（民商法学专业论文）私法自治的限制研究——以法律家长主义为视角.pdf

摘要 私法自治的限制研究 以法律家长主义为视角 摘要 近代法时期的主要资本主义国家实行自由放任主义，与之一致近代民 法中的私法自治适用的范围极广。与之不同，现代民法中的私法自治受到 了更多的限制。就限制私法自治的目的而言，目前民法学界普遍认为不得 放任私法自治以损害社会公共利益和他人利益。这一认知是不完整的，因 为私法中有一些法律规定表明法律对私法自治的限制并非或不仅仅是为 了保障社会公共利益和他人利益，而更侧重于保障个人自身的利益。在某 些情形中，个人自治也可能会伤害自己的利益，而这些伤害并非个人“真 实”的意思或者会造成严重后果。这种从保护个人利益的角度而对自治予 以限制体现为法律家长主义。 本文以法律家长主义为视角对私法自治的限制予以研究，分为四个部 分：第一部分阐述法律家长主义的概念、特征、类型及所涉及的相关价值； 第二部分论证法律家长主义限制私法自治的合理性，从私法自治理论基础 的修正和我国私法体制的构建与法律家长主义的关系这两个角度进行分 析；第三部分研究法律家长主义限制私法自治的限度，即对法律家长主义 限制私法自治予以反限制；第四部分结合我国立法实践，分析我国私法中 的一些典型的家长主义法律。 北京化t 人学硕 = 学位论文 关键词：私法自治，法律家长主义，限制，合理性，限度 i i 摘要 r e s e a c ho fr e s t r i c t i o no na u t o n o m y i np r i 、厂a t el a w 一f r o mt h ep e r s p e c t i v e o fl e g a lp a t e r n a l i s m a b s t r a c t i nt h ep e r i o do ft r a d i t i o n a lc i v i ll a w , m a j o rc 印i t a l i s tc o u n t r i e st a k e l a i s s e z - f a i r ep o l i c y , s ot h ea u t o n o m ye x p a n d s b u t ，a ni n c r e a s i n gn u m b e ro f r e s t r i c t i o n sh a v eb e e ni m p o s e do l la u t o n o m yi nt h em o d e mc i v i ll a w t h e r e a s o no fr e s t r i c t i n gt h ea u t o n o m yi nt h ep r i v a t el a wi st op r o t e c ts o c i a lp u b l i c i n t e r e s ta n do t h e rp e o p l e si n t e r e s t s ，w h i c hi sa c k n o w l e d g e db yt h ea c a d e m i c s c h o l a r so fp r i v a t el a w t h ea c k n o w l e d g m e n ti sn o ti n t e g r a l ，f o rs o m el e g a l r u l e so fp r i v a t el a wi n d i c a t et h a tt h er e s t r i c t i o no na u t o n o m yi np r i v a t el a wi s n o tt op r o t e c ts o c i a lp u b l i ci n t e r e s ta n do t h e rp e o p l e si n t e r e s t s ，b u tt op r o t e c t p e r s o n so w ni n t e r e s t i ns o m er e a l i s t i cc a s e s ，p e r s o n a la u t o n o m ym a yd a m a g e h i so rh e ro w ni n t e r e s t ，a n dt h ed a m a g ei sn o th i so rh e ro w nr e a li d e a ，o rh i s o rh e rc o n d u c tw i l lb r i n ga b o u ti r r e p a r a b l ec o n s e q u e n c e t h el a ww h i c hi s r e s t r i c t e da u t o n o m yt op r o t e c tp e r s o n a li n t e r e s ti sp a t e r n a l i s t i cl a w t h i sa r t i c l es t u d i e so nt h er e s t r i c t i o no na u t o n o m yi np r i v a t el a wf r o mt h e i i