（宪法学与行政法学专业论文）行政赔偿范围的立法完善.pdf

行政赔偿范围的立法完善 摘要 行政赔偿范围是指国家对行政主体及其有关组织、人员因其违法实施行政职 权行为给公民、法人或其他组织所造成的损害承担赔偿责任的范围，即包含了主 体、行为、损害三个范围的内容。与之对应的确立行政赔偿范围的标准也就有了 主体、行为归责、损害三标准。作为行政赔偿制度的重要组成部分，行政赔偿范 围的立法宽窄直接关系到公民、组织合法权益能否得到充分的保护和实现。然而 我国目前行政赔偿范围立法已经不适应现今行政赔偿范围拓展的趋势。其立法缺 陷主要表现为：法律依据不足，如法律规范单一、缺乏必要的配套法律解释；确 立标准中的主体、行为归责以及损害标准规定狭窄；貌似混合实为列举的规定方 式限制了行政赔偿范围以及行政赔偿诉讼受案范围规定狭窄。致使这些立法缺陷 产生的原因是多方面的，具体体现为：国家主权豁免思想根深蒂固；国家财政负 担能力被低估；学界对行政赔偿范围相关理论争论不休，难以形成坚实可靠的理 论依据。这些立法缺陷的存在给社会公平正义的实现、公民权利保障以及行政权 力的运行带来了重重危机。故而立法完善行政赔偿范围就应该使国家机关及其工 作人员在意识上树立正确的国家责任观；从制定单行法律特别条款和配套法律解 释两个方面去充实行政赔偿范围的法律依据；行政赔偿范围的确立标准包括主体 标准、行为归责标准以及损害标准在内都应进行适当的立法拓展或扩大解释；几 项争议性行为应明确纳入行政赔偿范围以及借鉴国外相关立法经验，改进我国现 有的行政赔偿范围法律规定方式。 关键词：行政赔偿范围；主体标准；行为归责标准：损害标准；行政职权行为 i i 硕士学位论文 a b s t r a c t t h es c o p eo ft h ea d m i n is t r a t i v e c o m p e n s a t i o nr e f e r st ot h el i a b i l i t yt h a tt h e a d m i n i s t r a t i v eo r g a n i z a t i o no ri t sp e r s o n n e ls h o u l dh o l di ft h e yc a u s ed a m a g e st 0a c i t i z e n ，l e g a lp e r s o no ro t h e ro r g a n i z a t i o n s ，w h e ne x e r c i s i n gi t sf i u n c t i o n sa n dp o w e r s i nv i o l a t i o no ft h el a w s oi tc l u d st h es c o p eo fs u b j e c t ，t h es c o p eo fa c t ，t h es c o p eo f d a m a g e a n da c c o r d i n 9 1 y ，t od e c i d et h es c o p e ，t h ec r i t e r i ai n c l u d et h es u b je c t ，t h e o b l i g a t i o no fa c ta n dt h ed a m a g es i t u a t i o n a sa ni m p o n a n tp a r to ft h ea d m i n i s t r a t i v e c o m p e n s a t i o ns y s t e m ，t h ed e f i n i t i o no fi t sl e g i s l a t i o nd i r e c t l yd e c i d e sw h e t h e rt h e c i t i z e n sl a w 如lr i g h t sc a nb ep r o t e c t e do rr e a l i z e d h o w e v e r t h ep r e s e n t1 e g i s l a t i o no f t h ea d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ns c o p ec a nn o tc a t c hu pw i t ht h ed e v e l o p m e n to fi t s c u r r e n tt r e n d s t h e r ee x i s t sm u c hi n s u m c i e n c yi nt h el e g i s l a t i o n t h el e g a lb a s i si sn o t e n o u g h ，f o re x a m p l e ，t h el e g a ls t a n d a r d sa r em o n o t o n o u sa n dt h e r ea r e n te n o u g h r e l a t e dl e g a le x p l a n a t i o n ；t h ec r i