技术贸易.doc

.第一章 技术贸易概述1.1 国际技术转让一、 技术的含义及其特征1、 技术的含义：它是泛指根据生产实践经验和自然科学原理而发展成的各种工艺操作方法与技能。2、 特征：（1） 系统性（2） 无形性（3） 商品属性二、 国际技术转让特点：（1）主体的广泛性 （2）当事人双方营业地域住所地必须位于不同的国家，而国籍不是必须考虑的因素 （3）客体是无形的知识产品 （4）形式特殊：许可证三、主要方式A. 以贸易形式B. 以技术合作的形式：合作经营，合资经营，合作生产，合作开发，国际工程承包四、国际技术转让与技术贸易的关系国际技术转让1、 商业性技术转让：国际技术贸易，技术合作形式2、 非商业性技术转让：政府援助，学术交流1.2 国际技术转让法1.3 国际技术转让标的与内容标的：知识产权（专利权，商标权，版权）；专有技术（Know-how）国际技术转让法律关系的内容：主体所享有的权利和承担的义务1.4 国际技术转让法德基本原则1、 尊重国家主权原则2、 平等互利原则（1） 当事人法律地位平等（2） 自主自愿进行交易，充分尊重对方意见（3） 切实维护双方合法权益3、 遵守国际条约与国际惯例原则第二章 国际技术转让的基本程序2.1 订立国国际技术转让合同前的准备工作一、技术供方（让与人）的签约准备工作1、选择合适的交易伙伴：资信度调查，受让人的履约能力和履约诚意等2、对有关法律制度和法律状况进行调查3、考察技术转让对市场和技术竞争力的影响4、取得本国政府对技术出口的批准（条例（2001）三十二条）二、受让人的签约准备工作技术项目的选择，交易伙伴的选择，技术转让方式的选择 编写项目建议书，进行可行性研究。1、 技术项目的选择（1） 国家整体利益（2） 企业自身利益技术项目信息的来源：专利贡献，有关报刊（例如国际技术贸易杂志）（3） 技术本身的法律状况2、 交易伙伴的选择（1） 对伙伴资信度的调查（2） 对交易伙伴的资格调查3、 技术转让方式的选择（1） 许可贸易；（2）顾问咨询；（3）技术服务；（4）国际合作生产（如东风雪铁龙轿车）；（5）工程承包；（6）成套设备交易；（7）合作开发4、 编写项目建议书5、 可行性研究分析（1） 可行性研究的内容（技术调研，市场调研，价格调研）（2） 可行性研究的步骤A 引进机会论证：投资时机分析B 初步可行性研究C 技术经济可行性研究a技术可行性研究：同类技术间技术指标比较；专利与专有技术所占比例；b软件费用与硬件费用比例；设备与零件来源；是否引进全套技术还是只引进其中的关键技术c经济可行性研究：投资总额，生产成本，投资利润率，投资回收期第三章 专利许可文本解读一、 专利许可协议的概念和特点概念：专利实施权作为交易标的的许可协议，它既不包括专有技术或商标使用权，也不包括技术协助与技术服务的内容。专利许可标的，不一定都是已经批准生效了的专利二、 专利许可协议的主要条款（一） 鉴于条款应当说明的基本情况（1） 已获得批准的有效专利还是未决的专利（2） 产品专利还是方法专利（3） 发明专利还是实用新型，外观设计（4） 都在哪些国家获得专利（5） 专利的有效期限（二） 授权（专利和专有技术的区别）（三） 专利的获得与维持1、如果许可的专利中包含有未决专利，合同应规定许可方有义务积极获得未决专利的批准，包括提出实质审查请求，否则被视为违约。在合同履行期间，许可方缴纳年费也可依约定又被许可方承担2、倘若许可方在合同期间由于某种原因意欲放弃专利权，应当通知被许可方，被许可方有优先受让权。（四） 不争条款（不得反控条款）发达国家的技术许可方经常要求加入条款规定被许可方不得对许可协议项下专利的合法性提出异议。（各国法律不承认）（五） 担保条款 许可方对协议项下的专利权作任何明示或默示的担保明显偏袒许可方的利益，不接受。