i 北京化t 人学硕i ：学位论文 p e r s p e c t i v eo fl e g a lp a t e r n a l i s m i th a sf o u rp a r t s t h ef i r s tp a r te l a b o r a t e st h e c o n c e p t ，t h ec h a r a c t e r , t h ec a t e g o r i e sa n dt h er e l a t i v e v a l u e so fl e g a l p a t e r n a l i s m t h es e c o n dp a r tp r o v e st h er e a s o n a b i l i t yo fr e s t r i c t i o no n a u t o n o m yi np r i v a t el a wb yp a t e r n a l i s m ，f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fa m e n d m e n t o ft h et h e o r yo fa u t o n o m yi np r i v a t el a wa n dt h eb u i l d i n go fp r i v a t el a w s y s t e mi no u rc o u n t r y t h et h i r dp a r ts t u d i e so nt h el i m i t so fp a t e m a l i s m ，t h a t i s ，a n t i r e s t r i c t i o no fr e s t r i c t i o no na u t o n o m yi np r i v a t el a wb yp a t e r n a l i s m t h ef o u r t hp a r ta n a l y s e ss o m ep a t e r n a l i s t i cr u l e si no u rp r i v a t el a wa c c o r d i n g t ol e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：a u t o n o m yi np r i v a t e l a w , l e g a lp a t e r n a l i s m ，r e s t r i c t i o n ， r e a s o n a b i l i t y , l i m i t a t i o n i v 北京化工大学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任 何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重要 贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明 的法律结果由本人承担。 关于论文使用授权的说明 学位论文作者完全了解北京化工大学有关保留和使用学位论文的规 定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京化工大 学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可 以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编学位论文。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名：主亟莶函 导师签名：j 登j 址 日期： 趁q ：垦：窆 日期：f 立。6 。幺 前言 前言 意思自治的理念早在古代罗马法中就有体现。至近代进入自由资本主义社会，伴 随着近代法对个人本位的确认，意思自治上升为私法的最高理念私法自治，与私 权神圣、过失责任并列为近代大陆法系私法的三大原则。所谓私法自治，是指在民事 生活领域，要获得权利、承担义务，进行一切民事行为，完全取决于当事人自己的意 思，不受国家和他人的干预。从个人的角度而言，私法自治原则确认私人生活由个 人自己安排，不受国家公权力、社会团体和他人的干涉；从国家的角度而言，私法自 治原则要求国家公权力应当尊重个人对其私的生活的安排，并对其安排予以确认和保 障，而不能盲目干涉。 从近代法到现代法，私法自治发挥作用的空间被不断地调整，其所受到的限制越 来越多，以至于美国学者格兰特吉尔莫惊呼契约的死亡乜1 。相比较于近代法时期， 现今社会中“平等性刀和“互换性的丧失以及对实质正义和社会妥当性的追求，私 法自治受到了更多的限制。在合同法领域，合同自由受到诚实信用原则、公序良俗原 则及公平原则的制约，出现了下列限制合同自由的情形：强制缔约；标准合同；对事 实契约的认可；法律对一些人的利益予以倾斜保护，如老人、妇女、儿童、消费者、 承租人等；形式主义复兴，越来越多的合同被要求应当采用书面形式等。在物权法领 域，所有权绝对的理念被打破，出现了所有权社会化思潮，要求所有权人在行使所有 权时不能只考虑个人利益，同时应当考虑社会公共利益。