t e r i ao ft h es u b j e c t ，o b l i g a t i o no fa c ta n dt h ed a m a g e s i t u a t i o ni st o on a r r o w ；t h es t i p u l a t i o no fn u m e r a t e dc a s e sl i m i t st h ea d m i n i s t r a t i v e c o m p e n s a t i o ns c o p ea n dt h ed e f i n i t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o nl i t i g a t i o ni s a l s ol i m i t e d t h e r ea r ev a r i o u sc a u s e sf o ri t ，f o re x a m p l e ，t h ed e e p r o o t e di d e ao f r e m i t t i n gt h es t a t eo r g a n i z a t i o n ；t h e1 0 wa p p r a i s a lo ft h es t a t ef i n a n c i a ld e p a r t m e n t ，t h e u n r e l i a b l et h e o r yb a s i sr e s u l t e d 丘c i mc o n t i n u o u sa r g u m e n ta b o u tt h ea d m i n i s t r a t i v e c o m p e n s a t i o ns c o p eb yt h ea c a d e m i cc i r c l e ，e t c s u c i he x i s t e di n s u 伍c i e n c yh i n d e r e d t h er e a “z a t i o no ft h es o c i a lf a i m e s s ，t h e s a f e g u a r do ft h ec i t i z e n s r i g h t sa n dt h e o p e r a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i o n t h u s ，t oi m p r o v et h e1 e g i s l a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v e c o m p e n s a t i o ns c o p e ，t h es t a t eo r g a n i z a t i o na n di t sp e r s o n n e ls h o u l dh a v et h er i g h t o p i n i o no ft h en a t i o n a lo b l i g a t i o n ；t h el e g a lb a s i so ft h ea d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o n s c o p es h o u l db ee n r i c h e dt h r o u g hf 0 m u l a t i n gt h es p e c i f i c1 a w sa n dt h er e l a t e d1 e g a l e x p l a n a t i o n ；t h ed e f i n i t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o ns c o p ei n c l u d i n gt h e c r i t e r i ao ft h es u b je c t ，o b l i g a t i o no fa c ta n dd a m a g es i t u a t i o ns h o u l da 1 1b ee x t e n d e di n t e m so fl e g i s l a t i o na n dl e g a le x p l a n a t i o n ；t h ed i s p u t a b l em a t t e r ss h o u l db ed e f i n i t e l y i n c l u d e di nt h es c o p eo ft h ea d m i n i s t r a t i v ec o m p e n s a t i o na n df o r e i g ne x p e r i e n c eo f l e g i s l a t i o ns h o u l db el e a m e dt oi m p r o v eo u rp r e s e n ts t i p u l a