（民商法学专业论文）反垄断立法的再思考——反垄断法的价值取向.pdf

内容提要 本文从价值的理论深度和高度对反垄断反垄断法的价值涵义、价值取向、 价值实现等进行系统全面的研究，无疑关系到反垄断法存在的台理性和其自身 任务的完成。反垄断反垄断法的价值是指人们设置反垄断法的目标和需要以及 反垄断法设置后实际取得的效果和影响。通过比较的分析方法，分析了世界各 国反垄断反垄断法的价值目标得出，反垄断反垄断法的价值定位必须关注具体 国情。同时，作为经济法的部门法，还必须关注经济反垄断法的价值。我国的 现实情况决定了我国反垄断反垄断法的价值应是分层次的，基础价值是竞争、 基本价值是效益、重要价值是秩序。分析这几个价值的时候主要从三个方面来 分析，即对于这个价值的一般理论，经济维度，法律实践维度全方位的论述了 这个论题，并且还论述了各个价值之间的相互关系。以上各个方面也是和以前 有关论述反垄断法价值不同的地方。人们对反垄断法的认识以及反垄断法各个 价值之间的协调意味着反垄断法价值的实现。文章主要运用了比较的方法，实 证的分析方法来进行论述。 关键词：法律价值；反垄断法价值；竞争；效益；秩序 a b s t r a c t t h a ts y s t e m a t i cs n l d yo nv a l u ec o n n o 枷o nv a l u er e a l i z a t i o no f 删一 m o n o p o l y l a wi i lv i e wv a l u eo r i e n t a t i o t l ，o fv a l u et h c o r yu n d o u b t e d l yi n v o l v e s 也er e a s o n a b i l i 哆o fe x i s t e n c ea 1 1 dt l l ec o 玎叩l e t i o no ft a s ko fa n t i m o n o p o l yl a w t h ev a l u eo fa i l t i m o n 叩o l yl a wi st l l ea i ma 1 1 dd e m a n d sw h e n 也el a wi sb e i n gs e t 印，衄d t h ca c n j a le 虢c t sw h e n t h e l a w h a sb e e ns e t u p b ya i l a l y s i z i n g m ed i 鼠r e n t v a l u e so f 删一m o n o p o l yl a wi nd i 仃e r e mc o u e s ，1 量l ea u 廿l o rc o n c l u d e st h a tt l l e p a n i c u l a rn a t i o n a lc o n d i t i o n s 埘【u s tb ep a i da t t e 蹦o nt ow h e no r i e n t a t i n gt 1 1 ev a l u eo f a n t i m o n o p o l y1 a wm e a i l w h i l e ，t 1 1 ev a l u eo fe c o n o m i cl a wm u s tb es t r e s s e dt o o c o m p 删o n ，b e z l i l e f i t ，o r d e r 盯et l l ev a l u e so fa l l d m o n o p 0 1 yl a w ，、v h i c hi sd e c i d c d b yc u r r e n tc o n d i t i o n so fc h i n a ，也ev a l u er e a l i 枷o no fa i l _ t i m o n o p o l yl a w d e p e n d sl a 唱e l yo np e o p l e 。su n d e r s t a l l m i 培t h el a wa 芏1 dc o o r d i n 砒i o no fa 1 1m ev a l u e s o f t l 】e l a w k e yw o r d s ：m ev a l u eo f1 a w t l l ev a l u ea n t i m o n o p o i yl a w c o m p e t i t i o n ； b e n n e f i to r d e r i i 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿 意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 撇姗。酬b 洳b 年r 月i p 日 引论 庞德曾明确指出：“价值问题虽然是一个困难问题，它却是法律科学所不能回 避的，在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证， 批判或合乎逻辑的适用，都是法学家们的主要活动。”。因此，“一种完全无视或忽 略上述基本价值的一个或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩 序”。