（诉讼法学专业论文）非讼程序基本理论问题研究.pdf

摘要 摘要 非讼程序起源于古老的罗马法，古罗马人根据不同类型的权利和法律关系 的特点设置不尽相同的诉讼程序制度的思想极大地促进了非讼程序的发展。此 后，随着社会的发展与进步，一方面民商事纠纷呈现出多样化和复杂化的特点， 另一方面国家的公权力开始对私权关系的发生、变更、消灭进行干预。由此人 们更多地转入对非讼事件的性质和审理非讼事件的程序的关注和研究，这就集 中体现在大陆法系国家对非讼程序的继承与发展上。相比德国、法国、日本和 我国台湾等大陆法系国家和地区有相对完善的非讼立法和完备的非讼理论体 系，我国民事诉讼法及司法解释对非讼程序的规定一直停滞不前，理论研究也 明显滞后。本文选取非讼程序的基本理论问题作为研究对象，旨在对非讼程序 的基本理论问题进行深入地分析和探讨。本文从非讼程序的历史变迁谈起，介 绍了非讼程序形成的原因及功能，重点论述了非讼程序的适用对象与程序法理， 并对非讼程序理论的新发展进行了介绍和探讨。通过对基本理论问题的阐述和 各国非讼程序的对比归纳出非讼程序的内在规律，通过对非讼程序新理论的探 讨预测出非讼程序的发展路径。最终为我国未来的非讼程序的构建提供一个理 论参考。 关键词：非讼程序；非讼事件；非讼法理 i i a b s t r a c t a bs t r a c t n o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r eo r i g i n a t e df r o mt h ea n c i e n tr o m a nl a w a c c o r d i n gt o d i f f e r e n tt y p e so fr i g h t sa n dl e g a lr e l a t i o n s h i p sa n c i e n tr o m a n ss e td i f f e r e n tc i v i l p r o c e d u r es y s t e m s ，w h i c he n o r m o u s l yp r o m o t e dt h ed e v e l o p m e n to fn o n - c o n t e n t i o u s p r o c e d u r e w i t ht h es o c i e t yd e v e l o p s a n dp r o g r e s s e s ，o no n eh a n dc i v i la n d c o m m e r c i a ld i s p u t e sp r e s e n tc h a r a c t e r i s t i c so fd i v e r s i f i c a t i o na n dc o m p l i c a t i o n ；o n t h eo t h e rh a n dn a t i o n a lp u b l i cp o w e ri n t e r v e n et h eo c c u r r e n c e ，c h a n g ea n de x t i n c t i o n o fr e l a t i o no fp r i v a t er i g h t b a s e do nt h e s er e a s o n s ，p e o p l et a k em o r ea t t e n t i o nt o s t u d y i n go nt h ep r o p e r t i e sa n dj u d g i n gp r o c e d u r eo fn o n - c o n t e n t i o u sc a s e ，a n dc i v i l l a wc o u n t r i e s i n h e r i t a n c ea n dd e v e l o p m e n tt on o n - c o n t e n t i o u sp r o c e d u r ei st h e c e n t r a l i z e dr e f l e c t i o n g e r m a n y , f r a n c e ，j a p a n ，t a i w a n ，a n do t h e rc i v i ll a wc o u n t r i e s o r r e g i o n s h a v e r e l a t i v e l yp e r f e c tn o n - l i t i g a t i o n l a wa n ds e l f - c o n t a i n e d n o n c o n t e n t i o u st h e o r e t i c a ls y s t e m b yc o n t r a s t ，o u rc o u n t r y sn o n c o n t e n t i o u s p r o c e d u r el e g i s l a