t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v e c o m p e n s a t i o ns c o p e k e y w o r d s ： t h es c o p eo fa d m i n i s t r a t i v e c r i t e r i ao f o b l i g a t i o no fa c t ； c o m p e n s a t i o n ；t h ec r i t e r i ao ft h es u b je c t ；t h e t h ec r i t e r i ao fd a m a g e s ；a d m i n i s t r a t i v ea c t i i i 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名：1 躺吼组 日期：潮年s 月汐日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 本学位论文属于 1 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密叫。 ( 请在以上相应方框内打“ ) 作者签名：怖魄红 导师签名： 日期：硼g 年f 月2 0 日 日期：非占月幽日 硕十学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 1 1 1 选题背景 行政赔偿范围是指国家对行政主体及其有关组织、人员因其违法实施行政职 权行为给公民、法人或其他组织所造成的损害承担赔偿责任的范围。它主要包括 了三个方面：一是行政赔偿的主体范围，即损害是由谁产生的，国家对哪些主体 的违法行使职权行为承担赔偿责任；二是行政赔偿的行为范围，也就是学者们谈 的最多的行政赔偿的原因行为，国家对主体的哪些违法行使职权行为承担赔偿责 任；三是行政赔偿的损害范围，指国家对公民、法人或其他组织因违法行使职权 所受到的哪些损害承担赔偿责任。 第二次世界大战结束后，民主、和平、人权成为国际政治中的三大主题，公 民权利的范围呈现出扩大的趋势，并且随着2 0 世纪8 0 年代以来世界各国掀起的 行政改革浪潮，使得国家政府从过去的“以政府为中心 的管制模式向“以满足 人民的需求为中心 的公共服务模式转变，即服务行政日益提倡。在这种权利范 围扩大和政府行政机关职能理念转变趋势的影响下，各国国家赔偿制度特别是行 政赔偿制度也在不断发展完善，国家赔偿的责任在加重，行政赔偿的范围日益具 体、细化，并呈现拓展的趋势。如果说拓展行政赔偿范围是目前行政赔偿范围研 究的趋势，那么行政赔偿范围的问题就在于如何改变范围狭窄的现状以及结合国 情具体拓展赔偿范围，而这些问题都可在各国有关行政赔偿范围的立法上得以体 现。事实上赔偿范围的宽窄首先就是由立法来直接体现的，一国立法在对行政赔 偿范围进行界定、明确时，实际就是直接显示了该国赔偿范围的宽、窄。 我国行政赔偿范围立法相对以前特别是新中国成立之时与文革时期来说，确 实在拓展范围上取得了一定成绩，从无到有，从只是笼统的规定到国家赔偿法 第2 、3 、4 、5 条对赔偿范围的具体规定，足可见我国通过立法拓展行政赔偿范围 的成果和未来发展趋势。虽然关于行政赔偿范围立法拓展的论述文献也有很多， 但笔者之所以还要谈我国行政赔偿范围的立法完善，除了立法拓展行政赔偿范围 是大势所趋外，更关键的是我国目前在这方面的立法还存在着很多不足尚未弥补， 这也是为什么近两年学者们和法律实务者呼吁修改国家赔偿法，并提出了一系 人们对行政赔偿范围定义一直存有争议。如国家赔偿法规定只是国家对行政机关及其工作人员违法 行使职权行为导致公民、组织人身权、财产权损害承担赔偿责任的范围；有的学者认为行政赔偿范围包括 行为范围、损害范围两部分，只是表述各不同；参见马怀德：国家赔偿法学，中国政法大学出版社2 0 0 1 年出版，第4 5 页。还有的学者也提出了主体、行为、损害三范围说。参见高吉利：论我国行政赔偿主体范 围及其拓展，载于连云港职业技术学院学报2 0 0 5 年第3 期，第1 2 页。具体情况，笔者在后面文献综述 中还将详细介绍。 l 行政赔偿范丽的立法完善 列修改建议稿，而近来全国人大常委会已经将国家赔偿法修改纳入立法规划。 口】事实上行政赔偿范围的立法不足正是体现了我国行政赔偿范围的相对狭窄以及 难以拓展的立法现实。例如国家赔偿法对行政赔偿范围内容的具体规定过于 狭窄，这种范围狭窄不仅仅是学者们过多关注的行为范围上的规定狭窄，事实上 还有损害范围以及关注少的主体范围立法规定都存在一定的局限性：此外，谈论 甚少的行政赔偿范围法律依据的不足以及法律规定方式的局限性等等立法缺陷都 体现了范围的狭窄并一定程度上限制了赔偿范围的未来拓展，如何分析这些缺陷 及其原因、危害；以便及时找出立法完善的应对之策正是本文的重点所在。随着 国家赔偿法修改纳入立法议程的事实将证明这不是一个过时的问题，而是一 个又将引起行政法学界探讨的热点问题。 1 1 2 选题意义 研究本选题的意义在于通过对行政赔偿范围理论基础、立法缺陷、产生缺陷 的原因及其危害的分析，来寻找相应的立法完善措施以构建我国新的行政赔偿范 围立法体系，首先就是顺应了行政赔偿范围拓展大趋势。