法律价值理论是法学的基本理论，是马克思主义法学理论应当研究的一个 重要问题，因此，不管是古典自然法学，还是分析实证主义法学和社会主义法学， 也不管是西方国家和前苏联，还是我国法学界，对法律价值的研究，始终都是一个 永恒的课题，也是法学家们长期争鸣的问题之一。法律价值的研究是如此的重要， 所以，我们更应深入剖析具体法律价值的基本理论和问题。法律价值的概念正如 博登海默形容“正义”一样，有着一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈不同形 状并且有极不相同面貌”。法的价值是立法的思想先导，严格意义的立法活动都 是在一定法的价值观指导之下的国家行为。这一行为的动因、意图、目标都无不 由一定的价值需要所决定并为这一价值需要服务。有什么法的价值观作指导，就 有为什么价值服务的立法。在反垄断法的制定过程中，会因立法的目的而困惑， 会因此法与彼法的难以协调而不解，这是为什么? 如何正确评价立法的目的，估量 此法或彼法的意义? 人们在一系列立法问题应做怎样的抉择。这些问题实际上都 是反垄断法的制定中的价值认识问题、价值评价问题和价值选择问题相关。随着 我国经济的发展和经济全球化形势的加强，我国正式成为了w t 0 的一员，我国的 市场经济制度日趋完善，市场竞争也日趋激烈。有竞争就会有垄断，竞争和垄断 都是市场经济的内在属性，所以完善的市场经济需要竞争法和反垄断法来规范。 对于要不要制定反垄断法，制定一个什么样的反垄断法，学术界以及有关的职能 部门进行了很多研究和探讨，形成了两种对立的观点：一种认为，由于我国没有 经过足够的资本集聚和资本集中过程，还没有形成规模经济，加之市场经济不发 。庞德：通过法律的社会控制法律的任务，商务印书馆，1 9 8 4 年第5 5 页。 。博登海默：法理学法哲学及其方法，华夏出版社，1 9 8 7 年前言。 。博登海默：法理学一法哲学及其方法，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年第2 5 2 页。 达，垄断还未成为我国经济生活中的普遍现象，也未对我国经济造成明显的损害， 因此并不急于反垄断，也不急于制定反垄断法；另一种观点认为，尽管垄断在我 国尚未成为普遍现象，但毕竟己经有了一定的发展，随着经济市场化的加快，垄 断也必将逐步蔓延并对经济发展产生巨大危害，因此反垄断及制定反垄断法的重 要性和迫切性己经十分突出地表现出来。为什么会有如此分歧? 这就是对立法的 目的、意义等理解不同。如何正确评价立法的目的，估量立法的意义，人们该做 怎样的抉择，这些问题实际就是法的价值认识、价值评价、价值选择问题。所以 研究反垄断法的价值具有重要意义。它不仅能够指导我们构建反垄断法的基本框 架、设立反垄断法的具体制度，而且能够指导我们进行反垄断法的司法实践。因 此说反垄断法的价值是反垄断法存在的意义和基础，由于反垄断法的经济性、时 代性等特征，不同国家不同时期对其价值定位也不同。我国学术界和有关职能部 门已经进行很多反垄断法具体制度的研究，但是对反垄断法的最基本的理论问题 一反垄断法价值的研究却不够深入。我国反垄断的实践以及对反垄断法具体制 度的丰硕的研究成果为我们总结、提炼反垄断法的价值提供了坚实的基础，本文 将在此基础上对反垄断法的价值作一初步探讨。 第一部分法的价值一般理论 一、法律价值的内涵 价值，一般意义上讲，是指一事物的有用性，是可供人们利用的性能、功能， 是事物客观上具有的一种属性，是标志客体与主体关系的范畴。价值这个术语在 意义上和用法上的扩展，最初始于经济学，后来逐渐应用到其它社会科学和人文 科学中。马克思不仅揭示了经济学中价值的含义，而且还指出了作为一般意义的 价值的概念。他指出：“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的外 界物的关系中产生的”，。是“人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属 性。”。即价值是客体对于主体的意义，包括客体对于主体的需要的满足和主体关 于客体的期望。 法律价值的总体是法，是广义的法，包括作为制度的法及其规范，及以观念形 态存在的意识中的法和法意识，具有对象性、社会历史性和客观现实性等特征。 任何法律部门的创设和实施都离不开价值追求。正如拉德勃鲁赫认为法律是人创 造的只能根据人的理念也即创造的目的或价值来理解，法律又是一种文化现象， 即与价值有关的事实对于法的价值的定义的概括。国内外古往今来的法学家的观 点略有不同，但可总括是主体通过认识、评价和法律实践促使法律适应满足服务 于主体内在尺度而形成的法律对主体的从属关系即体现了法对人的需要的满足 和人关于法的绝对超越的指向，体现了人关于法的精神企求和信仰。传统法的价 值范畴包括自由、正义、秩序、平等、效率等不同的法的价值以明示或暗含的方 式存在于各种法律制度之中。为各种部门法所分别或共同追求相应地正是通过各 种法律制度的实施价值( 即人对法律的目标) 才得以实现法律价值观随着法律制 度的不同、社会发展的不同阶段而异。在特定的时代背景下特定的一种法律制度 中仍会包含若干不同的价值项，而且因各种法律制度维护的利益不同即所体现的 人的需要的不同其各自的价值侧重点是不同的。