t i o ni nc i v i lp r o c e d u r el a wa n d i t sj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o ni sa l w a y sa t as t a n d s t i l l a n dt h et h e o r e t i c a lr e s e a r c ho fn o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r ei sa l s ot h es a l n e t h i st h e s i st a k e st h eb a s i ct h e o r yo fn o n - c o n t e n t i o u sp r o c e d u r ea st h er e s e a r c ho b j e c t ， w h i c hi sa i mt oa n a l y z ea n dd i s c u s si td e e p l y t h i sp a p e rb e g i n sw i t ht h eh i s t o r i c a l c h a n g e so f n o n - c o n t e n t i o u sp r o c e d u r e t h e nt h ew r i t e ri n t r o d u c ei t sf o r m i n gr e a s o n s a n df u n c t i o n s a p p l i c a b l eo b j e c ta n df u n d a m e n t a lp r i n c i p l e so fn o n c o n t e n t i o u s p r o c e d u r ea r et h em o s ti m p o r t a n tp a r t si nt h i sa r t i c l e a tl a s t ，t h ew r i t e rd e s c r i b e st h e n e wd e v e l o p m e n to ft h en o n c o n t e n t i o u st h e o r y w ec a nc o n c l u d et h ei n t e r n a lr u l e s b ye l a b o r a t i n gt h eb a s i ct h e o r yo fn o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r ea n dc o m p a r i n go t h e r c o u n t r i e s n o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r e w ec a nf o r e c a s tt h ed e v e l o p m e n tp a t hb y d i s c u s s i n gt h en e wd e v e l o p m e n to ft h en o n - c o n t e n t i o u st h e o r y a l le v e r y t h i n go n l y h a so n ep u 叩o s e 一p r o v i d i n gc e r t a i nt h e o r yr e f e r e n c ef o rc o n s t r u c t i o no f o u r c o u n t r y sn o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r ei nt h ef u t u r e k e yw o r d ：n o n - c o n t e n t i o u sp r o c e d u r e ；n o n - c o n t e n t i o u sc a s e ；n o n c o n t e n t i o u st h e o r y i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特i i i i 以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名( 手写) ：渤厕蝇签字日期：弘口了 年lp 月同 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) ， 学位论文作者签名( 手写) ：渤确毽导师签名( 手写) ：毒菇p 签字日期：卅年i - 月1 b 同签字日期： 砌呷年l _ 月i i i 引言 己l 言 】lf j “构建多元化纠纷解决机制是近年来我国民诉法学界研究的热点之一。 要形成多元化的纠纷解决机制，必然要以程序的多元化为前提，因为每一种纠 纷解决途径必然有其独特的程序法理。