就如前面背景所说如果 仅仅是从某些行为是否属于行政赔偿范围来谈论行政赔偿范围的拓展或者立法完 善，是过于简化了我国目前行政赔偿范围及其立法存在的问题了。如果没有对行 政赔偿范围理论基础进行探讨，就没有理论的支撑和指导，很难保证在未来立法 完善和拓展行政赔偿范围进程中不再犯现有的错误。其次，保障了公民、组织的 合法权益，体现了人权保障原则和政府服务行政的模式与理念。我国国家赔偿 法实施已有1 4 年，其中行政赔偿范围显露出来的立法问题不仅仅是行为范围狭 窄等，诸如法律依据不足、法律规定方式局限、主体范围不受重视、损害范围拘 泥公法性赔偿等缺陷越来越明显，针对这些问题及其产生原因构思出行政赔偿范 围立法完善措施，能有效保证受到行政侵权行为损害的公民、组织合法权益得到 及时的赔偿性救济，实现人权保障承诺和政府执政为民、服务于民，以民为中心 的责任感，这才是国家实施行政赔偿所要达到的重要目的；第三，完善行政赔偿 范围还可以起到督促行政机关等全面依法行政，因为“违法受追究、侵权须赔偿， 行政机关在行为时必然会考虑到其行为若造成什么损害后果必将承担代价不少的 赔偿责任，从而在行使行政职权时更为谨慎，尽量杜绝违法行为，严格依法行政； 此外，立法完善行政赔偿范围对实现社会公平价值也有很大的作用。现今行政赔 偿范围立法的狭窄已经危机到社会公平的实现，很多行政侵权行为打着公共利益 的幌子实损害私人利益之实。这样不仅导致公私利益矛盾冲突，也是国家、政府 在公民中的形象大打折扣，社会公平被人置疑。通过立法将这些侵权主体的侵权 行为所造成的各种损害全面纳入赔偿范围能有效解决此危机。总的来说，研究行 政赔偿范围理论基础、立法完善的原因并提出完善措施不仅顺应了行政赔偿范围 拓展的国际大趋势，更重要的是还保证了上述功能和意义的实现。 2 硕士学位论文 1 2 国内外研究综述 1 2 1 国外研究综述 国外特别是西方国家很早就建立了赔偿制度，可想而知他们对作为赔偿制度 中重要组成部分的行政赔偿范围研究应该也相对较为完善了。具体来说国外对行 政赔偿范围的研究有： 影响行政赔偿范围的理论基础。探讨行政赔偿范围理论基础时，国外学者也 主要是沿用了国家赔偿及行政赔偿的一些理论基础，总的来说就是从以前的国家 “绝对豁免责任 到现在国家承担有限责任。就如法国著名公法学家狄骥说过“法 律上的一个重要的原则，就是国家也须受法律的限制。国家主权命令说的不足取， 不但因其可攻击点太多，而且也与法学上的重要原则过于相反。 口1 具体来说影响 行政赔偿范围的学说有：自己责任说、代位责任说、公、私法责任说、以及公平 负担说、特别牺牲说、“拟人化 说等等。这些学说都从各方面阐述了国家对行政 赔偿责任承担的必要和必然性，以及国家承担的这种赔偿责任的范围应该是不断 拓展的，尽其可能予以行政赔偿。【卜们 行政赔偿范围的涵义。国外基本上认为行政赔偿范围涵义应包括什么主体对 什么行为以及造成的什么损害承担赔偿责任，即行政赔偿范围包括赔偿主体范围、 行为范围、损害范围三个方面。在国外行政赔偿范围中的主体范围指的是承担赔 偿责任的主体，这在我国是没有争议的，即国家是唯一的赔偿主体，但在国外确 有着不同规定。例如英、法有关行政赔偿主体范围的规定比较多样化，像法国赔 偿主体有国家、省、县、公法人和公务员；英国主要是国家、公务员、地方政府 和公法人。 1 而美国的联邦侵权赔偿法与美国法典规定了美国行政赔偿主 体范围包括国家代表联邦、以及各州或邦承担。阳1 这就意味着对于行政赔偿，在上 述国家中，除了国家外，公务员或地方政府等都要独立的以自己财产来承担赔偿 责任，显然不同于我国赔偿情形。对于赔偿行为与损害范围，国外研究的更为广 泛，例如法国学者m a z u r 在其文章说到抽象行政行为也应是国家赔偿原因之一，理 所当然属于行政赔偿范围，法国相关立法虽然做到这点但是给予了太多严格限制 条件；凹1 而在损害范围中，国外研究更多的是精神损害赔偿纳入行政赔偿范围。如 。公平负担说是法国行政赔偿范围的一个重要理论，该说认为国家公务活动的目的是为了公共利益，人民 同等享有公务活动的利益结果，同时应由全体成员平等分担费用。所以主张这种学说的一般认为以国家财 政问题为借口限制行政赔偿范围的是不合理的；特别牺牲说认为国家的行为具有强制性且为了公共利益其 不能停止其活动，则人民必然会受到各种损害，这就要求人民要忍受各种可能的牺牲，但这些牺牲必须公 平，才符合正义的要求，如果产生不公平的结果，片面要求人民承担牺牲，则国家应予以赔偿，该种学说 主张行政赔偿实行无过错责任；“拟人化”化说是对法律拟制说与国库理论说的汇集，法律拟制说认为国家 首先是个法人，而后才是一个民族的政治组织，受到国家侵害的个人应该与受到个人侵害的个人应当得到 同样的救济，既将行政赔偿与民事赔偿没有差异；国库理论说把国家当做是私法上的特别法人，国家并非 主权或统治权主体，国家也不具备任何超越私人的特殊地位。国家应以与个人完全对等的地位而存在。这 种“拟人化”说导致的结果将是将行政赔偿范围无限扩大，并最终同民事赔偿一样是一种无限责任承担。 参见杨临平：行政损害赔偿法，人民法院出版社1 9 9 9 年版，第3 5 3 9 页。