例如在知识经济时代背景下刑事 国马克思思格斯全集，人民出版社， o 马克思思格斯夸集，人民出版社 1 9 6 4 年j 扳，第1 9 卷，第4 0 6 页。 1 9 “年版，第2 6 卷第1 3 9 页。 立法体现了秩序正义，民法直接规定了平等公平，而经济法就侧重体现效率这一 价值特点。由此可以看出价值已不仅限于在抽象的总括的法律层面上讨论其业已 成为划分部门法的重要标准。张文显将法律价值界定为“在人( 主体) 与法( 客体) 的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性”。“只有当法律符合或能够满足人 们的需要，在人与法之间形成价值关系，法律才有价值( 有用性) 可言。”并且认为 “秩序、自由、正义和效益应作为法律的基本价值”。史际春认为“法的价值在 于实现由一定的社会经济条件所决定的正义、自由和秩序要求。”同时，“效益也 日益成为法的价值之一”。“经济法的价值表现为实质正义、社会效益、经济自由 和经济秩序的和谐，他们在本质上是统一的，但又表现为不同的方面。” 还有学 者认为“经济法的法律价值是着重于维护社会总体效率、社会( 实质) 公平和建立 在这样基础上的社会秩序。”。 “法的价值或法律价值是一定的社会主体需要与包括法律在内的法律现象 的关系的一个范畴。”。法的价值取向属于社会意识形态的范畴，它是法律规范与 人的需要之间的关系在人们意识中的一种反映，是社会大多数人或主流人群对法 律价值的主观判断、情感体现、意志保证及其综合。法的价值取向既包括人们对 法制体系的现实认知和评价，也包括人们对法制体系的未来愿望和选择，是人的 需要与法制之间的中介桥梁。法律价值自身的内容是十分丰富的，它是一个由多 种要素构成，以多元形态存在的体系。从法律自身的属性以及社会主体的一般价 值取向来看法的价值追求又是多方面的，其中自由、秩序、效率、公平、人权、 正义，都属于法律价值中最基本最重要的价值，它们分别或共同为各种法所追求， 成为各种法在建设和完善过程中的指导原则和发展方向。然而，由于各部门法调 整社会关系的范围不同，它们在具体体现时，各有不同的侧重在这些法律基本价 值下又表现为不同的价值取向。诚然，法的价值是历史的产物，法的价值取向的选 择也有个变化过程。在不同的历史时期人们对法的价值取向实际上受制于特定的 。张文显著：法学基本范畴研究，中国政法大学出版社，1 9 9 3 年，第2 5 4 、2 5 6 页。 。史际春、邓峰著：经济法总论，法律出版社，1 9 9 8 年，第1 5 2 页。 。漆多俊：市场、调节机制与法律的同步演变，载于漆多俊主编经济法论从第l 卷，中国方正出版 社，1 9 9 9 ，第1 0 页。 。卢云著：法学慕础理论，中国政法犬学出版社，1 9 9 4 年第1 9 2 页 4 经济关系，即特定的生产力发展状况和生产关系。人们不可能撇开特定时期的生 产力状况和生产关系去寻找任何价值取向，去构筑其他社会标准。 二、法的价值体系 价值体系也称价值系统，有学者认为：“价值体系是在一定社会生产方式的制 约下由价值观念所构建的体系，它作为对一定社会生产方式内在反映的精神力量 笼罩着整个社会生活，主导和制约着人们追求和实现生命价值的社会意识和社会 行为”。法律价值体系，也可以称之为法律价值系统，是由法的若干价值所构成的 价值系统或价值整体。法的价值体系的构成，不同的学者有不同的看法。严存生 认为：“法律的价值即法律所追求的目标和所要达到的目的是非常多的，如有安 全、和平、秩序、自由、平等、文明、公共福利和正义等，法的总的价值为正义、 公共幸福、人类进步”。卓泽渊认为法价值中包含若干价值准则，如秩序自由、 平等、人权、民主、法治、权利、正义、人的全面发展等抽象的，严格的等级分 野或者划分，可以寻找或建立起法的价值的严格等级体系的想法是不切实际的幻 想。”。郑成良认为，法律价值系统由法的目的价值、评价标准和形式价值三种成 分组成“法的目的价值构成法律制度所追求的社会目的，法的评价价值是用来确 定什么样的要求、期待、行为或利益是正当的尺度，法律的形式价值是法律制度 本身所应具备的优良品质”。上述对法律体系内容的探讨，都有一定的不足，如严 存生和卓泽渊的观点，均未涉及法律的形式价值。严存生虽列举了大量法律实质 价值内容，但未将民主、人权、效率这些重要价值纳入其中，不能不是个缺憾。另 外，相对于马克思主义关于人的全面发展、个性解放的论述，正义、公共福利、 人类进步能否作为法律价值体系的最高层次也值得探讨。 ( 一) 法律的实质价值 郑成良对法律价值体系的分类较为全面，既考虑到法律的实质价值，又包含 了法律的形式价值，但法律的评价价值在内容上与目的价值具有某种重合性，难 以完全独立于目的价值，另外，对形式价值的论述不够全面。法律的价值体系主要 。李从军：价值体系的历史选择，人民出版社，1 9 9 2 年版，第l 页。 。严存生：法律的价值论，陕西人民出版社1 9 9 1 年版，第1 5 1 1 5 2 页。 。卓泽渊：法的价值论，法律出版社1 9 9 9 年版，第4 9 页。 。张文显主编：法理学，法律出版社1 9 9 7 年版第2 8 5 2 8 6 页。 是指法律的实质价值( 目的价值) 和法律的形式价值两个层面，法律的实质价值指 向法律的社会目的性，法律的形式价值指法律本身的有用性。