在构建多元化纠纷解决机制的大背景下， 笔者不禁发现，人们往往有这样一个思路，那就是努力寻求或完善诉讼外( 审 判外或非诉讼或替代诉讼) 的纠纷解决机制。这与多年来的审判方式改革不无 关系。因为多年的改革使得我们的诉讼程序同趋成熟与健全，于是寻求诉讼外 的纠纷解决机制成为人们另辟蹊径的办法。越来越多的人关注诉讼外的纠纷解 决机制是一个值得深思的现象，笔者发现有另外一条“蹊径”正在“灯火阑珊 处”等着我们去发掘，那就是非讼程序。诉讼程序与非讼程序是民事审判程序 的基本分类。与诉讼程序相比，我国对非讼程序的研究明显滞后。正如学者所 言：“市场经济对民事案件种类、数量、性质的影响是全面的，只关注诉讼案 件和诉讼程序，忽视非讼案件和非讼程序，势必会影响司法解决民事案件的功 能的整体发挥。为使不同性质及特点的案件能够通过审判程序得以妥善解决， 促进司法解决民事案件功能的整体发挥，加速非讼程序的研究已刻不容缓。 有关非讼程序的研究，最早可以追溯到古罗马时代。随着社会的发展，以 及民商事纠纷的多样化和复杂化，人们对非讼事件性质和审理非讼事件程序的 认识也不断深化，最终在大陆法系国家形成了现代意义上的非讼程序理论。目 前，在德、法、同、我国台湾等大陆法系国家和地区，都以不同形式对非讼程 序进行了立法，并且也十分注重非讼程序的理论研究。非讼程序在这些国家和 地区的民事审判中使用的比重已越来越大，其在司法实践中，对预防民事纠纷 及简易、迅速、妥当裁判的达成等方面发挥了独特功能和积极重要的作用。 相对大陆法系国家而言，我们国内学者对非讼事件和非讼程序还缺乏系统 深入的研究。国内对非讼程序( 特别程序) 的介绍多见于民事诉讼法的教材当 中。据不完全统计，目前已发表的有关非讼程序的期刊二十余篇，硕士论文一 篇，有一个“司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目 。这些资料显示 。何秉群主编民事诉讼法【m 】河北：河北人民 h 版社2 0 0 7 ，2 1 3 圆蔡虹非讼程序的理论思考与市法完善【j 】华中科技人学学报，2 0 0 4 ( 3 ) ：2 5 王祥远1 e 讼程序研究【d 】南京师范人学。2 0 0 7 1 引言 学界对非讼程序的研究进展缓慢，学者们的研究对象大都局限于对民事诉讼 法中规定的特别程序的批判，如：汤维建、王鸿雁的我国非讼程序的立法 问题及解决建议、廖中洪的制定单行 的建议与思考，或 者仅对非讼事件与诉讼事件、非讼程序与诉讼程序进行一般性的比较研究，如 江伟主编的民事诉讼法学原理，或者对国外的相关理论加以初步介绍( 如： 诉讼法理与非讼法理交错适用理论) 。虽然学界对完善我国非讼程序持肯定态 度，学者们也在积极探索一条可行之路，但要真正形成我国有特色的非讼程序 制度还有很长的路要走。在这一过程中，弄清楚非讼程序本身的程序法理是必 经之路也是关键所在。 在明确了非讼程序的研究意义和研究现状之后，笔者选取非讼程序的基本 理论问题作为研究对象，旨在对非讼程序的基本理论问题进行深入地分析和探 讨。因此，本文重点论述了非讼程序的历史变迁、形成原因及功能、适用对象、 程序法理四大基本理论问题，并对非讼程序理论的新发展进行了介绍和探讨。 通过对基本理论问题的阐述和各国非讼程序的对比归纳出非讼程序的内在规 律，通过对非讼程序新理论的探讨预测出非讼程序的发展路径。最终为我国未 来的非讼程序的构建提供一个理论参考。 为了适应本文的研究内容，本文主要运用了历史分析的方法、比较分析的 方法和法律解释学的分析方法。通过运用历史分析的方法研究非讼程序的产生、 发展，有助于探求非讼程序存在的历史背景和形成原因。在分析诉讼事件非讼 化和非讼事件诉讼化现象的客观原因时也要运用历史分析的方法。本文着重采 用了比较分析的方法。通过两大法系的对比，分析非讼程序的观念并不是来自 英美法系，而是来自于大陆法系。进一步比较以德、法、同为代表的大陆法系 国家对非讼程序的研究，找出各国非讼程序构建的异同点，寻找非讼程序的内 在规律。此外，对诉讼事件和非讼事件、诉讼程序和非讼程序的比较以及非讼 程序和特别程序的比较也是必要的，这样有助于认识和把握非讼事件与非讼程 序的内在特征。此外，本文还运用了法律解释学的分析方法对几部重要的有关 非讼程序的立法进行解释分析，主要有德国的非讼事件法、f t 本的非讼案 件程序法、台湾的非讼事件法。对阐释非讼程序在各国立法上的发展及非 讼事件的类型和范围有很好的参考价值。 2 第1 章非讼程序的历史变迁 第1 章非讼程序的历史变迁 1 1 非讼程序在古罗马 非讼程序起源于古老的罗马法。许多罗马法学家提出古罗马的诉讼实务中 就有诉讼事件与非讼事件的区分。如：丘汉平先生在其罗马法中论述到， “民事法院之管辖，有任意事件与讼争事件之别。前者乃当事人间欲借法院之 权力以完成法律之手续，而免同后之争议，如收养行为之请求裁判是；讼争事 件之管辖，则因当事人间对于争议事项须待法院之审理判决，如声请分割共有 土地是。”周柑先生在其罗马法原论中对此有了更为详细的介绍：司法权 管辖的案件分为“诉讼事件”( j u r i s d i c t i oc o n t e n t i o s a ) 和“非讼事件 ( j u r i s d i c t i o v o l u n t a r i a ) 。