷兰 为惯常居住地的小孩，要求同性伴侣必须居住在一起三年以上并且有至少一年 以上的照顾小孩的经历。同性伴侣一方对另一方子女的监护权必须经过法律收 养程序成立，而且他们仍然是继子女关系，但该同性伴侣则负有抚养的义务和 责任。而且，对于婚姻来说，如果一男一女生下了一个小孩，那么这对男女自 动成为夫妻和父母，而对于注册伴侣关系来讲，这种关系是不能自动成立的。 对于在荷兰缔结的同性关系，不论关系缔结者本国是否允许他们在荷兰缔结的 1 3 第3 章国外在涉外同性关系法律适用中存在的问题与对策 关系，他们缔结的关系在荷兰都有效，适用荷兰的法律，但并不保证他们的关 系在他们的本国或者其他国家会被认可。根据荷兰国际私法( 结婚) 法第 5 条的规定，对于在他国成立的同性关系，荷兰采用的适用方法是依照涉外异 性婚姻的相关法律适用规则予以适用。 比利时的同性关系法案于2 0 0 0 年1 月1 日开始生效，根据该法案，同性伴 侣就可以享受部分异性夫妇的法律权利与义务，但是不允许同性伴侣进行收养 和人工生育子女。2 0 0 3 年6 月1 日，比利时开始正式承认同性婚姻，成为了世 界上第二个认可同性婚姻的国家，但是该法案仍然不允许同性伴侣收养和人工 生育子女，而且同性伴侣一方也不具有对另一伴侣子女的监护权。直到2 0 0 6 年 4 月，比利时法律才开始允许同性伴侣进行收养并且互相享有子女监护权。在 涉外同性关系的法律适用方面，在2 0 0 3 年，比利时仅允许同性伴侣本国也允许 同性婚姻的外国同性伴侣进行注册。后来，根据比利时2 0 0 4 年1 0 月的法案， 只要同性伴侣一方在比利时居住三个月以上即可在比利时缔结婚姻。此后，为 了使他国同性关系在本国依然有效，比利时国际私法典在涉外同性关系法 律适用的问题上作出了明确规定，规定如果案件与其中一个国家的联系比较密 切，而与本国的联系较为微弱，则可以直接适用另一国的法律，而本国法律作 为例外不予适用。但是，如果与案件有密切联系的国家禁止同性婚姻，则对他 国的法律不予适用，案件适用本国的法律。 西班牙于2 0 0 5 年通过了同性婚姻法案，是世界上第三个认可同性婚姻的国 家。根据西班牙同性婚姻法案，同性伴侣之间享有继承权、共同居住权、收养 伴侣子女、税收和离婚的权利。根据西班牙民事法案第4 4 条，无论是同性伴侣 还是异性伴侣，他们都可以享有同等的法律权利与义务，在该民事法案中，用 配偶及其他的性别中性词代替了之前的“丈夫”和“妻子”的称呼。虽然该法 案提倡了同性伴侣的平等权，但是，同性伴侣的有些权利还是会受到限制的， 比如，对于伴侣的