在所有权社会化理念之下， 很多对所有权加以限制的法律规定涌现，私法自治的空间受到了挤压。总之，私法自 治在现代法中受到了很多限制，但这些限制并不表明私法自治的重要性丧失，只是现 代法的理念告知我们对私法自治有限制的必要，以实现利益的平衡。 法的功能之一在于协调利益、实现利益的平衡。私法中对私法自治予以限制的目 的之一也在于对利益予以调整。目前，我们在论述私法自治受限制的理由局限于保障 社会公共利益和他人利益。在这两种限制之外，其实还有一种容易让人忽视的视角一 祛律家长主义，即基于对个人利益的保护而对私法自治予以限制。在私法领域中， 具体的家长主义法律规范虽然很少，但这些为数不多的家长主义法律已构成对私法自 治的限制。家长主义法律的最终目的与其他很多法律规范一样是为了实现利益的平 衡，但其在平衡各种利益时侧重于对个人自身的利益予以保护，而非为了促进社会公 共利益和他人利益。 目前我国法学理论界对法律家长主义的关注甚少，而着眼于私法领域中的法律家 长主义研究更是寥寥无几。鉴于我国目前理论研究的不足，笔者以法律家长主义为视 角研究私法自治的限制。首先借鉴美国理论界对法律家长主义的分析，介绍法律家长 主义的相关理论；然后阐述法律家长主义限制私法自治的合理之处，以私法自治的理 北京化工大学硕十学位论文 论基础的修正及我国私法体制的构建为立足点。必须提醒的一点是，法律家长主义有 合理之处，也有不足之处，对其合理性的论证都是在一定的条件之下证成的；再次分 析法律家长主义适用的限度。鉴于对法律家长主义的普遍警惕，法律家长主义的适用 必须设定必要的限度加以限制；最后结合实践，具体分析我国私法立法中一些典型的 家长主义法律。 2 第一章法律家长主义的相关理论 第一章法律家长主义的相关理论 法律家长主义也许会令人联想到一些专制制度下对自由予以干涉的思想学说或 制度。但是今天的法律家长主义并不依托于专制制度，而是存在于民主、自由的社会 中。首先需要说明的是，私法领域中的法律家长主义并非一种普遍的存在，但对其予 以深入研究仍有一定的价值。 1 1 何谓法律家长主义 “家长主义 ( p a t e r n a l i s m ) 这个术语形成的历史并不久远，它形成于1 9 世纪后 期。英语词汇中与家长主义这个术语类似但历史更悠久的术语是“家长制 ( p a t r i a r c h a l i s m ) 。家长制社会是一种古老的社会结构，古罗马社会、欧洲中世纪的社 会形态和我国古代的宗法社会属于家长制社会。家长制社会是一种以身份为标签的社 会模式，个人被置于家长的权威之下，其一生都必须依附于家族或社会。个人为了社 会整体的利益、家族的利益甚至他人的利益而放弃自己的个人利益被认为是个人的义 务。因而，在家长制社会中，个人的利益是被忽视的。其中个人的“平等 、“自由 、 “权利 被忽略，自然受到近代自由理念的抨击。随着近代资本主义的兴起和启蒙思 想的传播，近代以“自由 、“平等 为旗帜的革命浪潮迫使家长制退出了历史的舞台。 家长制虽然退场，但在某些领域，家长式的观点和实践仍然存在，于是出现了一个新 的术语用于概括这种家长制的残留现象，即家长主义。近代社会中家长主义与古老的 家长制有着渊源关系，即用父亲和子女的关系来表示个人与个人之间或者团体、机构、 国家或法律与团体或个人之间的关系，但不同的是家长制关注整体利益、忽视个人利 益，而家长主义中的父亲始终扮演着“慈父的角色，他们考虑的仅仅是子女个人的 利益。以下具体分析不同于家长制的家长主义的概念和特征。 1 1 1 法律家长主义的概念和特征 家长主义，又称父爱主义。法律哲学：百科全书将家长主义阐释为：像父亲 那样行为，或对待他人像对待孩子一样。口1 根据“父亲最明白事理的道理，父母对 他们子女生活进行干涉一般被认为这是合理的。这种用父亲和孩子之间的关系来定义 家长主义很生动，但没有揭示家长主义的深层次内涵。在国外，特别是美国，很多学 者在哲学层面对家长主义进行研究。但是，学者们对家长主义的理解不完全一致。 杰拉德德沃金( g e r a l dd w o r k i n ) 是美国家长主义理论研究的领军人物之一， 他一开始认为家长主义是对个人行为自由( 1 i b 咖o fa c t i o n ) 的干涉，其原因是为了 被强制之人的福利、好处、幸福、需要、利益或价值。h 1 伯纳德格特和查尔斯卡 3 北京化工大学硕士学位论文 尔弗( b e m a r dg e r ta n dc h a r l e sm c u l v e ) 挑战了杰拉德德沃金的观点，他们认为家 长主义并非必然干涉个人的行为自由，也不必然伴随强制。随1 约翰克莱尼希( j o h n k l e i n i g ) 也怀疑杰拉德德沃金对家长主义的上述定义，认为家长主义既不是对行为 自由的强制，也不是对其的限制。嘲 后来，杰拉德德沃金修正了上述家长主义的定义，扩大了家长主义的概念范围， 认为家长主义不应当仅仅被理解为对行为自由的干涉，而是对自治( a u t o n o m y ) 的干涉 ( 从合理说明到暴力强制干涉方式) 。口1 总体而言，美国很多学者认可杰拉德德 沃金的观点。正如我国学者孙笑侠、郭春镇的总结：在美国法上，法律家长主义是指 法律为了当事人自身的利益而限制其自治。嘲 法律家长主义具有以下特征： 第一，法律家长主义的目的是为了保护个人利益。