诉讼事件，即当事人对于某事发生争议，须法官为之解决。法官对 此类案件处理可用d o ，d i c o 和a d d i c o 三字包括之。d o 是指法官在当事人各自陈 述意见后，任命承办案件的承审员( d oi u d i c e m ) ：d i c o 是指法官决定在诉讼进行 中由何方占有讼争物( d i c o j u s ) ；a d d i c o 是指法官于被告未为正当辩护时，即承认 原告权利的正当而将讼争物或被告本人裁交给原告( a d d i c ol i t e m ) 。非讼事件，即 当事人对于案件，双方并无争执，仅在利用法官的权力，完成合法手续，确认 某项事实或行为的法律效力，以免日后发生纠纷，实为虚拟诉讼，由当事人佯 为争议，惟被告不为辩护，或即承认原告的主张，于是法官即判原告胜诉。例 如解放、收养和所有权的转移等。司法权的行使，因诉讼事件和非讼事件而不 同。关于诉讼案件，在程序上有严格的要求，法官须在法庭( p r ot r i b u n a l i ) 受理， 并必须在听讼日( d i e sf a s t u s ) 办案，同时法官不得受理与自己及其亲属有关的案 件。至于非讼事件，则不受上述限制，不论何时何地，法官都可处理，也可以 自行解放奴隶和子女等。 虽然这些罗马法学者已经为我们勾勒出非讼事件及其审理程序在古罗马时 代的基本状况，但是，我们的研究不能满足于此，而不深究。笔者欲挖掘并分 析相关案件的审理程序或者有关立法例以飨读者，一方面用以例证非讼程序源 于古罗马这一观点，另一方面将古罗马法官处理非讼事件的过程生动地呈现出 。丘汉f 著朱俊勘校罗马法【m 】北京：中国方正出版 ，2 0 0 4 ，4 0 5 刷柑兽罗马泫原论【m 】北京：商务印书馆，1 9 9 4 ，9 2 8 9 2 9 3 第1 章非讼程序的历史变迁 来。以他权人收养的案件为例，依罗马市民法的规定，凡收养他家父权下之家 子为养子时，必须经过两段程序，即消灭养子本家之家父权及产生养父之家父 权。这两个程序都有严格的程式，经过第一个程序，裁判官宣告某人为自由人 后才可进入第二个程序。第一个程序，缘于十二表法的规定，凡家父卖却家子 三次者即丧失家父权。罗马法官处理他权人收养的案件的程序如下：设甲为家 父率其子乙邀同友人丙同往评量者面前；由罗马市民五名为证人，然后丙向甲 买乙，交付相当代价并述一定之语言，而乙遂对丙居于奴隶之地位。甲乙丙复 同往裁判官面前，由甲主张乙为自由人，丙并不加以否认( 或承认甲之请求) ， 裁判官当即宣告乙为自由人，乙遂反还于甲家父权之下一可见，其一，宣告 某人为自由人必须裁判官为之；其二，宣告该人为自由人是当事人的共同愿望， 并无争议，他们同往裁判官面前只为经过这一必经程序而为进行下一程序( 产 生养父之家父权) 做准备。相关立法例有：十二铜表法第八表第二十条规定， “监护人不忠实的，任何人都有权诉请撤换。”在古罗马，监护被视为一种公 职，故监护人不尽职守的，市民都有权对之起诉。笔者认为，此诉请没有争讼 当事人，带有一定的公益性质。第二十四条规定，“要式行为中的证人和司秤， 如事后拒绝作证的，即受名誉减损的处分，从此丧失作证的资格，他人也 无须为之作证。周楫先生在注释中说明，在罗马时代，不能作证是一项极为 严厉的制裁，不能作证无异剥夺了一个人的行为能力。 值得一提的是，这种“名 誉减损”的处分或作证资格的丧失必须有裁判官为之。正如格阿士之言日：“凡 经裁判官揭出限制诉讼行为能力者，称为不名誉 。 非讼程序首先在古罗马产生，有其历史必然性和现实可能性。就历史必然 性而言，有两方面原因。其一，从实体法与程序法的关系来看，古罗马的诉讼 法主要是为保障实体而设计的。正如盖尤斯法学阶梯的译者黄风先生在该 书的序言中写到，该书的诉讼法篇围绕“诉讼 这一中心，论述的是各项与实 体民事权利相对应的诉权以及相关的诉讼程序和制度。 可以看出，重要的实体 规范必定会在程序( 诉讼) 中加以体现。如债权、物权等实体权利都有相应的 叫丘汉、f 著，朱俊勘校罗马法 m i 北京：中国方正出版社，2 0 0 4 ，1 0 7 剧 著罗马法原论m 1 北京：商务印书馆，1 9 9 4 ，1 0 1 5 周柑著罗马法原论 m i 北京：商务印书馆。1 9 9 4 ，1 0 1 5 固丘汉平著，朱俊勘校罗马法【m 1 北京：中国方正 j 版社2 0 0 4 。1 5 6 在罗马私法中，有砦实体的民事权利和制度足通过执法官红诉讼程序中的创造性活动而加以创制和确立 的。参见： 古罗马 盖尤斯著。黄风译盖尤斯法学阶梯 m 北京：中固政法人学版社，2 0 0 8 ，序言 参见： 古罗马 盖尤斯著，黄风译盖尤斯法学阶梯 m 北京：中国政法大学i l ；版 t ，2 0 0 8 ，序占 4 第l 章非讼程序的历史变迁 诉权来保障。值得一提的是，除了实体权利之外，实体法规定的一些要件事实 也纳入了诉讼法保护的范围。如有关是否为市民之身份、有无证人资格等。简 言之，古罗马如此丰富和完备的私法必然会促进非讼程序的产生。