法律的实质价值， 是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加的价值，诸如科学、理性、 民主、自由、公平、人权、平等、和平、秩序、效率、福利、发展等，都是十分 美好的和令人珍视的，都是有价值的，是法律的理想和目标，由于社会关系的多样 性和人的需求的多样性，法律的实质价值也具有多样性的特点，但这些价值不是 杂乱无章的，而是按照一定的位阶形成一个有机系统。哪一个价值准则更重要， 往往与主体的需要及生存环境。社会发展阶段相关联，随着主体需要及社会的发 展，价值准则的等级关系会有适当调整，企图建立一个一劳永逸，固定不变的法 律实质价值的等级体系是不可能的。但法律的实质价值之间存在着包容性、从属 性，且人们对社会生活条件有一般的要求和希望，在一个国家范围内对法律的实 质价值做大致的层次排列是可能的，而且这种做法有利于为法治建设提供一个预 期性的指引，将法律的实质价值从应然状态向实然状态转化，按照马克思主义关 于人的解放与自由的观点，笔者认为自由( 个人自由与社会和谐) 属于第一层次的 法律价值，是终极性的。目的性的和最高的法律价值，第二层次的法律价值主要 有公平、效率、民主、法治、平等，这些价值相对于自由而言是工具性的，从属 性的。第三层次的法律价值是秩序，秩序是人类理想要素，是法的基本价值，法没 有不为一定秩序服务的，秩序是人类一切活动必要的前提，自由、公平、效率、 民主、法治、平等无不以秩序价值为基础。西方学者普遍认为：“与法永远伴随 的基本价值，便是社会秩序”。第四层次的法律价值是人权( 人身权、政治权、 经济权、文化权) ，它是法律所直接反映和保障的价值，是最低限度的价值，是人 民对社会生活条件的一般要求和期待的价值。而且人权的落实，一定程度上可以 促进公平、效率、民主、法治、平等、秩序等其他法律价值的实现，法治的现实 关怀是人的现实权利，理想是铸造现实的模型和方向，现实是贯彻和体现理想的 行动，人类任何有价值的创造性活动，都是理想与现实相统一的产物。 。【美】彼褥斯坦1 约翰香德：西方社会的法的价值( 中译本) ，中国人民大学 j j 版社1 9 8 9 年版，第3 8 页。 ( 二) 法的形式价值 现代社会，要使社会运行过程中包括公民的权利、行为和国家权力活动成为 可预测、可控制的过程，必不可少的前提是社会的组织结构及其运转的规则化， 而这种规则化主要来源于具有合理性的法律体系。这样的法律体系所指的就是法 律的形式价值，它由一套公认的形式规则所组成，这套规则具有普遍性、权威性、 统一性、完备性，并且有专门性的司法组织执行和保障。具体表现为法律的普遍 性原则、法律至上原则、程序正义原则和法律职业专门化原则，法律的普遍性原 则是指用配套、协调、完整统一的一般性的规则反复调控所有人的同类行为，并 且类似情况类似处理，保证法律适用的平等性。法律至上性原则是指法律在最高 的，终极的意义上具有规制和裁决人们行为的力量，是公民行为的最终导向，是司 法活动的唯一准绳。不论是私人还是政府，都必须首先和主要受法律的约束，对 公民而言，“法不禁止即自由”对政府而言，“法未授权即禁止”。程序正义原则 是指人们权利和义务行为必须遵循和履行法定的时间、空间的步骤和形式，正当 程序是权利平等的前提，是提高解决纷争效率的保证，是权力制衡的机制，是法律 权威的保障。法律职业专门化原则是指法律共同体( 立法者、法官、检察官、律 师、法学家) 具有共同的职业素质和专业特征，他们经过系统化的法学理论和专门 化的法律实务的训练，熟谙法律原理及运用技巧，经过严格的任职资格考试，具有 对正义的共同追求。 第二部分各国反垄断法价值的比较分析 任何一部反垄断法都没有在其法律条文中明确规定反垄断法的价值，我们只 能通过对其条文的分析领会其中所蕴含的价值，而最能体现其价值的即是有关立 法目的条款。此外，通过反垄断的司法实践也可以探寻反垄断反垄断法的价值取 向。反垄断法的价值客体是反垄断法，作为反垄断法的价值客体的反垄断法是广 义的反垄断法，或者可以称之为反垄断法的现象或反垄断法律现象。首先是指反 垄断法的法律制度，作为制度的法及其规范；其次是指以社会状态存在的反垄断 的法包括反垄断法现象和其他相关法现象；再次是指以观念形态存在的反垄断法 包括意识中的反垄断法和反垄断法律意识。反垄断法的价值以反垄断法与人之间 的客体与主体的关系为客观基础，反垄断法的价值都是以客体与主体之间关系作 为存在依据的。 反垄断法的价值是以法的属性为基础的，任何价值都是客体自身所具有的属 性在一定条件下的外化。客体具有相应的属性，是一定价值存在于其上的内在根 据。客体未作用于主体，其也可能存在潜在的价值，一旦作用于主体，潜在的价值 即转化为现实的价值。 一、欧盟竞争反垄断法的价值定位 欧盟的前身是根据罗马条约建立起来的欧洲经济共同体，其成立具有多 重目标，即通过确立欧洲共同市场，加速提高生活水平，促进经济持续和平衡的 发展。欧盟并没有完整的反垄断法典，其反垄断法规范主要集中在罗马条约 的第8 5 ，8 6 条，其它条款中也有相关规定。此外欧盟部长理事会、欧盟委员会 的规章、指令、通知等，也是欧盟竞争法的重要渊源。由于欧盟成立的一个主要 目的是打破国界间的贸易壁垒和推进市场一体化。因此，欧盟竞争反垄断法的价 值日标，有一个显著特点：其价值目标呈现多元性，提高经济效率是其重要目标， 但有时不是最主要目标。