至于其他学说文章后面将 详细阐述。 3 行政赔偿范围的立法完善 学者s h e i i l l i l a i lh 锄o c h 提到无论是大陆法系还是英美法系国家其精神损害赔偿都是 从民事赔偿领域进入国家赔偿领域的，只是二者分别采取了不同的方式。n 甜大陆 法系国家认为国家赔偿责任与民事赔偿责任的性质不同，是一种独立的赔偿责任， 所以精神损害国家赔偿与民法上的已经不是同一概念，具体内容也理应有所区别。 学者v a nw i j c k 认为由于英美法系国家不存在公法与私法的划分，所以在这些精神 损害国家赔偿亦属于私法赔偿，是一种特殊的民事责任，其与民事精神损害赔偿 在很多方面都是一样适用。n 卜1 3 ， 国外对行政赔偿范围的立法研究。西方国家根据他们对行政赔偿范围的理解 将主体、行为、损害范围都进行了较为完善的立法拓展规定，即使是英美法系国 家也有关于国家赔偿和行政赔偿的成文法，例如美国美国法典第1 3 4 6 条规定： “凡联邦政府之任何人员于其职务范围内因过失，不法行为或不行为，致人民财 产上之损失，或人身上之伤害或死亡，联邦政府都要进行赔偿。”此外从上述各国 的法律规范对行政赔偿范围涵义的界定中也可以看出他们对行政赔偿范围的立法 相对于我国而言较为宽泛。而我国学者们在研究这些国家拓展行政赔偿范围立法 情况时，对此都进行了引用与借鉴以表示肯定。n 4 叫6 1 至于通过改进行政赔偿范围 的法律规定方式来拓展范围，这在国外研究和实践的较多。有主张概括式立法的， 即在国家赔偿法律规范中设立一个概括性条款而不作详细列举。例如日本、奥地 利等都是只规定赔偿主体对其及其工作人员的侵权行为承担赔偿责任：而像法国 是一种判例列举式的立法规定；英美等国是采取混合式中的概括与列举排除式的 规定方式。n 7 1 8 3 1 2 2 国内研究综述 我国对行政赔偿范围的研究从论著的数量上说是比较多的，而且同国外一样 认为拓展赔偿范围是研究发展的总趋势，可见我国在拓展行政赔偿上取得了一定 的研究成果，为后面的研究奠定了基础和提供了丰富的资料。具体来说，我国目 前行政赔偿范围的研究动态可以总结以下几点： 行政赔偿范围的涵义与确立标准。对于行政赔偿范围的涵义，各学者因角度、 方式不同给的定义也有所不同。有些认为行政赔偿范围就是研究导致行政赔偿责 任原因行为的范围，即国家对哪些事项承担赔偿责任，对哪些事项不承担责任。 这从我国国家赔偿法的3 、4 条立法规定就可以看出；还有的学者在其论著中 从赔偿行为范围、归责原则、损害范围将其定义为：国家对行政机关及其工作人 员违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，并造成损害时给予 赔偿的范围。如马怀德国家赔偿法的理论与实务、国家赔偿法学；也有的学 者是从这两方面考虑但定义方式不同，如认为行政赔偿的范围具体包括两部分内 容：一是国家承担赔偿责任的行为范围；二是承担赔偿责任的侵权损害范围如高 怀德国家赔偿法学；而研究行政赔偿主体内容的，与西方国家不同，我国学者 4 硕上学位论文 研究的主体范围指的是损害行为主体，即国家对什么机关、什么人的侵权行为承 担赔偿责任，这个“主体范围 不同于赔偿责任主体( 我国仅指国家) 如李召亮 论行政赔偿范围的渐进扩展。也正是因为上述对行政赔偿范围的涵义界定角度 不同，导致其确立标准也存在差异，有行为标准与损害标准说如王宗亿的浅论 行政赔偿范围的渐进扩展。【l p 2 3 1 行政赔偿范围存在的立法问题。我国行政赔偿范围存在的问题，从学者们所 著的文献中总结出来就是“范围狭窄 。而行政赔偿范围的狭窄主要体现在现有赔 偿范围立法特别是国家赔偿法规定中，所以学者们在研究赔偿范围狭窄问题 时大都是从立法角度谈的，如赵星我国行政赔偿范围的立法完善一文、江必 新国家赔偿法原理著作等都认为我国法律规范对行政赔偿范围规定太狭窄了。 但不足的是，很多学者们从立法角度谈我国行政赔偿范围狭窄的问题时，有点千 篇一律，即都是以某几种行政行为应该纳入而未纳入行政赔偿范围的立法缺陷为 线索或重心来谈范围狭窄的问题。如刘嗣元、石佑启的国家赔偿法要论，赵素 艳论我国行政赔偿范围的拓展与完善等，这种争议探讨多为论文形式。事实 上，根据前面的涵义也可知行政赔偿范围狭窄在立法上的体现除了行为范围外， 还应有损害范围乃至主体范围等。近年来，也有学者逐渐意识到这些赔偿范围的 问题与不足。如在损害范围方面，因划分依据不同有不同损害，所以在写这个问 题时会出现角度差异。有的人认为行政赔偿范围立法只规定对财产权、人身权的 损害才构成赔偿范围，其他权利侵害没有明文纳入赔偿范围就是一种立法缺陷如 金玉的论行政赔偿的范围；也有的学者从精神损害角度考虑损害范围立法规定 狭窄的表现。代表性文献如胡平的精神损害赔偿制度研究一书，以及刘本文， 覃仁琳的在国家赔偿制度中建立精神损害之必要性探讨、刘晔的论国家赔偿 之精神损害赔偿等论文。这些方面问题的谈论虽已出现但从数量与质量来说还 很不够，还可以继续“挖掘。除此之外，对于我国行政赔偿范围立法的其他缺陷、 问题学者谈的都很少，如主体范围狭窄，法律依据不足、法律规定方式局限性、 行政赔偿诉讼受案范围限制等都是范围狭窄的立法缺失体现。比卜州 行政赔偿范围立法完善的对策。