其二，就国 家干预私权关系来看，为了避免日后讼争的发生，疏减讼源，非讼程序也会应 运而生。例如，在罗马诉讼中，有时会“虚拟诉讼对手没有遭受人格减等( 罗 马法中人格减等分三等，此人格减等为人格小减等，即为变更身份i 有终了一 切债务的效力。笔者注) 。此等“虚拟 须裁判官为之，目的是为了保护 债权人的利益。 就现实可能性而言，古罗马人具有关于程序设置的思想和认识。意大利和 欧洲最伟大的罗马法学家之一的彼得罗彭梵得在其罗马法教科书中就曾经 指出：“在罗马法中，诉讼不仅具有主观法的一般特点，而且存在着大量不同类 型的诉讼，它们有着自己的名称，有的是为权利而设置，有的则是为法律关系 而设置，这要看表现得较为明显和确切的是权利还是法律关系。古罗马人这种 根据不同类型的权利和法律关系的特点设置不尽相同的诉讼程序制度的思想极 大地促进了非讼程序的发展。 1 2 大陆法系国家对非讼程序的继承与发展 随着社会的发展，一方面民商事纠纷呈现出多样化和复杂化的特点，另一 方面国家的公权力开始对私权关系的发生、变更、消灭进行干预。由此人们更 多地转入对非讼事件的性质和审理非讼事件的程序的关注和研究，在吸收了古 罗马人关于诉讼事件与非讼事件的区分及非讼程序设置的合理因素基础之上， 最终在大陆法系国家形成了现代意义上的非讼程序理论。 在德国、法国、日本和我国台湾等大陆法系国家和地区，有关非讼程序的 立法是比较完备的。可以说，这就是继承了古罗马人根据不同类型的权利和法 律关系的特点设置不同的诉讼程序制度这一思想的结果。当然，各个国家和地 区的做法不尽相同，因而呈现出不同的立法例。一是既在民事诉讼法典中规定 非讼程序，同时进行单行立法。如德国、日本等国民事诉讼法典中均作出了规 定，如宣告死亡事件、督促事件、公示催告事件等与确定民事权利较为密切的 e 1 ) “然凶人格小减等而终- r j e 他债务，对于债权人殊欠平允。裁判官乃渐次实施救济，使债权人得主张权 利”匠汉平著，朱俊勘校罗马泫 m 北京：中困方正f f j 版社，2 0 0 4 ，1 5 4 【意 彼德罗彭梵得著，黄风译罗马法教科书【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 ，8 5 5 第1 章1 f 讼程序的历史变迁 非讼事件。同时，德国于1 8 9 8 年颁布了非讼事件法；同年仿效德国的日本 也颁布了非讼事件程序法；我国台湾地区在1 9 6 4 年也颁布了非讼事件法。 二是在民事诉讼法中用专编或专章加以规定，如2 0 0 2 年的俄罗斯联邦民事诉 讼法典在其第四分编“特别程序”中对非讼程序作了规定。三是散见于民事 诉讼法中而不用专编或专章加以规定，法国是该立法例的典型代表。在法国民 事诉讼法典中有关非讼程序的内容在规定诉讼程序的同时予以规定。如在其第 一编“序则”中，该编的第一章为“诉讼的指导原则”，第二章就为“非讼案 件之特有规则”。在其第四编“起诉 中，该编的第一章“本诉”下面，第一 节为“争讼案件的起诉”，第二节为“非讼案件的起诉 。在其第二卷第一编 第一副编“大审法院诉讼程序”、第六编第一副编“合议庭程序”中，第一章 为“争讼案件程序”，第二章为“非讼案件程序。 除了具有完备的立法，以德国、法国、日本和我国台湾为代表的大陆法系 国家和地区在有关非讼程序的理论问题研究方面也是颇为深入的。比如，非讼 程序设置的客观基础非讼事件就是学者们研究的重点。关于非讼事件与诉 讼事件的区分标准问题，在德国和同本，大致形成了目的说、对象说、手段说、 实定法说、民事行政说等各种学说。与德、同两国学者通过与诉讼事件相比较 来界定非讼事件不同，法国学者试图从法律的规定出发来解释非讼事件。根据 法国新民事诉讼法典第2 5 条的规定，法国学者认为，非讼事件是没有争议 并且立法者要求法院进行干预的事件。随着社会的不断发展，非讼程序的理论 体系也出现了新的发展。二战后的德、同等国出现了诉讼事件非讼化的现象， 为此德国战后随即制定了契约补助法，在日本也有特别立法规定。在诉讼事件 非讼化的同时，非讼事件也出现了诉讼化的现象。正是由于非诉讼案件诉讼化 和诉讼案件的非诉讼化的不断涌现，兴起了诉讼法理与非讼法理交错适用论这 一新理论。鉴于下文有详细论述，故在此不再赘述。 1 3 非讼程序在英美法系国家的变异 罗马诉讼法与实体法一样，都经历了漫长的发展过程。而且，也正是这种过 程决定了罗马法诉讼法的丰富与完备。成熟和定型的罗马诉讼法对后世诉讼法 产生了极重要的影响，以致在诉讼法方面，罗马法同样也未被后世法律作大量 罗结珍译法国新民事诉讼法典【m 】北京：中国法制出版社，1 9 9 9 6 第1 章非讼程序的历史变迁 的实质性修改。虽然罗马法对后来的大陆法系和英美法系都产生了巨大影响。 但从非讼程序的发展来看，两大法系呈现出截然不同的景象。大陆法系国家不 但继承而且完善了古罗马的非讼程序制度。但在英美法系国家的诉讼规则中， 很难找到有关对非讼事件或非讼程序的规定。甚至有学者断言，“非讼事件和 非讼程序法的观念不是来自英美法系，而是来自于大陆法系”。 分析其原因， 日本的中村英郎教授认为，规范出发型的大陆法系民事诉讼的作用在于审理实 体法规定的权利与法律关系存在与否。