对于利益，虽然很难从属性上 给其下定义，但不妨碍我们将利益理解为好处呻1 或者需要。利益的一个显著特征是具 有客观性。法律家长主义所保护的利益是很广泛的，包括人身利益、经济利益和精神 利益等。一般将法律家长主义保护的利益分为两种，消极利益和积极利益。对消极利 益的保护体现为阻止当事人自我伤害，对积极利益的保护体现为促进当事人的利益。 第二，法律家长主义会不同程度地限制自治。自治是一个含义广泛并且模糊的概 念，一般被理解为自我统治或对自己事务的自我决定。 法律家长主义对自治的限制引发了自由主义的质疑。当利益和自治冲突时，自由 主义强调个人是自己利益的最佳判断者，因而自治总是优于利益。自治总是优先的自 由主义观是古典自由主义观，假设个人总是自己利益的最佳判断者，主体不仅有权利 追求利益，而且知道什么对自己最有利、怎样获得最佳利益。随着近代法向现代法的 变迁，上述古典自由主义的假设受到了挑战。现代法对“人”的认识发生了转变，从 理性的、意思表达充分的人变为思虑并不周全、表达受限的人。这一转变在法律中表 现为：法律中的人即法律主体由法律关系的“立法者”变为了一定范围和程度上的“法 律的保护对象 ，从主张法律人格“平等转为主张“不平等”，从法律上“抽象 的 人的认知转变为“具体的 、“社会的 人的认知。于是，古典自由主义关于每个人都 知道自己最佳利益的假设遭到现代法的质疑。针对这一质疑，法律家长主义的有关理 论做出了相应的解释。法律家长主义认为个人并不能总是对自己的利益作出最佳判 断。当个人由于不理智或处于不利地位而做出不利于自身的决定或行为时，法律家长 主义的干涉可能是正当的，虽然会限制个人的自治。 第三，家长主义法律对自治的限制并不总是伴随强制。所谓强制，指一人的环境 或情境为他人所控制，以至于为了避免所谓的更大的伤害，他被迫不能按自己的一贯 的计划行事，而只能服务于强制者的目的。许多家长主义的例子被认为涉及强制。要 求摩托车司机带头盔或汽车司机系安全带属于家长主义措施，这一措施对不带头盔者 和不系安全带者或者抗拒者实施罚款，毫无疑问具有强制性。强制性的手段表现为用 4 第一章法律家长主义的相关理论 威胁的方式限制当事人的自由，这些手段要求当事人必须这么行为，否则将承受不利 的后果，比如罚款、拘留。然而，也有一些家长主义限制能达到预期效果，但是不涉 及强制。非强制性的手段包括劝服、欺骗、信息提示、限制选择的范围等方式。劝服 是通过摆事实、讲道理的方式，使当事人心悦诚服地主动改变自己不当的选择。欺骗 是通过隐瞒信息或制造虚假信息而促使当事人做出对自己有利的行为。比如一个人身 患绝症，医生或家人有时候不告知其真相，希望其能够积极地面对病魔。这种方式在 现实中很常见，也能得到一般人的理解。关于欺骗，在此列举两个极端的案例。第一 个例子是：一个濒临死亡的妇女询问她儿子的状况，医生明知她儿子刚刚因试图逃脱 抢劫和谋杀犯罪的指控而被枪杀，但仍告知她她的儿子现在很好。第二个例子是：一 个7 4 岁、有着幸福婚姻的老妇人作了一个带有疝修补术的测试后，被发现虽然她具 有外在的女性特征，而其实在基因上她是男性。她没有被告知这一信息。这两个例子 虽然并不常见，但采取欺骗的方式对她们隐瞒信息显然对她们是有利的。信息提示是 通过向不知情的人告知危害的存在，而让其作出避免损害的选择。如某交通管理部门 标记出一个经常被司机作为捷径而使用的危险车道，告知司机危险的存在，而让他们 做出合理的选择。这种家长主义措施影响了司机的选择，缩小了其选择的范围，但显 然这种方式不是强制。限制选择的范围也是法律中经常采用的手段。例如，我国法律 规定民间借款合同中的借款利率不得高于同期银行贷款利率的四倍，是对当事人选择 范围的限制。 虽然家长主义法律对自治予以了不同程度的限制，但可以不使用强制的手段。可 见，家长主义法律并不必然伴随强制。 第四，家长主义法律在保护个人利益的同时，客观上也会产生有利于公共利益的 效果。家长主义法律所保护的利益与公共利益之间并非是泾渭分明的，毫无联系的。 有些法律规定，从社会的角度来看保护的是公共利益，而从个人的角度来看是家长主 义的保护。如台湾地区“大法官 在论证第4 7 2 号解释关于法律要求强制保险的规定 合宪的时候，就以公共福祉和社会连带作为证成该规定的理由，其立法目的是想消除 由于对当事人的伤害而对其他社会成员产生的负担。对于以公共利益取代法律家长主 义的观点，有学者提出这样的质疑：“为什么有些人那么热心地坚持认为：那些从伤 害中承受的不幸最多的人最不可能从该立法中获益? 第五，也是非常重要的一点是：法律家长主义为很多人所警惕，甚至抨击。法律 家长主义与生俱来就带有令人戒备的成分，康德曾经警告说：如果一个政府建立的原 则是对人们的仁慈，像父亲对他的孩子一样，换句话说，如果它是家长主义式的政府， 这样的一个政府是能被人想象出来的最坏的政府。法律家长主义，由于涉及对自治的 限制，在珍视自由的社会中，必然遭致一定的反感。当自由的价值越被珍视，家长主 义适用的余地就越小。而且，自治和利益之间的关系并不是泾渭分明的，法律家长主 义有可能打着利益的旗号而限制自治，构成滥用。另外，还存在着一种不可忽视的担 5 北京化工大学硕十学位论文 心：如果一个社会过多地采取家长措施，那么人们很可能变得和小孩一样，缺乏对自 治能力的培养。这实质上是对自治的隐性侵蚀。