行政赔偿范围问题的解决对策就是如何立法 完善、拓展范围，这是法律理论界与实务界一致认可的。而与前面问题一样，学 者们对拓展范围的对策多是努力、尽量将一些行政行为“千方百计 的纳入赔偿 范围立法就行了。到底这些行为应根据什么确立标准才真正属于行政赔偿的范围， 以及立法上那些限制范围拓展的因素如何解决少有人提。如果说还有从其他方面 寻求范围拓展之策的，多就是一些建立和完善对精神损害的赔偿制度以及通过扩 大主体范围来拓展整体赔偿范围，而这些方面也如前面所说还有很多需要进一步 探讨和“挖掘。除以上这些外，还有不少学者对行政赔偿范围立法原则、立法 。一是限于保护人身权、财产权的原则；二是职务行为及与职务相关的事实行为相结合的原则。参见刘嗣 元、石佑启：国家赔偿法要论，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第1 5 8 页。 5 行政赔偿范围的立法完善 拓展必要性、可行性进行了详细阐述。 2 4 。3 1 1 虽然我国行政赔偿范围立法研究取得了一定成果，但还需看到这些研究的角 度较单一，大部分是从拓展行政赔偿行为范围这个角度来研究探讨的，特别是几 种争议比较大的行政行为是否属于行政赔偿范围更是人云亦云，所以行政赔偿范 围立法还是有很多问题、对策待研究的。 早，行政赔偿范围研究、立法较为完善， 经验。 1 3 研究思路与方法 国外特别西方等国家行政赔偿制度研究 我国可在后面研究过程中多借鉴他国之 1 3 1 研究思路 本文共分5 章，第1 章为绪论，介绍本文选题背景、意义，综述本论题的国 内外研究动态，明确本文的研究思路及所采用的研究方法。第2 章至第5 章是本 文主体部分。这几章主要是围绕着“立法完善我国行政赔偿范围以顺应行政赔偿 范围拓展的趋势”这一主题，沿着“解决限制行政赔偿范围的立法缺陷，完善行 政赔偿范围相关立法，特别是修改国家赔偿法 这一主线，按照提出问题、分 析问题、解决问题的思路展开论述。其中，第2 章是对行政赔偿范围理论基础进 行论述，以为行政赔偿范围立法提供理论依据和标准。第3 章是对问题的提出， 即行政赔偿范围立法缺陷导致了其范围狭窄。而这些立法缺陷包括法律依据不足， 行政赔偿范围确立标准规定狭窄，法律规范方式局限性这种立法技术问题以及行 政赔偿诉讼受案范围对行政赔偿范围的限制。而本文第4 章主要是对这些立法缺 陷产生的原因进行政治思想、经济、学理上分析，并言明其危害性。正是如此， 在紧接下来的第5 章就是具体地对行政赔偿范围的立法构想措旌，以求完善现有 的行政赔偿范围立法达到拓展行政赔偿范围，保障公民、组织合法权益的目的。 1 3 2 研究方法 在研究方法上，本文主要运用了文献资料分析法、比较分析法，案例分析法、 实证与规范分析法。具体表现在：首先，文献资料分析法的运用比较多，如绪论 中国内外研究情况的介绍，以及整篇文章基础理论的提出，缺陷的发现，原因与 危害的分析以及最后构想措施的提出等等都是对大量文献资料进行分析的结果。 其次，通过国内不同时期行政赔偿范围立法比较，行政赔偿与民事赔偿比较，国 外有关制度与我国的比较来探索我国的不足，并借鉴他方优势完善行政赔偿范围 立法；再者，运用案例分析法对行政赔偿范围立法缺陷原因及危害进行举例说明 回行政赔偿范围拓展是当代立法发展的必然趋势、是法治社会，权利救济的必然要求、是建立和谐社会的 必然要求等等。参见姚天冲： ( 上) ，载盐野宏：行政法) ，杨 建顺( 译) ，法律出版社，1 9 9 9 ，第1 9 1 页 8 硕士学位论文 从上看来国家自己责任说比代位责任说更有利于体现国家的责任意识、扩大 行政赔偿范围，从而保障公民合法权益在遭受行政侵权行为损害时得到应有赔偿。 值得庆幸的是，从我国目前有关行政赔偿的立法来看，我国坚持的是国家自己责 任说，即国家承担行政赔偿责任不以公务员主观状态为转移，而是根据行政机关 及其工作人员违法侵权的客观事实来确定的。这样就意味着行政赔偿范围的界定 不需要考虑公务员的主观意志，不是说公务员存在过错的情况下不予行政赔偿或 者只是基于“代位责任对有证据证明的公务员过错行为才“代位 给予行政赔 偿。而是只要有行政侵权行为和损害结果的发生，且二者存在因果关系，那么国 家就得承担责任，行政机关就得履行赔偿义务。所以说我国确定行政赔偿行为范 围的归责标准是违法原则而不是过错原则等。既然国家自己责任说符合行政赔偿 范围拓展的趋势，那么在行政赔偿范围立法中不能仅仅明确行政机关的具体行政 行为和行政事实行为坚持的是国家自己责任，还有很多违法行使行政职权行为如 行政自由裁量、行政不作为行为等不管公务员主观过错如何都应由国家自己、单 独负行政赔偿责任，而不及公务员个人。 2 2 国家法律责任说 该学说在我国最先是由马怀德教授提出。他认为各国行政赔偿及其范围确定 的理论基础因各国政治制度、司法制度和现有各种条件的差异而应有所区别，如 我国是以人民民主政权专政为基石，以循序渐进立法为方式，在区分不同性质国 家行为前提下建立起来的“法律责任说”。即一切权力属于人民，国家应在人民立 法的限度内，以法定方式行使权力，执行公务，对于违反法律，给人民造成非法 损害，国家应负责承担填补这些损失的法律责任，赔偿方式及范围应依国家行为 的性质而定。