常见的专利权缺陷有以下几种：（1）受抵押权的约束；（2）受到在线权利的约束；（3）存在着在先使用权；（4）存在着强制许可；（5）受到在线许可协议的约束独占许可：许可方一般应保证被许可专利权在签订许可协议的，不存在上述专利缺陷普通许可：不要求保证被许可专利权时完整的或者始终有效，但应保证其有权许可并对缺陷进行说明（六） 专利失效的处理专利无效情况：1、因专利权到期而自然终止：2、因未付年费或放弃；3、被专利机关宣告失效；4、在专利诉讼中经审判失效独占许可协议许可方不应单独放弃专利权；普通许可协议许可方可放弃，同时停止收取年费。专利失效后，被许可方能否要求退还已支付的专利使用费？答：一、对于失效情况3、4（47条宣告无效的专利权视为自始既不存在）这种情况可以退还；二、对于失效情况1、2 ，不可退还如果依照前款规定，专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费，明显违反公平原则，专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。此外，许可协议中未决专利未获批准的，情况与失效类似，当事人可参照处理。（七） 专利标记：广告，明示（八） 专利侵权：可能影响到专利合同的侵权（第三人指控被许可方侵权；第三人侵权）1、第三人指控被许可方侵权：被许可方被第三方指控为侵权时，被许可方应及时通知许可方。被许可方应采取积极行动，或与第三方直接谈判，或通过被许可方与第三方谈判。许可方承担侵权后果。3、 第三人侵权4、 许可方不愿起诉，可有两种解决办法（1）在合同中订入最优惠条款，规定许可方对第三方侵权活动的容忍视为免费许可，被许可方有权根据最优惠条款停止支付使用费。（2）另一种方法是规定许可方如果不起诉，被许可方有权自行起诉并且承担全部经济后果。5、侵权后果：（1）若第三方侵权不成立，则被许可方不得要求许可方补偿诉讼费用；（2）若第三方侵权成立，全部赔偿费用归受方所有。第四章 专有技术许可合同文本解读一、 专有技术许可的概念：专有技术通常是指未公开的不受专利法律保护的技术知识二、 专有技术许可协议的主要条款1、 约首鉴于2、 授权：授权的范围；授权的性质；分许可权（参照专利法）3、 技术资料的支付：技术资料的内容；交付的时间、方式、和地点；技术资料的风险转移。4、 技术协助与技术培训：（1）明确许可方进行技术指导；（2）5、 价格（特许费或技术使用费）实践中，技术的价格一般是按照利润分成的原理来计算，称为LSLP（Licensors Share on Licensees Profit），常见的有一次总算、提成、付费加提成。6、 支付：支付货币，支付工具第五章 国际技术转让法律适用5.1 一、国际技术转让中的法律冲突二、国际技术转让法律适用的特点适用法律的内容产生法律冲突的可能性大当事人选择适用法律的自由度法律适用规则的渊源5.2 适用基本原则一、意思自治原则二、分割论与整体论三、最密切联系原则第八章 国际特许经营8.1特许经营概述一、概念核心内容：特许经营时一种以特许协议连接的商业模式，根据特许协议，特许人将其拥有的知识产权（商标、专利、专有技术、商业秘密等）及经营模式，按照协议约定规定授予受许人使用，受许人按照协议的约定在同一的业务模式下从事经营活动，并向特许人支付相应的费用。二、特许经营特征1、是一种双方有偿的契约关系2、特许经营的核心是一揽子知识产权的许可、转移3、特许经营体系具有高度的统一性，虽然由众多不同的经营者组成，但是对外保持同一企业形象4、特许人与受许人在法律和经济上具有独立性三、特许经营的种类（一）据特许经营的行业分A 分销特许（汽车制造业）特许人特许其他分销商按他提供的产品、商标销售渠道等进行销售：1、特许人应保证货源充足；2、特许人应允许使用商标、商号；3、特许人提供市场、销售信息以使用销售渠道；4、特许人可对受许人门店、装潢进行建议B 服务特许特许人特许其他服务商按照它提供的服务商标、商号、服务模式等从事餐饮、旅店等服务型经营：1、特许人应*；2、特许人应向受许人传授商品加工、配置和处理等方面的专门知识；3、对产品质量进行监控C 工业特许在分销特许和服务特许中受许人可以从特许人得到经营思想和观念（二）据特许权授予方式分类：一般特许经营，分区特许经营，国际特许经营分区：企业根据需要解释并划分目标市场的方法，必须满足特许经营在管理、配送、成本控制等方面的需求。