毕业论文-论我国外资并购国家安全审查制度的完善.doc

目 录摘要1Abstract2一 引言2二、相关概念阐述3 （一）外资并购的法律内涵界定3 （二）国家安全的界定3 （三）外资并购对国家安全的影响3 1.对我国国家经济主权的影响分析3 2.对我国国家产业安全的影响分析4 3.对我国金融安全的影响分析4三、我国的外资并购与国家安全审查制度的现状及存在问题4 (一)我国外资并购的现状4 (二)我国外资并购国家安全审查制度4 (三)我国外资并购国家审查制度存在的问题5 1、缺乏完整的法律体系5 2、原则性过强，缺乏可操作性5 3、立法中存在大量的盲点5四、我国外资并购国家安全审查制度的完善的建议5 （一）国家安全审查制度立法的立法权归属5 （二）制定一部专门的外资并购国家安全审查法6 （三）审查范围6 （四）审查程序6 （五）建立健全监督机制，对审查权运行进行监督7五、结论7参考文献8谢辞9论我国外资并购国家安全审查制度的完善摘 要 外资并购是一把“双刃剑”，一方面，外资并购为中国引进了大量的资金和先进的技术，既有力的推动了中国经济发展，也加速了中国融入世界经济一体化的步伐。另一方面，并购天然的垄断性以及外资并购对国家安全造成威胁的可能性，又使得我们必须加强对外资并购的监管力度，甚至对于可能危及到国家安全的领域要采取严格的安全审查制度。我们既不能由于外资并购的负面影响而把所有外资并购都拒之门外，因噎废食，更不能因外资并购的正面效应而忽视其可能对国家安全造成的威胁。分析了外资并购国家安全的相关概念，阐述了我国外资并购国家安全审查制度的现状及不足，并提出了完善的对策措施。【关键词】外资并购 国家安全 审查制度On the Perfection of Chinas foreign mergers and acquisitions of national security review systemAbstractForeign mergers and acquisitions is a double-edged sword, on the one hand, foreign mergers and acquisitions for China to introduce a lot of money and advanced technology, both forces to promote Chinas economic development, accelerate Chinas integration into the world economic integrationthe pace. The other hand, the M & A natural monopoly and the possibility of foreign mergers and acquisitions pose a threat to national security, we must strengthen supervision of foreign mergers and acquisitions to take strict security review system, even for areas likely to endanger national security. We can not because of the negative impact of foreign mergers and acquisitions and all foreign mergers and acquisitions are shut out, unworthy, but can not ignore the possible threat posed to national security due to the positive effect of foreign mergers and acquisitions. Analysis of foreign mergers and acquisitions of national security concept of national security review of foreign mergers and acquisitions system status and deficiencies, and improve the measures.Key Words Foreign M & A National security Censorship 一 引言 改革开放初期，我国在利用外资方面的决策一直是由中央政府作出，企业无自主决定权，其利用外资的方式也主要是对外借款。