引埔1 此后还有的学者从我国宪法角度进一步诠释了法律责任说，如宪 法第5 条规定，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法 律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的 特权。这一规定确立了国家管理的法治原则，一切违法的行为都要承担法律责任， 国家的侵权行为当然也不能例外，给相对人造成损害的，国家都要承担赔偿的责 。尽管有的学者认为我国行政诉讼法) 和国家赔偿法都规定了对有故意或重大过失的公务员保有追 偿权，所以国家承担行政赔偿责任即使不是代位责任的体现，至少也是自己责任和代位责任的合并或折衷 说。但笔者认为我国即使规定了对主观过错的公务员保留追偿，但这并不意味着国家承担的是代位责任， 理由有二：一是规定追偿只是行政机关为了惩戒有过错公务员而使其承担部分或全部费用，这是一种内部 惩罚措施，支付赔偿费用与承担赔偿责任不能直接划上等号，也就是说现行的立法并没有使公务员直接地 承担恒定的法律责任；二是公务员的主观过错不是赔偿责任的构成条件，所以真正承担赔偿责任的还是国 家参见马怀德：国家赔偿法的理论与实务，中国法制出版社1 9 9 4 年版，第1 8 一1 9 页 o 有些学者还提出来人权保障，法治以及公平正义理论说等等，它们都从不同角度阐述了国家承担行政赔 偿赔偿责任的理论原因与基础，明确了行政赔偿范围及其立法应有的理论标准，国家到底对哪些行为哪些 损失承担行政赔偿责任都以及为什么都可以因此得到答案。但是笔者认为法律责任说更有代表性，因为它 是结合我国具体国情，根据我国实际情况而提出的而且从某种程度上说，坚持了法律责任说就是对人权 保障，法治和公平正义的实现参见杨临平：行政损害赔偿法 ，人民法院出版社1 9 9 9 年版，第4 4 喇 4 5 页。 9 行政赔偿范围的立法完善 任。毕竟法治的最终目的是要建立符合人民意志的法律秩序，使整个国家、整个 社会的活动都处于负责任状态，这也是而这首先就需要国家率先对自己的行为负 责，没有规避责任的余地。哺， 法律责任说是我国行政赔偿范围的理论基础，是因为它首先明确了国家承担 行政赔偿责任是一种法律责任，即违反法律造成损害就应该承担的责任，所以到 底哪些事项属于行政赔偿范围，哪些事项符合行政侵权构成要件，但因为各种因 素、条件的限制而不能或者暂时无法提供行政赔偿的，都应该通过立法如宪法、 单行法律、法规等等进行确定，这样才能保证国家在给予赔偿或不予赔偿时都能 有法可依，切实遵循和承担起法定的责任；其次法律责任说认为国家承担赔偿责 任不可能是无限，它一定有范围的限制，即使它的趋势是不断扩展，也会因为国 家行为的特殊性如主权因素的存在以及保证行政主体行政职权的正常发挥而将赔 偿责任限制在一定的范围。所以法律责任说才认为国家承担行政赔偿法律责任的 范围要因国家行为的性质而定。这也就是为什么众多学者和法律实务者们将国家 行为如国防、外交等行为排除在赔偿范围之外，而且对行政赔偿范围排除事项尽 量用立法列举和“法律规定的其他情形”等兜底条款来规定，以限制国家行政赔 偿责任范围。法律责任说既承认国家行政赔偿责任的有限性，同时也承认赔偿范 围不断扩大的必然和必要性，这就意味着行政赔偿范围立法应尽量做到“双赢 的局面，既要保证公民权利损害能及时得到的救济，也要保证行政机关等主体不 会因为“惧怕事事赔偿而怠于行使行政职权而使其本身所追求之公共利益等价 值目标无法或瑕疵实现。 2 3 行政赔偿责任属性说 行政赔偿责任属性说主要探讨国家承担的行政赔偿责任是公法性质还是私法 性质的责任，或者两者兼具。其代表有公法责任说，私法责任说以及折衷说。之 所以说行政赔偿责任属性说是行政赔偿范围的理论基础，是因为赔偿责任属性界 定不同影响着行政赔偿范围的宽窄和其立法趋势。例如行政赔偿责任公法性质说 和私法性质说都一味地强调二者的不同和不相容性，公法责任说认为行政赔偿责 任是行政机关等公权力性质机关实施公权力行为致害而产生的，不同于私人的经 济、权利行为，所以主张行政赔偿不同于民事赔偿，行政赔偿范围也不能像民事 赔偿那样带有“无限性 ，不能像民事赔偿那样对任何损害如间接或精神损害进行 赔偿；另一方面在公法责任说看来，行政赔偿损害必然是公权力机关公权力行为 产生，从而限定了行政赔偿主体范围的公权力性，缩小了行政赔偿主体范围。私 法责任说认为行政赔偿中国家和私人是同等地位的，即公民因为国家机关及其公 务员行为致害而向国家请求的赔偿救济，就是一种民事诉讼救济，它与公法上的 当事人诉讼，以及行政处分之效果无直接关系。1 这样一来私法责任说又无形中 1 0 硕士学位论文 加重了国家承担行政赔偿责任的负担，盲目扩大了行政赔偿范围。因为在私法责 任说中，产生赔偿的原因行为即行政赔偿行为范围性质如何并不影响国家对行政 赔偿责任的承担，即只要是代表国家实施的损害行为都属于行政赔偿范围。折衷 说认为行政赔偿责任从其最后结果和目的来说乃在于人民私权的保护，似有私法 性质；但人民权利受损害乃在于公务员公权力的行使，又似有公法性质，故而行 政赔偿责任属性是兼容公法与私法原则的，硬是将二者公私区分开来实属没必要。 对于行政赔偿责任属性探讨，笔者较倾向于折衷说，毕竟公私法划分在我国 学界一直存有争议也未被完全接受，而且过分强调二者的不同和不相容性只会缩 小行政赔偿范围，滥用民事赔偿范围。