通常考虑成本控制和服务支持。分区特许经营的模式：1、由特许人直接建立区域性的子公司；2、特许人与受许人共同出资成立合资公司并享有控股权；3、特许人与受许人共同出资成立合资公司不享有控股权；4、直接授权受许人为区域性受许人三、 特许经营的优势和劣势（一） 特许经营的优势1、 对特许人来说（1） 分担特许人财政风险（2） 受许人因把资金“押”在特许加盟中，积极肯干，有利于特许人事业发展（3） 特许人可以降低经营费用，提高管理效率（4） 获得政府支持，加快国际化发展战略（5） 几种资源于自己的擅长之处，从而在提高核心竞争力的同时增强特许人的整体竞争力2、 对受许人来说，特许经营主要具有如下益处（1） 基本知识或专门化知识的缺乏，可通过培训项目得到克服（2） 受许人受拥有自己业务的激励并受益于特许人持续不断的协助（3） 大多数情况下，受许人的经营得益于已经在消费者心目中建立起来的名称或声誉（品牌形象（4） 受许人通常比自己独立开业需要较少的资金（5） 特许人为受许人提供一系列的服务，能保证受许人在经营上获得与特许人同样的成功（6） 受许人得益于特许人在全国范围呢的广告和营业推广活动（7） 受许人受益于整个体系的谈判能力和大批量购买在价格上的好处3、 对社会来说，特许经营主要有以下益处（1） 提供更好的产品或服务（2） 增加就业（3） 资源在全球范围内得到更有配置（二） 特许经营弊端1、 对特许人来说（1） 容易对有些资源失去控制并对受许人过分依赖（2） 因为特许经营的“克隆”效应，极容易“一荣俱荣”，也当然地容易“一损俱损”，公司声誉和形象会受个别经营不好的加盟店的影响（3） 特许经营合同限制了策略和战略调整的灵活性，在特许经营地区内企业扩展受到限制（4） 当发现加盟店店主不能胜任是，无法更换（5） 难以保证受许人产品和服务质量达到统一标准2、 对受许人（1） 必须再投资资金，具有风险性（2） 受许人必须与经营分店同呼吸共生存，工作强度大（3） 受许人缺乏自主权，特许人出现决策错误时，受许人会受到牵连（4） 过分标准化的产品和服务不一定适合当地的情况（5） 自己的业务发展过快，总部的后续服务跟不上（6） 需要定期不定期地向特许人支付相应的费用8.2 国际分区特许协议一、特许协议，分区特许协议和国际分区特许协议二、国际分区特许协议的模式1、英美模式：即按照普通法习惯起草一份篇幅很大，内容尽量涵盖一切细节的特许协议2、起草一份比较简单的特许协议，规定特许经营的最主要内容，次要内容规定在一些附属协议中。3、起草一份比较简单的特许协议，规定特许经营的最主要内容，然后明确未尽事宜适用准据法的规定（不确定性）合同范本三、主要内容1、授予权利的具体内容2、分特许人使用特许权的方式，独占性程度3、授权的地域和时间范围4、培训和指导，监督和控制5、特许费用6、知识产权保护7、违约责任，合约终止四、主特许人义务1、提供信息义务2、提供培训的义务3、提供手册的义务4、提供援助和其他服务的义务5、保护主特许人的知识产权的义务五、分特许人义务1、试点经营2、开发计划3、经营方面的义务4、保护主特许人的知识产权第九章 国际知识产权转让中的限制性商业行为Restrictive Business Practice限制性商业行为也称限制性条款一、特征：1、RBP是以知识产权的合法垄断或事实垄断为理由或基础的，但超出范围，形成垄断2、对受许方的单方限制构成权利义务形式上的平等而实质上的不平等3、4、结果限制了竞争，妨碍了