在此，上述这样的事件被称为诉讼事件， 而除此之外的，由法院管辖的其它事件则是非讼事件，两者是相互区别的。而 在事实出发型的英美法系民事诉讼中，法院的作用就是发现事件中应有之法。 因此，诉讼事件与非讼事件是不作区分的。 而谷口安平教授认为，虽然“大陆 法系国家一般都有的非讼案件这一概念在英美法上是不存在的，但在英美 法系国家中的诉讼制度里仍可以找到某些与此大致相当或类似的东西。”我国 学者王强义也认为，在英美国家的民事诉讼中，适用特别程序的非讼案件及其 他一些有关的特定案件的范围也是很广泛的，例如，对遗嘱文件的验证，对死 者或无行为能力人的财产管理，宣告某人为无行为能力人并指定监护人等等。 通 过学者们的论述，我们可以肯定，非讼程序在英美法系国家发生了变异，只是 在某些制度里还能看到非讼程序或非讼事件的影子。而非讼程序真正生根发芽 的沃土在大陆法系国家。 1 4 小结 从两大法系的比较来看，虽然非讼程序在两大法系呈现出截然不同的状态， 但有一点是共同的，即无论是英美法系各国还是大陆法系各国有关民事诉讼程 序制度的立法设置，均源自于古罗马人把程序制度分为诉讼程序和非讼程序。 从大陆法系各国的比较来看，虽然大陆法系传承了古罗马的非讼程序制度， 但各国根据自身历史、文化和社会习惯，以及法律政策的特点设置了不尽相同 的非讼程序。这不仅仅体现在立法形式的不同，而且表现为立法内容的不同。 江平，米健著罗马法基础【m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 4 4 5 9 只 三月章著，汗一凡译奉民事诉讼法 m 台湾：五南图书；f j 版公司，1 9 9 5 ，1 9 转引自：江伟主编民 事诉讼法专论 m 北京：中国人民人学i h 版社，2 0 0 5 ，4 3 1 u 中村英郎著，陈刚、林剑锋、郭荚松译新民事诉讼法讲义【北京：法律版社，2 0 0 1 2 2 日 谷u 安f 著，于哑新、刘荣军译程序的正义j 诉讼( 增补奉) 【m 】北京：中国政法大学i i i 版社，2 0 0 2 1 0 9 参见江伟、刘家辉译美国民事诉讼 m 北京：法律出版社，1 9 8 3 ，1 9 转引自：上强义著民事诉讼特别程 序研究 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 3 ，1 4 7 第1 章非讼程序的历史变迁 在同本的非讼案件程序法中，非讼案件有民事非讼案件和商事非讼案件之 分。民事非讼案件包括关于法人的案件，关于信托案件，关于审判上代位的案 件，关于保存、提存、保管及鉴定的案件，法人及夫妻依财产契约登记案件等。 商事非讼案件包括关于公司及拍卖的案件，关于公司债的案件，关于公司整顿 的案件，关于公司清算的案件，委托商业登记案件等。在俄罗斯联邦的民事 诉讼法典中，非讼程序是以特别程序形式出现的，包括：认定法律事实的事 件：认定收养子女的事件；认定公民失踪或宣告公民死亡的事件；认定公民无 行为能力或行为能力受限制的事件；宣布未成年人具有完全行为能力的事件； 认定动产为无主财产或认定自治地方对无主不动产所有权的事件；恢复遗失的 无记名有价证券或凭证式有价证券的权利的事件( 公示催告) ；将公民强制安置 到精神病住院机构和进行强制性精神病检验的事件；更正或修改户籍登记错误 的事件；对己实施公证行为或拒绝实施公证行为的申请事件；恢复己终止司法 程序的事件。固法国新民事诉讼法典中规定了身份证书的更正、宣告失踪或 死亡、亲子关系、收养关系、监护事件、受监护的未成年人或受监护的成年人 的财产管理等非讼事件类型。 o 见f i 本1 讼案件程序法。同本非讼案件程序法载白绿铉编译u 本新民事诉讼法 m 北京：中国法 制版社2 0 0 0 雷参见黄道秀译俄罗斯联邦民事诉讼法典【m 】北京：中国人民公安人学出版社，2 0 0 3 8 第2 章非讼程序形成的原因及其功能 第2 章非讼程序形成的原因及其功能 2 1 非讼程序形成的原因 2 1 1 国家对私权关系的干预 1 8 0 6 年的法国民事诉讼法以及在其影响下制订的德国1 8 7 7 年民事诉讼法， 都以资本主义市场经济和市民社会原理为背景，强调实体法上的当事人意思自 治同样是诉讼法的基础。而与此相对，非讼案件的分类及非讼程序的建立则以 德国统一前后所谓启蒙主义的开明专制政治体制为背景，在这种法律设计后面 存在着国家作为市民生活的监护人介入社会的理念。这种理念要求国家积极介 入社会生活，对公民之间的私权关系进行公共干预，反映到民事诉讼领域，产 生了司法干预的理念，这种理念表现为司法介入民事行为的范围同渐扩大，特 别是司法权对越来越多的私权关系的发生、变更、消灭进行干预。“基于司法 的权威性和国家代表的公信力，司法不仅可以根据当事人的诉权要求裁判已经 发生的争议，而且可以根据当事入的要求对某些法律事实予以确认，进而使当 事人的未来的民事法律关系得以产生、变更或消灭。圆大陆法系国家从1 9 世 纪末开始积极对非讼程序立法正是这一理念的体现。 2 1 2 程序法与实体法的协调 众所周知，“实体法与程序法的关系”是一个古老而又常新的论题，古今 中外学者对此问题著述颇多。