这样不仅不能起到有效保护公民、组织的 合法权益如公法责任说否定间接、精神损害赔偿；还过于加重国家责任和负担， 让代表国家行使职权行为的机关和有关人员都不敢行使职责而出现怠工。更何况 现在公私兼具，公法中有私法，私法中引用公法原则的情况也不足为奇。所以在 行政赔偿责任属性中采取公私兼容，不拘泥二者区别，在承认行政赔偿行为公法 性的同时，也可援用民法和民事赔偿的某些原理和方式来进行赔偿。行政赔偿范 围立法应该采纳这种折衷观点，并在立法实践中贯彻这种公私合用的作法，这样 才能使行政赔偿范围沿着拓展趋势不断完善和发展。 2 。4 有损害必有赔偿论 “有权利必有救济，有损害必有赔偿一这是一句古老的法谚，它所强调的是 人一旦享有某种权利就应该有相应配套的救济制度与措施来保证权利的真正享 有，即当人的权利受到侵害遭受损失时，其理应得到相应的救济如赔偿来予以弥 补权利损害，反映了人民对正义的向往和追求。 有损害必有赔偿的理论似自古罗马社会以来就被私法领域广为接受和遵从， 多体现在民事赔偿中，成为民事赔偿中原则性理论被予以奉行和贯彻。到了近现 代社会，该理论也被运用到行政赔偿中，作为行政赔偿及其范围确立、立法等理 论依据。如我国作为人民民主专政的社会主义国家，人民是国家的主人，这就决 定了国家具有采取各种措施保障公民权利实现的职责。特别是随着国家的行政管 理活动越来越多，直接影响到私人生产、生活的方方面面，多而复杂的行政职权 行为不可避免的会侵犯私人的合法权益，给公民权利造成损害。如果这时没有行 政赔偿制度，或行政赔偿不是依据有损害必有赔偿来确立具体赔偿范围的，那么 公民权利受到行政职权行为这种带有公权力性质行为侵害时，将得不到救济而使 权利享有成为一纸空文。有损害必有赔偿理论运用在行政赔偿中不仅明确了国家 对行政主体及其有关组织、人员的行政侵害行为必须承担赔偿责任外，更是为行 政赔偿范围的确立和立法明确了两个标准，一是不管损害是行政主体及其有关组 织、人员哪种违法行政职权行为导致发生的，在承认赔偿责任有限性的同时，国 行政赔偿范围的立法完善 家都应尽量对此进行赔偿，尽其可能的纳入行政赔偿范围，而不应事事以传统主 权豁免原则等为借口来全部免除、规避其应有的赔偿责任。【l 叼毕竟大部分行政职 权行为针对的相对人是特定个人或特定大多数人，而不像行政机关行使的国家政 治统治行为、军事行为那样富有政治主权特色；又或者以某些法律规范没有将部 分侵权行为纳入合法审查或赔偿范围而就置疑甚至否定其赔偿的应当性如侵权的 行政抽象行为与行政自由裁量行为等。毕竟这些法律规范本身就存在着立法缺陷， 已与当今的赔偿意识观不符，相对滞后了。所以说有损害必有赔偿的理论是评价 现行行政赔偿范围行为范围是否合理的标准之一。有损害必有赔偿另一评价标准 功能体现在对行政赔偿损害范围的评价上。从某种程度上说有损害必有赔偿理论 还要求赔偿应与所造成的损害相当。钉即无论这种违法行使职权行为导致的损害 是直接还是间接，是物质上还是精神上的，只要导致了损害结果就应该赔偿，而 不能只对直接的或物质性损害进行赔偿，置其他的损害而不顾。因为随着行政职 能的扩大和细化，影响公民权利的行政职权行为表现形式也越来越多样化，相应 的其给公民权利造成损害的形式自然也会很多，可能有直接损害也可能有间接的， 可能是物质上的损害也可能是精神上的损害。这些形式虽然不同但都可能是行政 职权行为对公民财产、人身等权利造成的一种损害，行政赔偿范围确立与立法的 目的就是为了保证公民各种权利在遭受各种行政职权行为或与职权有关的行为侵 害时能得到有效的赔偿救济。如果行政赔偿过于拘泥其与民事赔偿的不同而否定 某些损害形式属于赔偿范围之列，那么这样的赔偿范围无疑是狭窄的，这样的行 政赔偿范围立法是不合理和滞后的，因为它违背了有损害必有赔偿，赔偿与损害 相当的理论基础。 现在很多国家把免责的统治、军事等国家行为范围缩小，他们通过判例和立法开始对部分国家行为不负 赔偿责任创设一些例外例如联合国科教文组织总部在巴黎，洪都拉斯的常驻代表夫人拖欠其房主很多房 费，由于法国和联合国科教文化组织签订的条约赋予这个组织及其成员以特权和外交豁免权，房主不应将 洪都拉斯常驻代表夫妇逐出，也不能强令其交付房租。于是房主向外国外交部申诉，要求国家赔偿其房租 损失，外交部未作答复。房主遂向行政法院起诉。法院认为，1 9 5 4 年7 月2 日签订的驻该地条约和1 9 5 5 年8 月6 日修改条约的法律均没有排除条约损害赔偿的可能性，房主受到的损失是确定、特殊的，达到了 严重程度，故判决国家赔偿3 万法郎参见单明伟：论法国国家赔偿的原则 ，载马怀德：国家赔偿法 的理论与实务，中国法制出版社1 9 9 4 年版，第1 3 6 一1 3 7 页 1 2 硕士学位论文 第3 章行政赔偿范围的立法缺陷 3 1 确立行政赔偿范围的法律依据不足 3 1 1 行政赔偿范围法律规范单一 行政赔偿范围法律规范单一是我国行政赔偿范围立法最明显的缺陷之一。我 国目前只有1 9 9 4 年制定国家赔偿法这一部法律对行政赔偿及其范围进行了较 为详细的规定。除此之外，有关行政赔偿的规定都是零碎的见于其他法律规范中， 而且这些规定很多都不涉及行政赔偿