可见，法律家长主义虽然在某些情形 下有适用的正当性，但总体而言，法律家长主义适用的余地是很小的。 1 1 2 法律家长主义的类型 按照美国学者的研究，法律家长主义主要分为以下四种类型。 ( 一) 软( s o f to rw e a k ) 法律家长主义和硬( h a r do rs t r o n g ) 法律家长主义 软家长主义和硬家长主义是被西方学者奉为经典并广泛讨论的一种分类。两者区 分的关键在于是否对当事人真实的决定予以干涉。软法律家长主义会考虑当事人的能 力，当确定其有选择的能力时，尊重个人的自愿的伤害行为；而硬法律家长主义不考 虑个人的真实意思及个人是否具备相应的能力，只针对损害行为予以干涉。在具体情 形的判断中，软法律家长主义和硬法律家长主义的区分往往是程度上的。 软法律家长主义尊重真实的决定，它不对任何真实的决定进行干预，只干预真实 性受到削弱的决定，即伴有“强制、错误信息、兴奋或冲动、模糊的判断( 如醉酒造 成的) 、推理能力不成熟或欠缺”n 们的决定。因此，软法律家长主义的实质是保护自 治，确保当事人的选择反映其真实的决定。有关软家长主义的典型的例子来自密尔的 假设，这个例子涉及一个人在不知情时要过一座被毁坏、有危险的桥。密尔说：“不 论是一位公务人员或者任何一个人，如果看见有人要走上一座确知不保安全的桥梁， 而又来不及警告他这个危险，他们可以将他抓回，这不算真侵犯了他的自由权；因为 自由权在于一个人做他所要做的事，而这个人并不要掉在河里。”n 在当事人不知道 桥安全与否的情况下，很难说当事人是自由的或自治的，因为他并不知道他这一过桥 行为的真正结果是什么。对软法律家长主义证成的依据是当事人缺乏必需的做出决定 的能力。在当事人决定从事受限制的行为具有以下情形之一时，对其的干预可以对软 法律家长主义予以证成：l 、实际上没有获悉相关信息；2 、没有充分理解：3 、被强 制：4 、其他不是实质自愿的情况。n 幻总之，只有在当事人的选择实质上是不真实的 情况下，并且是为了当事人自己的利益的时候，软法律家长主义才能证成这种干预。 软法律家长主义的理论依据是：人们做出的选择并不总能反应他们的愿望和偏好。信 息的缺乏、不成熟或不自愿都能阻碍愿望的实现。因此，即便声称自己是自由至上主 义者的人士，如密尔，也同意基于软法律家长主义而进行的规制和干预。不过，关于 软法律家长主义存在着一定的争议，有学者认为它实质上不涉及对自治的限制，但这 不是主流的观点。 硬家长主义主张：为使当事人免遭伤害或增加其利益，应当不考虑当事人的主观 意志而对其行为予以限制。硬家长主义在逻辑上应当符合以下充分必要条件n 引：第一， 家长主义代理人必须有意图地限制当事人的自由；第二，代理人限制当事人的自由必 6 第一章法律家长主义的相关理论 须主要是因为其相信干涉会促进当事人的利益。代理人必须基于善意的动机干涉，以 增加当事人的福利，或者是使其免于受伤害；第三，代理人的善良动机必须独立于当 事人当时的偏好，否则，代理人就变成为当事人提供便利而非限制其自由；第四，代 理人必须不考虑当事人实施被干涉的行为实质上的自愿性( 即实质上没有强制因素和 精神缺陷) ，并且被鼓励限制当事人的实质自愿行为。否则，代理人的限制属于软家 长主义。 软法律家长主义的实质是对个人真实决定的尊重；而硬法律家长主义为了避免损 害或促进利益，往往不理会个人的真实意思，不可避免地会限制当事人的自由或自治。 硬法律家长主义相对于软法律家长主义，对自治构成了威胁，因而遭到很多学者的抨 击。我们应当对硬法律家长主义保持更多的警惕。 ( 二) 消极的( n e g a t i v e ) 法律家长主义和积极的( p o s i t i v e ) 法律家长主义 依据所保护的利益的不同，法律家长主义可分为消极的法律家长主义和积极的法 律家长主义。消极的法律家长主义是指对个人的消极利益予以保护，即避免个人自我 伤害。积极的法律家长主义是指对个人的积极利益予以保护，也就是为了促进个人利 益而干涉个人自治。相对于积极的法律家长主义而言，消极的法律家长主义更容易被 论证。 ( 三) 直接的( d i r e c t ) 法律家长主义和间接的( i n d i r e c t ) 法律家长主义 根据所限制的对象的不同，法律家长主义可分为直接的法律家长主义和间接的法 律家长主义。直接的法律家长主义，是指家长主义法律直接限制受益人的行为，其所 限制的行为被认为对受益人有害；而间接的法律家长主义是指家长主义法律通过限制 第三人的行为达到使受益人受益的目的，其所限制的行为本身无害，但对于禁止其想 禁止的有害的行为是必要的。例如，法律若对吸烟持否定的态度，这一法律可以界定 为家长主义法律。其中，禁止吸烟的法律规定，是直接的家长主义法律；而禁止生产 香烟的法律规定是间接的家长主义法律。生产香烟这一生产行为是无害的，只是对其 禁止对于杜绝吸烟是有效的。直接的家长主义法律是直接限制受益人的行为，而间接 的家长主义法律是通过限制第三人的行为，以达到法律家长主义保护受益人的目的。 关于直接的法律家长主义，争议不大。而很多学者不认可间接的法律家长主义， 认为其不是真正的法律家长主义。他们认为，像禁止生产香烟这类的对产品供应者的 法律控制是基于公共利益的考虑，而非法律家长主义所强调的对个人利益的保护。对 于这种观点，杰拉德德沃金并不认可，他认为这类法律控制属于法律家长主义，因 为损害的发生要求受害者的积极合作。