尽管从人类法律制度的全部发展历史来看，程序 法是实体法的起源与基础，但在一定具体的历史时期，程序法与实体法在总体 上必须保持协调一致，否则实体法规定的权利就会落空。正如皮埃尔来努( p i e r r e r a y n a u d ) 先生所说“在所有领域，裁判法对于实施实体权利都是必不可少的”。 必然的，当实体法的规范发生变更时，非讼程序的内容也要随之产生从无到有， 从有到无，由此到彼的变化。如德国民诉在1 9 9 7 年修改时，取消了“禁治产事 件诉讼程序”，其原因就是德国民法典取消了关于禁治产的规定。又如我国， 手亚新著社会变革中的民事诉讼【m 】北京：中国法制 ：版社，2 0 0 1 2 4 5 圆冯仁强股权非讼救济途径之初探【j 】张卫半主编民事程序研究( 第一辑) 【c 1 一匕京：中国法制 | j 版 社，2 0 0 4 ，l3 2 却【法】让文森塞尔日金沙尔著，罗结珍译法国民事诉讼法要义【m 】北京：中困法制 | j 版社，2 0 0 1 ，9 9 第2 章非讼程序形成的原冈及其功能 1 9 8 6 年民法通则颁布后，审判实践中需要对民法通则中确立的数种非 讼案件加以处理，而这些非讼案件的适用程序在当时的民诉法中又未加规定。 这就为司法者的执法带来操作上的不便。为了克服实体法与程序法的这一脱节 现象，人民法院通过司法解释要求比照适用民事诉讼法( 试行) 中规定的“特 别程序”，解决诸如“宣告失踪案件 、“指定或变更财产代管人案件”、“认 定公民限制民事行为能力案件”、“监护案件等。到了1 9 9 1 年修改民诉法 就增加了“宣告失踪案件程序”、“认定公民限制民事行为能力案件程序”等 非讼程序，从而使之与民事实体法的有关规定协调一致。 2 1 3 非讼事件的特殊需求 随着社会生活的复杂化、社会矛盾的形式越来越多，民事案件也因此呈现 出千姿百态、纷繁复杂的特点。若不顾案件的特殊性，所有案件都通过诉讼程 序加以解决，法院将不堪负重。从案件的性质来看，民事案件有争讼案件与非 讼案件之分；从案件的内容来看，民事案件有需要作出实体权利义务关系判断 。的案件和只需要确定法律事实的案件之别。为解决这些多样化的民事案件，不 可避免地会产生裁判的多元化。因此，为了适应非讼案件的特殊需求，必然要 有一个相对独立的程序与之配套。而非讼程序正是适应私法关系多样性和裁判 多元化而创设与存在的。 与诉讼事件不同，非讼事件本身不存在民事权利、义务争议。法官处理非 讼事件通常就是要对某一事实予以确认，根据裁量发布命令，以防日后发生争 议。这就要求法官简易、迅速地处理非讼事件。与之相适应的，非讼程序在此 方面具有极强的优势。非讼程序由于没有争讼的对方当事人因而程序简单，程 序周期短。尤其到了当代，制度设计者和利用者们最关心的是如何利用现有的 资源，使社会纠纷得到有效的解决，以实现社会“整体正义的最大化。非讼 程序与任何一种诉讼程序相比，都具有更为经济的特性。正如日本学者棚濑孝 雄所说，在讨论审判应有的作用时不能无视成本问题。因为，无论审判能够怎 样完美地实现正义如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来 实现正义的希望。 非讼程序简易与迅速的特点使得当事人可以不请律师或不花 高费用聘请律师，因此非讼程序成本比较低。尤其是督促程序的设置，以简捷 回江伟主编民事诉讼法学原理【m 1 北京：中国人民人学出版社，1 9 9 9 ，7 0 8 杨荣铎主编民事诉讼原理【m 】北京：法律 版社，2 0 0 3 ，6 5 3 【同】棚濑孝雄著，王弧新译纠纷的解决与审判制度 m i 北京：中国政法大学f l ；版社，1 9 9 4 ，2 6 6 1 0 第2 章非讼程序形成的原因及其功能 的程序使债权人迅速取得执行根据，既节约诉讼成本，实现了迅速保护债权的 目的，又提高了审判工作的效率。因此，“通过援用非讼程序，当事人可以减 少许多不必要的开支，以较少的成本投人获得与诉讼方式同样的效果。 就诉讼法理而言，只有双方当事人因民事法律关系发生纠纷并依法起诉之 后，人民法院始得进入诉讼程序。假使所有案件都必须通过诉讼程序解决，那 么缺乏争讼性的非讼案件就必然不被通常的争讼程序所吸纳，而如果没有相应 的程序加以处理，这些纠纷就会经常发生且大量累积，势必会增加现实生活及 经济秩序中的不安定因素，更难免会增加诉讼。这就与法的安定性相违背。而 无论是社会生活还是国家管理，安定都是非常重要的价值目标。“人民的安全 是最高的法律”。在法的价值序列中，法的安定性( s e c u r i t yo fl a w ) 优先于正义 和其他价值。因此，为了保障程序安定性的合理要求，产生了与非讼事件相适 应的非讼程序。非讼程序是以司法程序确认某种非民事权益的事实或法律状态， 法院是在没有民事纠纷发生时提前介入民事关系的。正是有了非讼程序的存在， 使得大量的非讼事件得以妥善并柔和地处理，维护了交易安全，维系了家庭的 和谐。在确认民事法律事实、稳定民事交往秩序方面有着其他程序无法起到的 作用。 此外，非讼程序的产生和发展还离不开一国民众法制理念的跟进。