随着我国对外开放基本国策的确立以及市场经济体制的建立，尤其是加入WTO后，我国不仅在利用外资的规模上呈快速递增趋势，而且在利用外资的方式上也愈加多元化。 众所周之，外商直接投资主要有新建方式和并购方式两种。虽然两种方式各有利弊，但后者对于前者而言，仍然具有建设周期短、融入东道国市场快以及有利于产业链整合升级等优势。因此，并购方式在国际上是十分流行的。从目前我国的国内情况来看，新建投资仍是中国吸引外资的主要方式 陈南英.外资并购中的国家安全审查制度.中国并购法报告.2008，商务部称，目前我国吸收外资中仅3%是通过并购方式实现的。然而，据清科研究中心预测，由于目前我国各行业内部的竞争已非常激烈，外商采用新建方式投资的空间已相对狭小，因此，及时转变投资方向，采用并购方式进入我国必然成为将来外商直接投资的主导方式。但是，我国对于外资并购的国家安全审查制度在体系安排与立法技术方面仍存在许多缺陷，在一定程度上影响、制约了外资并购国家安全审查的规范化和有序进行。需要我们借鉴发达国家的相关经验，并结合我国国情，尽快研究制定出一套维护市场竞争秩序的国家安全审查制度，把外资并购对我国产业独立性和国家经济安全可能带来的负面效应降至最低。做到“为之于未有，防之于未乱”。 黄玲.浅谈如何构建我国外资并购安全审查制度.法制与社会.2009.1 二、相关概念阐述 （一）外资并购的法律内涵界定外资并购是企业并购的一种，它与企业并购所不同的是并购方是外国投资者这一特殊主体。同时，外资并购也是基于东道国视角的跨国并购行为。外资并购是一个复合型概念，对于何为“外资”、何为“并购”，我国学术界早已作了广泛而深入的研究，每位学者都从各自研究的需要出发为外资并购作了某一侧面或某一角度的解释。本文中，笔者对于“外资并购”的含义采用的是我国2006年出台的关于外国投资者并购境内企业的规定第2条中的规定，根据该规定，我国外资并购的主体应是外国投资者。笔者认为，外资并购就是指外国投资者通过购买东道国境内企业股权或资产的方式取得企业控制权的一种法律行为。 （二）国家安全的界定国家安全的涵义具有国别差异性和历史差异性，对于不同的国家以及同一国家的不同历史发展阶段，国家安全都具有不同的涵义和特征。可以说，国家安全的内涵就像一个边缘模糊的球，世界各国都未能对其下一个明确的定义。一般认为，国家安全是指主权国家独立自主地生存和发展利益的总和。广义的国家安全包括国防、外交、政治、经济、文化、社会、隐蔽战线等方面，狭义的国家安全仅指隐蔽战线安全。 谢勇鹏.外资并购国家安全审查制度研究.2009 虽然学术界不乏对国家安全定义的解释，但由于定义过于原则和抽象，因此，无法为外资并购的国家安全审查提供具有针对性和可操作性的范围和标准。笔者认为，国家安全是一个历史范畴，在不同国家或者在同一国家所处的不同历史发展阶段，因战略目标的不同，对国家安全的认识和理解也是不同的。 （三）外资并购对国家安全的影响 1.对我国国家经济主权的影响分析外资并购的动机之一就是寻求对被收购企业的绝对或相对控制权，进而在东道国的相关市场上获得控制或垄断地位。随着外资在该收购企业中控股比例的不断提升，会改变该收购企业的性质，由东道国国内企业变为外资企业。如若被并购的企业是在国民经济中处于主导或战略地位的国有企业，势必会造成东道国国家对国民经济调控能力的下降。当东道国的众多支柱产业、资源性产业被外资所控制时，国家的经济命脉也就被外资所控制了。 参见吴汉洪,李秀玉.外资并购的反垄断审查和国家安全审查的比较.国家行政学院学报.2008.1 2.对我国国家产业安全的影响分析形成对相关产业市场的垄断。一般来讲，跨国公司之所以可以进行并购，是因为其相对于被并购的东道国企业具有资金、技术、规模等比较优势存在。由于我国企业的整体实力依然不足，与西方发达国家的企业在技术水平、经营规模以及自主创新能力上还有很大的差距。因此，一些实力雄厚的跨国公司进入我国国内市场后，极易在被并购企业的相关产业领域形成一定范围的垄断。民族品牌的消失。品牌是市场竞争的利器，一个国家著名品牌的多少是科技和经济发展水平的重要标志。品牌控制也是外资并购的重要战略之一。拿美国宝洁公司为例，宝洁公司是目前世界上最大的日用消费品制造商和经销商之一，其享誉全球的大品牌战略一直被奉为世界营销管理的经典。