n 钔也就是说，受害者的积极态度会刺激生产商 更多地供应如香烟一类的对人体有害的产品。因此，这一损害可以说即关涉自己，也 关涉他人。对如香烟之类的产品供应商的限制，能间接的起到保护受害者的作用，因 而能体现法律家长主义的保护。 ( 四) 纯粹的( u n m i x e d ) 法律家长主义和不纯粹的( m i x e d ) 法律家长主义 7 北京化t 大学硕。卜学位论文 根据法律制定的原因是否完全出于对个人利益的保护，法律家长主义可分为纯粹 的法律家长主义和不纯粹的法律家长主义。纯粹的法律家长主义是指家长主义法律被 制定的原因仅仅是为了保护个人的利益。非纯粹的家长主义法律不仅是为了保护个人 的利益，还有基于其他非家长主义因素的考虑，如保护社会公共利益、他人利益等。 一般而言，很多所谓的家长主义法律是不纯粹的。一项法律规则得以制定的原因往往 不止一个，是很多利益综合考虑的结果，仅以保护个人利益作为立法理由一般缺乏充 分的说服力。 1 2 法律家长主义所涉及的价值分析 法律家长主义的研究主要涉及其与利益、自治、正义、效率的关系。这些关系的 辨明有助于客观、中立地看待法律家长主义，并且可以表明法律家长主义在特定的情 形下具有一定的适用价值。 1 2 1 法律家长主义与利益 法律家长主义假定国家比个人更清楚个人利益的所在，并以此为理由对个人的自 治予以限制。这一点遭到了质疑。古典自由主义认为个人是自身利益的最佳判断者， 国家和他人不应当把什么是好的概念强加给人们。经济学中也有关于偏好的分析，每 个人都有不同的偏好，这决定了每个人有不同的利益所在，因而国家和他人难以判断 个人利益的恰当所在。 但是，个人“总是 自身利益的最佳判断者吗? 如果个人总是理性的、信息总是 充分并且正确的、其与他人的地位总是平等的及做出判断的环境总是公平的，那么这 一命题可以为真。但是，在我们所处的现实社会中：个人只是具有有限理性；个人难 以或者说无法获知充分且完全正确的信息；平等虽是法律所追求的价值之一，但现实 中不平等的情形大有所在；社会环境总体是公平的，但是仍然存在不公平的情形。可 以说，在私法领域中，个人在很多情况下是自身利益的最佳判断者，但是也有例外情 形。对这一例外情形的处理，就可以引入法律家长主义这一视角。法律家长主义基于 对个人利益的保护，可以在个人对自身利益判断失衡的场合发挥最后保障的功效。 论证法律家长主义时，还存在这样的疑问：难道法律比个人更能知晓其最佳利益 吗? 个人的理性是有限的，难道法律就如上帝一般具有完全理性了吗? 对于以上具有 强烈反诘性的问题，我们不得不承认法律并不是完美的，他有时候面对实际的、具体 的问题是无能为力的。但是承认法律有时候的无能并不是说法律总是无能的。法律不 可能完美，但总是在追求完美的路上。我们不能否认法律的背后有着广大的智识群体， 这一智识群体毕生致力于法律事业，他们比一般个体更深刻地洞察着社会现象，并通 第一章法律家长主义的相关理论 过更理性的思维概括出法律，为社会制定出一套比较合理的行为规则。在现代社会中， 法律及其制定者崇尚自由、权利，但是当他们洞察到社会普遍存在着以自治的名义而 置一些不可放弃的利益于不顾时，他们意识到这是自治的滥用或缺失。因而，法律在 必要的时候就需要对不理性的行为予以干涉，目的是为了保护当事人个人的利益。 1 2 2 法律家长主义与自治 法律家长主义限制自治引发了利益与自治的价值冲突。对自治与利益予以价值衡 量时，存在两种观点： 一种观点主张自治优先于利益。自治被认为是法律的道德基础。在主体资格的体 现方面，自治比个人利益更重要。一般情况下，主体总是力图通过自己的决定来更好 地实现自己的利益。虽然有时自我决定也许会导致自我伤害，但这些都是个人事务的 范畴。个人有权利自己作决定，并且承担相应的责任。人一生必然经历很多得失，法 律不可能保证每个人总是获得利益，远离伤害。而且，如果个人轻率的自我决定所造 成的危害只是针对自己的生活，而不直接侵犯他人的自我决定，不论结果好与坏，法 律都不应当干涉。法律的作为是应当保障个人的自治，即保障个人不受来自他人包括 法律自身的干涉。这种观点将自治视为最高的权利。 另一种观点主张，自治是一个与利益并列的概念，对两者冲突时的价值取舍应当 依据具体的情形予以不同地对待。在这种观点下，存在着两种可能的处理方式：其一， 绝大多数情况下，法律应当尊重个人的自治，保障其在关于自己的事情上能够自我决 定，他的个人利益将根据自我决定得到实现；其二，当个人的自我决定在每一个理性 人看来会损害其利益，就有必要采取措施对个人自治的行为予以必要的限制。自由并 不意味着一切善物，甚或亦不意味着一切弊端或恶行之不存在。所谓自由，亦可以意 指有饥饿的自由，有犯重大错误的自由，或有冒生命危险的自由。【l5 】自由如此，自治 也如此。自治的价值必须结合利益等其他价值综合考量，孤立地考量自治并且毫无限 制地突出自治的优先性可能使自治沦为一个空洞的概念。因此，在尊重个人的自我决 定时必须尽力平衡自治与利益。这种观点没有坚持个人自治权总是优先，而是在一定 程度上限制了个人于自我领域内的权威。这是一种调和自治和利益的观点。 第二种观点给于了法律家长主义在特定情形中限制自治以正当性理由。一般而 言，个人选择应当被尊重，即保障个人自治的充分实现。但是个人不能在任何情况下 都知道自己最佳利益的所在，这就为减少其损害或增加其利益而予以外来干预提供了 可能。