除提高经济效率外，欧盟竞争法还有其它重要的目标。 第一，促进市场一体化。欧盟竞争法的重要目的是促进欧共体的统一，这是 被有些人认为是压倒一切的目的，甚至其重要性超过了效率目标。罗马条约 第8 5 ，8 6 条的设想就是通过取消各国排斥其它国家厂商的藩篱，建立支持自由 流通的规则。 第二，自由竞争。欧盟竞争政策本身受到了成员国不同的竞争政策的影响， 特别是德国和法国的影响。德国宪法规定并反映在欧盟条约前言中的另一种思想 是任何公民都应当有机会进入市场，应当有机会尝试。欧盟委员会还对打算进入 市场的厂商的障碍表示关心，不论其进入是否有益于消费者。 第三，平等竞争。随着市场的一体化，此前在各国受关税和配额保护的中小 企业，可能会发现很难再与来自其它成员国的大企业进行成功的竞争。为减轻这 种危险，欧盟委员会鼓励中小企业之间的联合，以与大企业在资金、设备、技术、 管理和信息等方面抗衡。此外，其它一些制定实施反垄断法的国家，其反垄断反 垄断法的价值取向也各不相同。例如德国，认为保护竞争和反限制竞争不仅可以 提高经济效率，而且还可以保障政治自由，因此某种程度上说德国反限制竞争法 的唯一价值目标就是竞争自由。法国也强调竞争政策是确保经济自由的手段，反 垄断反垄断法的价值目标也是竞争自由。英国竞争法强调在提高竞争力的同时， 不得违反公共利益。 二、美国反托拉斯反垄断法的价值定位 在美国反托拉斯法的理论和实践中，反托拉斯反垄断法的价值是一个有着激 烈和持久争论的重要问题。分析美国反托拉斯法的理论和实践，其价值的发展总 体上呈现出两个特点：一是有的价值贯穿于反托拉斯法的理论和实践中一直不 变，而有的价值则随着经济形势的变化而变化；二是作为典型的普通法系国家， 法官有很大的独立性，反托拉斯法在立法时有其价值取向，但法官在适用法时， 由于受其价值观的影响，会偏离原有的价值，而体现出另外的价值选择。 禁止卡特尔和独占行为的谢尔曼法，最初的立法动因源于身为消费者的农场 主及一些中小企业对于铁路运输的垄断及由此带来的高额运输费用的激烈反对， 谢尔曼法似乎最清楚不过地反映了以提高消费者福利为目的的价值取向。在 随后制定的克莱顿法中，也体现了这一价值取向，规定可能产生独占的行为 应被禁止。一百多年来，美国反托拉斯法几经修订，但作为其根本的三部法谢 尔曼法、克莱顿法和联邦贸易委员会法并未有实质性的修改，其中体现 的反垄断法精神也一脉相承，最高法院的判决不论是早期还是近来的，都充分地 体现了这一目的。而一些法律，如1 9 3 6 年的鲁宾逊帕特曼法的目的却是 保护竞争者的利益，其所追求的价值目标主要是保护竞争者的平等地位和经济自 由。随着经济的发展，美国反垄断反垄断法的价值发生了重大变化。1 9 8 1 年， 负责反垄断事务的美国司法部副部长巴克斯特尔宣布：“反垄断法的唯一目标就 是经济效率”。此外，作为典型的普通法系国家，判例在美国法中占有举足轻重 的地位，法官们在具体案例中对于反托拉斯法的解释往往渗透着立法意愿的价值 取向。正如b o r k 法官指出的：“只有在对下列问题作出确定的回答时反托拉斯政 策才能够合理；该法的基点是什么一其目标是什么? 其它任何事情都是来自我们 对该问题给出的答案。反托拉斯法官按照一个或几个价值的指导行事? 如果基于 几个价值在价值之间产生冲突时如何处理案件? 只有在目标问题解决后，才能形 成前后一致的实体规则体系”。对于具体的案件的审理直接受制于法官们固有的 反垄断反垄断法的价值观，美国法官们的反垄断反垄断法的价值观的形成深受其 赞成的经济学说，特别是竞争理论的影响。 分析美国反托拉斯法的理论和实践，我们可以将美国反托拉斯反垄断法的价 值的演变分成三个阶段：( 1 ) 1 9 世纪末到2 0 世纪3 0 年代，反垄断法所追求的 价值目标主要是保护竞争者的平等地位和经济自由，以巩固其民主政治的经济基 础。早在1 8 8 8 年，美国总统克利天兰就警告说，托拉斯、各种联合和垄断，正 在成为“人民的主人”。由于垄断会导致财富和机会的不平等，甚至会威胁到共 和制度本身，因此强调经济自由和平等理所当然地成为当时反垄断法所追求的主 要价值目标。( 2 ) 2 0 世纪4 0 年代至6 0 年代初期，由于受3 0 年代经济大萧条和 凯恩斯主义经济学说的影响，美国反垄断反垄断法的价值目标发生了变化。根据 哈佛学派的“结构一行为一绩效”理论，认为分散的市场结构具有更高的效率。 受这一理论的影响，反垄断法试图通过完善市场结构来达到遏制垄断，保护竞争 的目的。此时反垄断法所追求的价值目标强调竞争者地位平等。( 3 ) 2 0 世纪6 0 。r h b o 旭枷订i = 随p 搬i d o 屿缸5 0 ，转弓i 自孔样俊反垄断法琢理，中国法制出簸社，2 0 0 1 年版，第1 甜页。 0 年代以来，面对来自日本、欧共体的挑战和新技术革命的影响，美国反垄断反垄 断法的价值目标又发生了重大变化。由于芝加哥学派取代哈佛学派在官方经济学 中占据主导地位，经济效益转而成为美国反垄断法的首要价值目标。1 9 8 1 年， 负责反垄断事务的美国司法部副部长巴克斯特尔宣布，“反垄断法的唯一目标就 是经济效率。”但是，这种片面的价值取向在美国的司法实践中还是有不少阻力， 这从最近美国大法官坚持分割微软公司这只“会下金蛋的大鹅”的做法可见一斑。 