宝洁公司自1988年在广州成立合资企业之后开始了进入中国市场的征程，无论是飘柔、潘婷、海飞丝，还是舒肤佳、玉兰油、碧浪、护舒宝，都很快成为全中国家喻户晓的品牌。与此同时，却是“白猫”、“高富力”“洁花”等民族品牌的销声匿迹。 3.对我国金融安全的影响分析金融是市场经济的核心，金融业的安全与否关系到一国经济能否健康稳定的运行。尤其是经济全球化趋势的加快，一国金融业的危机往往很容易引起全球的经济震荡。例如2008年由美国次贷危机引进的金融海啸就以迅雷不及掩耳之势席卷了全球经济，进而将金融业的危机延伸蔓延到实体经济，而引起了全球经济危机。可以说，金融安全在当代金融全球化的背景下其重要性不亚于国防安全。 三、我国的外资并购与国家安全审查制度的现状及存在问题 (一)我国外资并购的现状 随着中国加入WTO，市场自由化程度不断提高，外资并购的法律体系逐渐完善，越来越多的外资涌人中国并购中国企业。“并购金额从90年代末的一亿美形年，猛增到2009年107亿美元，其中2007年外资在华并购额高达300亿美元，外资并购领域正由处于产业链中游的制造业向两头扩张，分别为上游的基础材料、能源以及下游的商业零售、食品饮料，2000年至2010年外资在华并购总额达到1070亿美元。” 参见付红，徐田柏.资并购中国的产业安全分析及对策研究.北方经济.2009.2. (二)我国外资并购国家安全审查制度 当前我国在法律层面上尚没有一部专门的法律或专门的章节规定外资并购国家安全审查的问题，只有2007年全国人大通过的反垄断法第31条有所提及。2011年2月3日国务院办公厅发布的国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知(下称通知)，以及2011年3月4日国家商务部颁布的商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的规定(下称规定)，这两个法律文件首次对外资并购安全审查的审查范围、审查内容、审查工作机制以及审查程序做了比较全面的规定。 参见李炳炎、唐思航：外资过度并购我国企业的风险与对策，国家行政学院学报，2008，（1） (三)我国外资并购国家审查制度存在的问题 1、缺乏完整的法律体系我国外资并购监管法律极为分散，不成体系，缺乏协调性和衔接性。目前没有一部能统率外资并购相关法律的基本法，外资并购国家安全审查制度立法分别规定在法律、法规、行政文件中。在外资并购立法中除反垄断法、公司法、证券法是国家立法机关颁布外，其余大多数是以各部委以“条例”、“实施细则”、“办法”、“规定”等命名的行政性法规和部门规章，外资并购国家安全审查立法在不同效力层次和不同部门规定之间必然出现缺乏相互配合的问题，并经常出现法律规范相互冲突和无法可依的局面。作为规制外资并购的基本法规并购规定，从立法层次上也只是一个部门规章，立法层次较低，缺乏应有的权威性。 2、原则性过强，缺乏可操作性我国颁布的对外资规制和和行业发展的文件中，对于外资并购国家安全审查只有指导性和方向性意见，缺乏具体的规定。反垄断法第引条虽然以法律形式明确规定了对外资并购交易应依国家的有关规定进行国家安全审查，但目前还没有配套的实施细则出台，对国家安全的标准、审查机构、审查程序等实质性的问题均没有做出规定。 3、立法中存在大量的盲点并购规定第十二条规定:“涉及到重点行业，存在影响国家经济安全因素或导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权的并购交易应当进行国家安全审查”，但除上述情形外，还有无其他的情形可能影响国家安全并需要审查零影响我国国家安全的因素有哪些?重点行业、驰名商标、中华老字号应如何认定审查的具体程序如何，如何防范我国企业受损等诸多问题函待解决。 四、我国外资并购国家安全审查制度的完善的建议 （一）国家安全审查制度立法的立法权归属 国家安全审查制度的构建和实施，涉及面之广、涉及问题之多，依赖于政府有限的立法资源、有限的监管资源，必然会顾此而失彼，也难以防范因为监督资源不足，而致使设租、寻租等道德风险。因此，如将国家经济安全问题，继续沿袭授权、再授权的形式，将立法权和管理权授权行政部门，并以较低层级的规章立法，必然会因为经济行政部门之间的利益博弈，既难以完成系统构建，也难以形成法律保障基础上的国家经济安全的长效机制。故而，笔者认为，应由人大或人大常委会行使立法权，制定一个效力层级较高的专门针对外资并购国家安全审查的法律。 参见邵沙平王小承.