近代以 来，德、法等西方先进的法制国家由于经过了一百多年的法制建设，人们对司 法的信赖感普遍增强，因此也相对较能宽容司法权力的扩大。同时由于社会生 活中民事纠纷日益增多，社会矛盾形式多样，人们也增大了对法院积极介入民 事关系，预防纷争的期待与需求。 2 2 非讼程序的独特功能 2 2 1 预防纠纷，安定私法秩序 纠纷一旦发生，就会使权利甚至整个社会的安定性受到冲击与破坏，因此 预防纠纷总是立法者孜孜以求的功能目标。要实现预防纠纷的功能就必须通过 建立相应的程序制度，进行事前的积极干预，将纠纷消灭在萌芽阶段。非讼程 序通过法院行使审判权处理一定的民事案件，确认某种民事法律事实或法律状 章武生，杨严炎德困民事诉讼制度改革之评析【j 】比较法研究，2 0 0 3 ( 1 ) ：8 1 营【荚i 埃德加博弩海默著，张智仁译泫理学法律哲学和方法【m 】上海：上海人民出版社，1 9 9 2 ，2 7 4 王祥远非讼事件初探【j 】阴山学刊，2 0 0 8 ，2 1 ( i ) ：1 1 0 。 l l 第2 章非讼程序形成的原冈及其功能 态，并通过确定的事实使当事人之间形成新的私法秩序，即创设、变更、终止 一定的私权关系。在非讼事件的审理中，法院是在没有民事纠纷发生时提前介 入民事关系的，虽然不存在解决民事纠纷的问题但却可以预防民事纠纷发生， 恢复可能或者即将失衡的权利义务结构体系，确保民事交往活动的顺利进行。 因此，可以说非讼程序就是预防纠纷和安定私法秩序的调节器。 2 2 2 疏减诉讼，节约司法资源 基于非讼程序具有预防纠纷的功能，相应的，非讼程序就具有了疏减诉讼 的功能。如经过非讼程序宣告公民失踪或死亡、认定公民无民事行为能力或限 制行为能力，可以及时保护申请人和相关利害关系人的人身权和财产权，防止 纠纷发生，减少诉讼；认定没有所有人或者所有人不明的财产为无主财产并收 归国家或集体所有，可以防止财产因长期所有人不明成为他人争夺的对象，而 导致的财产纠纷；督促程序以非讼程序解决诉讼问题的特点，过滤掉大量的无 争议案件，减轻了诉讼机制的压力，其支付令在尚无债权债务纠纷发生时强制 义务人清偿了债务可以防止因不及时行使债权而导致债务纠纷发生；公示催告 程序中宣告票据无效的除权判决，可以及时防止可能因冒领、兑付、票据交易 而发生的纠纷。这些纠纷如果经常发生且大量存在，既会增加现实生活及经济 秩序中的不安定因素，更难免会增加诉讼，也会造成当事人的诉累。因此，可 以说非讼程序是疏减诉讼，节约司法资源的过滤器。 2 2 3 权利补救，完善法律系统 按照我国现有诉权理论的通说，诉权的一重含义是程序意义上的诉权，即 在程序上当事人向法院请求行使审判权。从这一角度讲，任何公民都享有程序 意义上的诉权，非讼程序的存在就能使非讼事件当事人有了行使诉权、选择司 法保护的机会，使其诉权真正得到落实。通过非讼程序审理的案件，是那些非 司法程序及方式不能对其发挥作用或者保护力弱的事项。以司法权对其加以保 护，能够更有效地实现法律对它们的影响和作用，从而达到使其受到法律规制 以确认民事法律关系或某种事实状态的功效，还可以改变某些民事权益缺乏法 律手段对其进行补救或保护的状况。例如，票据丧失的救济，消除由于某些非 民事权益争议案件得不到司法保护而产生的种种负面效应，使法律的调整更加 。刘海勃民事非讼审判程序初探川中国法学，2 0 0 4 ( 3 ) ：9 0 9 1 1 2 第2 章非讼程序形成的原冈及其功能 到位。同时基于司法的严谨性和权威性，相比其它非司法程序及方式而言，法 院审理非讼事件，无疑能更充分的保护当事人的权益，裁判结果更能代表国家 的公信力。因此，可以说非讼程序是权利补救，完善法律系统的预警器。 刘海勃民事非讼审判程序初探【j 1 中国法学，2 0 0 4 ( 3 ) ：9 0 1 3 第3 章非讼程序的适用对象 第3 章非讼程序的适用对象 在民事诉讼中，法院的审判程序有诉讼程序与非讼程序之分，这是由两大 程序所适用的范围有所不同决定的。通常，诉讼程序是与诉讼事件相联系，而 非讼程序是与非讼事件相联系。j 下是诉讼事件和非讼事件这两种类型的民事事 件在性质及特征上存在差异，导致二者对审判程序的要求也有所侧重。可以说， 非讼事件是非讼程序的适用对象，也是非讼程序设置的重要客观基础。因此， 欲探究非讼程序，必须首先厘清非讼事件的涵义与特征。 3 1 非讼事件的界定 3 1 1 有关学说介绍 非讼事件，又称非讼案件，在拉丁语中是j u r i s d i c t i ov o l u n t a r i a ，在德语中 是f r e i w i l l i g eg e r i c h t s b a r k e i t ，在法语中是j u r i d i c t i o nn o nc o n t e n t i e u s e 。在形式的 或成文的意义来说，是指非讼事件程序法所规定的事件和适用或准用其总则规 定的事件，但在实质意义，尤其对于与诉讼事件的区别，有种种学说。大致包 括目的说、对象说( 客体说) 、手段说( 方法说) 、实定法说( 法规说) 、民事行 政说等学说。 第一，目的说。此学说又分为私法秩序形成说和预防说。私法秩序形成说 认为，诉