今天，美国反托拉斯法的基本价值取向可以清楚地划分为两种：主流的反托 拉斯司法方法反映了以效率为主导的目标，但这也不是绝对的，在有些情况下， 非效率理由要超过效率理由，微软一案就是最好的证明。对其价值目标的理解与 解释主要形成了两大流派，即芝加哥学派和“杰斐逊主义者”或“人民党成员” 学派。 芝加哥学派主张，反托拉斯法的制度设计仅仅是通过在美国产业中分配效率 的最大化，以使消费者福利最大化。他们认为，市场自由竞争就会有充分的力量， 能够提高经济资源的生产和配置效率，使各种经济财货以最经济的方式产出，资 源能够以最有价值的方式投入生产，消费者剩余和生产者剩余的总和将会达到最 高境界，如此才是合乎效率的。反托拉斯法的目的就在于实现效率。因此，是否 违法的判决，应该以是否合乎效率的要求为判断标准。如果厂商的行为在于降低 总产量，使价格高出竞争水平，那么消费者剩余的总和减少，社会福利净损失增 加，此种厂商行为即为违反效率的，是非法的。相反，厂商的行为并不使产量降 低，并未造成社会福利或消费者福利净损失，那么并不违法。所谓的社会福利或 消费者福利是经济效率的同义词。对于“人民党成员”学派提出的各种非效率的 反托拉斯立法目标，芝加哥学派认为是不足取的。 “杰斐逊主义者”学派主张，反托拉斯法的制度设计是达到或保护一组社会 的和政治的价值，尤其是包括避免在少数人手中的经济权力的“巨大化”和集中。 他们在反对芝加哥学派上是一致的，但具体观点也不全一致，由此分为极端派和 温和派。极端派在研究了谢尔曼法立法前的经济情况之后认为，谢尔曼法及其后 。汤春柬：( 试论我国反垄断法价值目标约定位) ，中国法学2 0 0 2 年第2 期。 通过的反托拉斯法，都是着重于控制大企业滥用其经济力量，保护小商人合理的 参与机会，分散市场力量。法院严格执法时期，也是促进机会的平均和力量的分 散，杜绝市场力量的集中和剥削。概括地说，反托拉斯法在传统上有两个重点： 一是政治的，即对大企业和少数竞争者的不信任，重视市场力量的分散和对弱者 机会的保护：二是社会经济的，即从小商人和消费者的角度着眼的竞争规则，注 重使他们获得公平竞争和交易的机会。资源配置效率从来不是反托拉斯法的规范 目标。温和派承认经济效率是反托拉斯法的目的之一，但并非唯一目的。反托拉 斯法的目的就是要发展出一套有利于社会的规则，因而这些规则的标准必然会随 着意识形态、科技进步和美国经济环境的变化而不断改变。 三、日本反垄断反垄断法的价值定位 日本反垄断法是在美军占领期间制定的，是将美国谢尔曼法、克莱顿法和联 邦贸易委员会法加以综合形成的产物，所以总体上体现了美国反托拉斯法的基本 内容和精神。日本出台反垄断法的原因主要是促使日本经济民主化，维护企业自 由和公平的竞争。日本反垄断法的这一价值取向体现在以下两方面： 第一，日本反垄断法的制定背景。二战以前，日本的经济权力集中在大财阀 手中，集权政府控制下的合法卡特尔遍布整个经济活动，这种经济制度阻碍了国 内市场的发展。战后，为发展支撑民主社会的经济基础，推行工业民主化政策。 这一政策是由一系列具体措施组成的，包括解散大财阀，经济权力民主化，以及 解散私人控制组织，其目的是为私人企业具有发挥能力的均等机会和从事自由竞 争创造一个制度结构。反垄断法就是作为能够为将来的日本经济在私人企业中维 持自由和公平的竞争制定的一项措施，从而促使日本经济走向民主化。 第二，日本反垄断法的基本内容。日本反垄断法所规范的垄断行为有三种基 本类型：私人垄断、卡特尔和其它不合理的贸易限制、不公平交易行为。反垄断 法对每一种垄断类型的规制都体现了促进经济民主化，维持企业自由和公平竞争 的价值目标。首先，对私人垄断的规制。日本反垄断法对垄断问题有几处特殊规 定，其中之一就是控制垄断状态，在此种情况下，可以对有问题的企业发布解散 令或分解令，以保持市场有充分的竞争。此外，就反垄断法对私人垄断的禁止规 定而言，还有一些“预防性措旖”，如控股公司的禁止，对大公司持股的特定限 制，控股公司的股份取得，合并控制等，都体现了维护有益于有效竞争的市场条 件的目标。其次，对不公平交易行为的规制。一些禁止不公平交易行为的条款是 特别作为保护消费者的措旌。例如，有优势地位的制造商实旌的维持转售价格的 行为，其意图是使零售价格人为地保持在高价位，为禁止此种垂直的固定价格和 保持零售价格低价位，是消费者保护的重要内容。一些禁止不公平交易行为也是 为了保护和促进中小企业的利益。日本经济结构的一个突出特点是由一大批大企 业和无数小企业组成的竞争结构，其结果，相对较小的企业缺乏讨价还价的实力， 在与大企业竞争时，就处于不利地位，甚至被挤出市场，所以禁止不公平交易行 为也是有关小企业法律的重要内容。总之，可以说控制不公平交易行为是多种政 策目标的集合。但是，所有这些目标具有一个共同目标，即确立和维持一个建立 在公平合理基础上的商业社会。 纵观世界各国反垄断反垄断法的价值取向，我们可以清楚地看到：第一，反 垄断反垄断法的价值取向呈现多元性。各价值目标之间的地位和先后顺序总体上 模糊不清，并且有的价值之间存在固有冲突。尽管竞争是一种促进社会资源合理 使用或者有效配真的机制，但效率目标的至高无上性还没有被普遍接受。保护竞 争机制的原因不是为维护和促进竞争而维护和促进竞争，而是为实现其它社会目 标。第二，反垄断法价值的定位应依据各国的国情，不可盲目照搬。比如，美国 反托拉斯法的立法目的几经演变以及现今的分歧，是与美国民众多元的价值观， 经济学说的分歧以及判例法的历史传统分不开的。