美国外资并购国家安全审查制度探析兼论中国外资并购国家安全审查制度的构建，法学家，2008，（3） （二）制定一部专门的外资并购国家安全审查法 由于我国当前外资并购国家安全审查的主体是商务部与发改委牵头的部际联席会议，并且国家安全审查问题往往牵涉到数个不同的部门。因此外资并购国家安全审查制度不能由某个部门或某几个部门就做能出全面的规定。所以，我们需要仿效美国的外国投资与国家安全法，即制定一部专门的外资并购国家安全审查法。一方面，我们要制定的是法律，这意味着外资安全审查的层级提高，有利于统一立法，减少法律冲突；另一方面，我们需要制定专门的法律，这样既能体现对国家安全的重视，又能有针对性地应对外资并购。 （三）审查范围 关于外资并审查的对象，各国普遍通过以投资者国籍来区分，采用资本注册地标准、资本来源地标准，实际控制主义标准。我国并购规定规定外国投资者包括外国投资者和外商投资企业，并对外国投资者采用了实际控制的原则。从美国、加拿大等国家的立法经验来看，这些国家都不同程度的采用了“实际控制”的标准。 外资并购行为主要是指外资通过兼并和收购的形式取得国内企业的控制权。我国的并购规定中也提到了“实际控制权”的问题，但是没有对“实际控制权”的判断标准作出详细的规定。笔者认为，对于我国“实际控制权”问题，鉴于我国外资并购安全审查制度立法处于初级阶段，可借鉴加拿大的立法经验，在外国投资法中规定，是否取得境内企业的控制权由国家安全审查委员会作出最终的判断。 参见胡盛涛.寻求投资开放与国家安全的新平衡美国境内外资并购中的国家安全审查制度及其对中国的立法借鉴.载于国家经济法学刊，2007，（1）. （四）审查程序 第一阶段：初审。初审是由联合审查部门将所涉的并购交易进行调查、汇总与讨论，对于所调查事项是否构成对国家安全的威胁采用“一票否决”制，即只要有一个成员认为该并购交易构成了对国家安全的威胁，就应进行下一阶段的审查。反之，则可以终止审查。对于审查期限的设定，也应充分考虑效率问题，既不应过长，导致贻误正常并购行为的进行，也不应过短，无法进行充分的调查研究。因此，笔者认为设定30个工作日为佳。 第二阶段：二审。二审也是由联合审查部门进行的。主要是对有成员认为会影响国家安全的并购行为进行充分的讨论论证。该阶段应引入听证会制度，由并购企业、目标企业、行业协会和联合审查部门的负责人与相关专业共同讨论论证，这样做可以确保利益相关方能充分表达自己的诉求，为最终决策的作出奠定准确详实的事实基础。由于涉及多方主体，因此效率的问题更应关注。笔者认为，设定45天的工作日为佳。 第三阶段：决策。经过二审的充分论证后，由联合审查部门将材料上报给国务院总理，总理在15个工作日内作出是否准予并购的决定。 参见徐晓明.全球化压力下的国家主权.上海：华东师范大学出版社，2007. （五）建立健全监督机制，对审查权运行进行监督 在美国。除有外国投资委员会对并购交易进行审查、总统做最终决定外，还由国会进行监督审查，在最大程度上保护了外资并购当事人的利益。我们可以将全国人大常委会作为监督机构，建立联席会议的个案通报制度和定期报告制度。 参见漆彤.跨国公司的法律规制.湖北：武汉大学出版社，2006在联席会议决定作出之后，将相关报告提交全国人大常委会审阅，由其确定该裁决理由是否充分、合法如果证据不足，可以发回联席会议重新调查；如果全国人大常委会有充分的证据表明该外资并购不会(或者会)危及国家安全，则享有撤销权，但联席会议享有一次复议权。这样一方面可以限制联席会议权力的行使。另一方面也可咀通过全国人大常委会的参与提高外资并购国家安全审查制度的地位，凸显对国家安全保护的重视。 五、结论 在经济全球化的国际背景下，世界各国都在走向开放，各国经济间的往来日益密切，依赖程度大幅提高，可以说，没有哪一个国家可以脱离国际市场和国际资本来取得本国经济的飞速发展。但同时我们也应看到，对东道国而言，外资并购活动在给东道国带来大量资金、技术的同时，也对该国经济造成了诸多负面影响，对国家安全造成了潜在的威胁。尤其是在国家金融危机过后的后危机时代，中国作为被世界各国企业普遍看好的投资场所，由此产生的大量的并购活动势必对我国的国民经济产生更加深远的影响。鉴于此，国家对于外资并购除了采取反垄断规制之外，建立完善的外资并购的国家安全审查制度势在必行。由于我国的国家安全审查制度尚处于起步阶段，因此，通过借鉴发达国家在构建国家安全审查制度方面的先进经验，对我国在国家安全审查制度的构建方面是具有重大意义的。参考文献1、陈南英.外资并购中的国家安全审查制度.中国并购法报告.2