试想，参加棋类比赛的棋手在下每步棋时如若都能知道自己的最佳选择，那他 就不会输掉任何一场比赛，而这可能吗? 而且，自治仍难以绝对说服性地被证明总是 一个比利益更重要的概念。它迄今仍是一个亟待进行法学与哲学反思的概念，它不是 一个非此即彼( a l l - o r - n o t h i n g ) 的概念，而是一个程度上( m o r eo rl e s s ) 的概念。 9 北京化工人学硕i j 学位论文 此外，自治与利益的领域也不是非黑即白，而是存在很多灰色的区域。从社会正义角 度看，对于那些由年老、贫穷、柔弱、迷惑的人们引发的问题，不可能单独以“自治 或“利益 为唯一标准或价值取向予以解决。法律应当综合考虑当事人的自治能力和 他们的相关利益，既要保证对他们的尊重，又要保障他们的利益。 1 2 3 法律家长主义与正义 正义有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的 面貌。固然如此，很多学者仍试图对正义予以定义。亚里士多德认为正义存在于某种 平等之中。康德以自由为依据分析正义。约翰罗尔斯则通过调和自由与平等来界定 正义。总体而言，正义的分析围绕着自由、平等或两者关系的调和而展开。一般而言， 自由在正义体系中处于最高位阶。 由于自由在正义的体系中占据着非常重要的地位，任何对自由的限制都可能会陷 入不正义的境地。为获得正义的评价，对自由的限制必须具备充分的理由。法律家长 主义涉及对自治或者自由的限制，就需对其正当性加以论证。 分析法律家长主义是否具有正义的特性，先从一些例子入手。现代社会普遍认为 奴隶制是不正义的，法律也禁止个人卖身为奴、永远地放弃自由。禁止卖身为奴的家 长主义法律就是对珍视自由的正义理念的维护。在合同订立的过程中，正常情况下遵 循合同自由原则，尊重平等的当事人的合同自由就是一种正义的表现。但是在某些情 形中，有可能由于双方地位实质的不平等而造成强迫订约的情形。此时，该合同虽然 从形式上具备了成立的要素，但仍具有不正义的污点。法律家长主义对形式上的合同 自由加以适当限制，能够起到抹除不正义的污点的作用，这实质上是对正义的维护。 但是，在实在法的范畴中，法律家长主义的规定也可能是不正义的。如果，法律 为了个人健康的考虑，禁止个人吸烟，这一般会被认为是武断的、不正义的。 因此，同其他法律规范一样，家长主义法律的正义与否应当根据具体的内容判定。 这实质上又将问题归结为自治与利益之间的较量。当某一项家长主义法律对自治的限 制被证明是合理的，这一项家长主义法律就具备了正义的要素。因此可以依据正义的 诉求，恰当地制定和运用一些家长主义法律。 1 2 4 法律家长主义与效率 效率是经济学的中心概念，其意指最有效地使用社会资源以满足人类的愿望和需 要，也就是经济学中所谓的“价值最大化 。经济学普遍采纳“帕累托最优 作为检 验效率的主要标准，即：在不会使其他人境况变坏的前提下，如果一项经济活动不再 有可能增进任何人的福利，则该项经济活动就被认为是有效率的。对效率的判断首先 1 0 第一章法律家长主义的相关理论 需要对福利或利益达成一致的理解。但人们对利益并没有统一的认定标准，目前主要 有三种利益理论：主观的幸福或愉快、偏好的满足和客观利益。在这三个理论中，经 济学普遍采纳偏好理论。传统经济学依据“狭义理性 假设，认为主体的某一偏好需 要满足偏好的内在一致性。该假设仅仅关注主体的偏好本身，而并不将某一偏好与其 产生的行为结果相联系。现代经济学采纳了“实质理性”的概念，认为主体的理性与 其对利益的追逐是彼此联系的。由于个人对利益的把握可能存在偏误，因此不应该假 定自由选择在各种情境下都有说服力。也就是说，有时候对自由加以限制的家长主义 法律可能是有效率的。 另外，从经济学的市场理论中也可以分析家长主义法律可能是具有效率的。经济 学视角中理想的竞争市场模型包括两个假设前提：一是市场的客观特征表现为大量的 行为、完全的信息、交易无限制；二是市场参与者具有经济理性，即他们是理性的、 完全利己的。经济学中的反家长主义立场只有在这种完全竞争、市场主体完全理性的 市场环境中才能立足。实际上，理想的市场模型在现实中存在很多偏差。第一，现实 市场中存在着大量的失灵现象，如垄断、信息问题、囚徒困境、公共商品的供应以及 经济交易的成本。因此，必须有大量的调整包括法律手段来克服市场失灵，以实现总 体利益最大化的目的。这些调整常常会忽视或妨碍个人的实际偏好，因为他们本身已 经因市场失灵因素而被限制。第二，我们的共同经验和科学研究都证实人是会犯错误 的、存在着认知能力上的重大局限。这一认知挑战了经济学上的理性人假设。现代经 济学承认市场参与者的有限理性，当存在非理性的偏好时，家长主义法律便有可能是 效率的。第三，个人并不总是试图实现自身利益的最大化，有时候更乐于共享收益， 而非独占。任何试图理解个体行为的尝试，特别是预计何种规则和机制能实现社会总 体利益最大化的尝试，必须要考虑这些偏差。综上可见，一旦( 古典经济学所建立的) 理性最大化模型之外存在系统性的偏差，原则性的反家长主义便不再是经济学分析试 图立得住脚的立场。 关于法律家长主义与效率，我们还可以结合具体的例子予以分析。在特定情况下， 面对不理性或不完全理性的选择，家长主义的干涉可能是具有效率的。以上文分析软 家长主义时所列举的密尔的假设为例。