欧盟竞争法以市场一体化为其 首要目标也与欧盟成立的根本目的相符合。日本追求经济民主、自由竞争与日本 国内的卡特尔垄断状况相适应。 第三部分我国反垄断立法基础价值竞争 一、反垄断立法基础价值竞争的一般原理 法律价值是法学的基本范畴之一。法理学界有学者将法律价值概括为在人 “主体”与法“客体”的关系中体现出来的法律的积极意义或有用性。有当法律 符合或能够满足人们的需要，在人与法之间形成价值关系，法律才有价值有用 性”，并认为秩序、自由、正义和效益应作为法律的基本价值”。这里所说的法 律的诸项基本价值是就法律体系整体而言的，是作为各部门法由于其自身的规定 性和可用于满足人们的不同需要又体现出各自特有的法律价值。我国学者对反垄 断法的价值也作了较多的研究，在对经济学理论和立法认识的基础上，流行 观点认为反垄断法特有的法律价值是竞争，竞争是传递、实现反垄断法其他价值 的手段，如提高经济效益、增加社会财富以实现消费者福利。 马克思主义认为：“价值”这个普通概念是从人们对待满足他们需要的外界 物的关系中产生的”。，是“人们所利用的并表现了对人的需要的关系的物的属 性”。反垄断法的价值是一种具体价值，是社会价值系统中的子系统。反垄断法 是调整国家反对垄断和限制竞争行为过程中发生的社会关系的法律规范的总称。 反垄断法作为法律的一种，它的价值也必然是在人和法( 反垄断法) 的关系中体现 出来的法律积极意义。最能反映反垄断法的本质特征的价值是竞争、效益、公平 和自由竞争。科学地认识中国反垄断法的诸价值之问的辩证关系，既是中国反垄 断法理论研究的逻辑起点，又是中国反垄断立法、司法实践价值基础。 竞争，是市场经济的一个最基本的特征。而市场经济的正常有效运作，又必 须有一个良好竞争秩序和竞争法制环境作为前提。自2 0 世纪9 0 年代初，我国政 府开始全面推行社会主义市场经济体制以来，竞争法制建设问题，就一直为各界 所关注。随着我国立法机关不断加快建设较为完善的社会主义市场经济法律体系 的步伐，制定我国市场竞争规则的核心法律反垄断法，也f 式地列人本届 。张文艋：法律基本范畴研究，中国政法大学出版社，1 9 9 3 年版2 5 4 2 5 6 页 。马克思、恩格斯全集，人民出版社，1 9 6 4 年版，第1 9 卷第4 0 6 页 9 马克思、恩格斯全集，人民出版社，1 9 “年版，第2 6 卷第1 3 9 页 人大的立法日程。基于此，本文仅就我国反垄断立法的若干基本价值和立法构建 上做若干思考。经济学界对于竞争的概念并没有一个一致的看法，经济学家施蒂 格勒对竞争所下的定义是其中比较有代表性的观点。该观点认为：竞争系指个人 或集团或国家间的角逐。凡两方或多方力图取得并非各力一均能获得的某些东西 时，就会有竞争。竞争至少与人类历史同样悠久，所以达尔文力图从经济学家马 尔萨斯那里借用这个概念，并像经济学家用于人的行为那样，将它用于自然物 种。”。在经济学中，竞争首先是与市场相联系的，市场是交易活动和竞争行为发 生的场所。竞争总是在特定的市场条件下进行的，并表现出结构和行为两方面的 特点。市场的状况决定着竞争行为得以开展的强度。市场结构、市场行为和市 场绩效及其相互关系构成了竞争理论。本文的竞争主要还是指自由竞争。 自由竞争是指各种市场经营主体可以按照自己的意志独立自主地进入竞争 领域，而不受任何外在力量的非法干预。它是经济自由的最本质的反映，在市场 经济中被奉为一项至上法则，是市场经济的精髓。其基本要求是竞争者在同一市 场条件下，按同一市场规则，自主地决定参加或退出市场的竞争而不受外在意志 的干预。亚当斯密及其后继者所论证和提倡的“看不见的手”作用下的完全 竞争市场的一个重要特点便是：资源自由流动，进入或退出市场自由。然而自由 放任的市场竞争会产生异化物一一市场垄断。市场主体为赢得竞争中的优势和 实现利润最大化具有天然的垄断化倾向，垄断作为自由竞争对立面在“自由”的 土壤上滋生蔓延，。反过来又限制了大多数的竞争自由，形成对自由竞争的扼杀。 所以竞争自由不是无限制的自由，它必须符合下列要求：( 1 ) 以法律和商业道德 所不禁止的手段或方法，自由进行竞争活动；( 2 ) 竞争的加入或退出是竞争者依 照规定的条件与程序自由地进行；( 3 ) 禁止和消除限制竞争、分割统一市场的地 区封锁和行业垄断；( 4 ) 竞争者之间自由地形成意思表示，不受他人的限制和强 制。反垄断法正是通过规定这些条件，限制妨碍自由竞争的垄断行为，实现维护 。t h en e wp a i g r a v e ：ad i c t j o n a r yo fe c 。n o m i c s ( v o l u m e1 ) t h em a c m i l l a np r e s s m i t e d ，l o n d o n 1 9 8 7 ，p p 5 3 1 5 3 5 。盛杰民，袭祝：动态竞争观与我国竞争立法的路，中国法学，2 0 0 2 年第2 期。 。汤春来：试论我国反垄断法价值日标的定位，中国法学2 0 0 2 年第2 期。 。游钰：反垄断法价值论，法制与社会发展1 9 9 8 年第6 期。 自由竞争的目的。在此基础上的自由竞争，并不是要维护某一竞争者的利益而是 要维护整个竞争机制的有效性。所以自由竞争必将是有效的竞争，而不会出现无 序竞争。 二、反垄断立法基础价值竞争的具体分析 ( 一) 反垄断立法基础价值竞争的法理学维度 谈到竞争必须讲到公平。亚里士多德将公平划分为“分配的公平”和“平均 的公平”。所谓“分配的公平”是指，人们在既定的制度框架下，应该而且能够 不受阻碍地凭自己的作为得到相应的分配和收获，这意味着在行为和分配之间建 立严密的对应关系，多为多得，少为少得，不为不得。“平均的公平“是指，在 既定的分配之下，人们只应享有自己的应该得到的分配，而不能去侵夺他人，这 意味着在分配的对象与人之间建立严格的对应关系，财物的归属明确，不得相互 侵犯。公平或追求公平的取向是不同的。反垄断法所体现的公平是社会的公平， 实质的公平，即允许人们在社会福利和经济方面存在差别，但这种差别要符合每 个人的利益，尤其是要符合地位最不利的人，境况最差的人的利益。这是相对于 对相同情况作相同法律调整要求的形式公平而言的。当然，反垄断法也应当体现 这种要求，但又在此基础上加以了扬弃，它还要求对不同的情况，不同的人作不 同的法律调整，对那些形式上、表面上公平实质上不公平的情况加以矫正。反垄 断法无论是对垄断状态的控制还是对垄断行为的禁止，也不论是对经济性垄断的 调整还是对行政性垄断的规制，都是以促进和保障在自由、平等基础上开展竞争 为目的。同时，包含自由和平等的竞争秩序得到维护也就使得消费者的合法权益 得到保护。如果消费者因为非法垄断行为而选择机会减少并支付更高价格，那么 这些消费者就失去了自由、平等的竞争所带来的实惠，这也是不公平。反垄断法 的介入就是要矫正那些形式上公平而事实上不公平的结果。因此，保护自由、平 等的机会、条件和作为整体的消费者福利，是反垄断法体现实质公平价值的必然 要求。公平和自由竞争是分不开的。 ( 二) 反垄断立法基础价值竞争的经济学维度 首先，反垄断法的这一价值有其深刻的思想理论基础，即经济自由主义思想。 自由主义经济理论从亚当斯密开始，上下数百年，对反垄断法有着直接影响。 其中影响最大的奠过于古典经济学派的自由竞争理论，新自由主义经济学派的完 全竞争理论，垄断性竞争理论，及有效竞争理论。每一种理论都创立了一种竞争 模式，影响着反垄断反垄断法的价值。 亚当斯密的自由竞争理论。斯密继承并发展了重农学派的自由放任为中心 的自然秩序思想，认为人的本性是利己的，每个人都是自己利益的最佳判断者， 让他自由行动，他不仅会获得自己的最大利益，而且还会促进整个社会的利益， 使个人利益和社会利益和谐一致。把个人利己的行动引向整体社会利益的是价格 这只“看不见的手”。斯密主张自由放任和自由竞争，反对国家干预经济。在斯 密眼里，垄断是不能容忍的对个人自由的一种限制千预，它阻碍了经济增长，导 致资源浪费，效率降低，破坏“看不见的手”对市场的自发调节作用：垄断与自 由竞争相互排斥，完全对立。斯密没有看到自由竞争必然会导致私人垄断，个人 利益与社会利益也不可能自动协调一致，因此也就没有提出保持自由竞争、防止 私人垄断的具体的竞争政策。事实上，完全的自由竞争并不存在，但作为一种价 值取向，始终是人们所追求的。最早对古典经济学派的自由竞争理论提出修改和 解释的是新自由主义学派的“完全竞争”理论，也被称为“价格理论”。完全竞 争理论主张，在完全竞争状态下，市场上没有垄断、没有摩擦、自动保持均衡， 市场参与者也都获取充分的而且是对称的信息。完全竞争理论把脱离于实际的完 全竞争静态均衡模式作为最理想的模式，一切非完全竞争状态则被视为对完全竞 争均衡的外来干挠因素，强调竞争政策的任务是创造和保持完全竞争所需的条 件。然而在现实中，完全竞争作为最优化的竞争模式，只是一种设想。 垄断性竞争或不完竞争理论是由美国经济学家张伯仑和英国经济学家琼罗 宾逊夫人首先提出的。在张伯伦看来，产品差别是造成垄断的一个决定因素，一 种产品具有差别，就意味着卖者对他自身的产品拥有垄断权，其产品差异越大， 则垄断程度越高，但是其要遭受非常接近的代替品的竞争。这样每个卖者既是垄 断者，同时又是竞争者。在产品差别概念的基础上，张伯伦建立了垄断竞争的价 值论。罗宾逊夫人认为现实的竞争就是不完全竞争，它是由于市场的不完全性产 生的。不完全竞争理论或垄断理论是对完全竞争理论的发展，他们仍然把完全竞 争作为一种理想状态，反垄断的目标仍然力求实现完全竞争。 有效竞争理论。该理论最早是由美国经济学家克拉克提出的，有效竞争也被 称为“可行性竞争”。克拉克认为，完全竞争过去没有，现在或将来也不会存在， 应该建立一组判断一个竞争经济可行性的最低限度标准。如果一种竞争在经济上 是有益的，而且根据市场的现实条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效的 竞争，并从结构、行为、绩效标准三个方面，提出了有效竞争的巧个最低标准。 根据其标准，有效竞争包括竞争自由、竞争公平和竞争效率三个方面。纵观各种 自由主义经济的竞争模式，我们可以看出，有效竞争模式是竞争的唯一现实的模 式。事实上，有效竞争理论深刻而现实地影响着当代各主要资本主义国家反垄断 法的制定和实施，反垄断法要保护的自由竞争，只能是广义的自由竞争，即有效 竞争。 经济法的经济效率主要是指社会总体经济效率。社会总体经济效率虽然由个 体和团体经济效率构成。为了总体效率，必须重视各个体和团体效率。但某些个 体和团体效率也会妨碍社会总体效率。因此为了总体效率，有时需要限制、牺牲 某些