当过桥之人没有被干涉，因为不知道桥被毁坏， 他很可能因此受伤或死亡。他的这一行为没有使他人、社会受益，而自己的利益受损， 显然是没有效率的。反之，当对他采取家长主义措施，避免了他实质上所不期待的利 益损失，可以说是有效率的。同样，监护制度也能对效率予以保障。未成年人和成年 弱者在市场交易中可能缺乏实质的自愿，不予干涉而形成的结果可能是不效率的。锄 综上所述，家长主义法律并不像很多经济学家通常所认为的与效率是完全不相容 的【1 6 1 。法律家长主义的经济分析证明了对私的规制可以进行公的干预，以防止和矫正 。经济学的一个基本原理是：双方自愿( 不妨碍第三人) 的交换能促进双方财富的增长 1 1 北京化t 大学硕卜学位论文 不效率的交易。1 力 1 2 第二章法律家长主义限制私法自治的合理性 第二章法律家长主义限制私法自治的合理性 法律家长主义在以自由为主调的社会中受到了一定的质疑，很多自由主义者凭直 觉就拒绝法律家长主义。但是，如果我们完全反对家长式统治，并拒绝把强制看作是 维护个人利益的正当理由，那么，看来我们既公然违反了常识，又违反了长期建立起 来的习惯和法律。虽然我们为保障自由、尊重自治而必须对法律家长主义秉持警惕 态度，但是不可否认在某些场景下，法律家长主义有适用的可能。 总体而言，在私法领域，自治是根本，限制是例外。私法自治是最基本的原则， 这是不可撼动的。但自治并不是绝对的，自治与限制一直在较量中实现均衡。然而， 基于自治的重要性，任何试图对自治所施加的限制都要承担论证责任。法律家长主义 对私法自治进行限制，当然也需要有充分的证成理由。以下从私法自治的理论基础的 修正和我国私法制度的构建这两个角度论述法律家长主义限制私法自治的合理性。这 一论证表明法律家长主义在私法领域有适用的余地。 2 1 私法自治的理论基础和法律家长主义 2 1 1 私法自治的理论基础 私法自治作为自由的下位概念，对其的证成可从各种自由理论得出。其中，从哲 学上讲，私法自治原则源于理性哲学中的自由意志；从经济学上讲，私法自治原则直 接反映了资本主义自由经济的客观要求，体现了以亚当斯密为代表的自由主义经济 思想。 ( 一) 理性哲学中的自由意志理论 自由意志的理论早在罗马法时期的自然法中就有体现。罗马法学家将罗马法划分 为市民法、万民法和自然法。就自然法而言，他们承袭了斯多葛学派的思想，认为： 自然法是正义的象征，人在本性上是理性、平等、自由的。不难看出，当时已萌发了 人在本性上是自由的思想。到了1 8 世纪，洛克、孟德斯鸠、卢梭等启蒙思想家中的 代表人物进一步推动了自然法与纯粹理性的结合，出现古典自然法的复兴与繁荣。理 性主义自然法推崇“人本主义 ，反对把人当作神的奴隶，致力于重新发掘人的价值 和尊严。在这一背景之下，法国人权宣言第5 条的宣布：法律仅有权禁止有害于 社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法 律所未规定的行为。庄严地向世人宣告了1 8 世纪的哲学思想“个人权利抗衡国家权 力 的合理性与正当性。人权宣言从其诞生的那一刻起，就被认为是对“人生而 自由这一信念的法律认可。这正是私法自治得以在法国民法典中确立的哲学基础。 随后私法自治原则首次被法国民法典以法律明文规定。近一个世纪后的德国民法典， 北京化t 人学硕 ：学位论文 其私法自治理念以近代自然法思想家和启蒙思想家们的自由平等观念为哲学基础，吸 收了康德、黑格尔等发展的“意志决定论”，并把私法自治建立于这一理论之上。以 康德为代表的理性哲学中的人的形象是理性的、自由的，并且这种理性和自由体现于 意志自由之中并通过自由意志得以实现。因此，经过一系列的发展，理性哲学中的自 由意志理论作为近代民法中私法自治原则的理论基础为立法者所采纳。 ( 二) 经济学理论中的自由主义思想 1 8 世纪的欧洲已经进入了资本主义自由经济时代，人们可以按照自己的意愿参与 市场的竞争与合作，自愿地交换相互的财产和服务，法律对人们之间自愿订立的合同 予以保障。对此，自由经济思想认为这样建立起来的关系于当事人于社会都是最为公 正的。并且，建立在自由平等基础上的个人，于个人的经济活动中，必然是经济利益 的追逐者。对此，亚当斯密的自由主义经济理论认为个人天生是为自己的利害打算 的，各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。并且不妨碍个 人的自由竞争，个人就能实现最大利益。对于个人利益和社会利益之间的关系，亚 当斯密的自由主义经济理论认为：固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身 的利益，但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的 用途。在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达 到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追 求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。n 】 在自由主义经济学理论的假设下，个人是经济人、理性人，完全知道自己的利益所在， 也会尽力追求自身的利益。并且个人在追求自身