（诉讼法学专业论文）刑事非法证据证明责任问题研究.pdf

删 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者： 协受 f 日期：卯一年r 月日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部 门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州 大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学 位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑 州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者：穿受剐 日期：州眇年如2 7 日 l 摘要 摘要 1 9 9 6 年修改实施的中华人民共和国刑事诉讼法( 以下简称刑事诉讼法) 明文禁止侦查机关以非法的方法收集证据。随后最高人民法院关于执行中华 人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释( 以下简称解释) 和最高人民检察 院人民检察院刑事诉讼规则均对此规定作出了进一步的细化，这一立法举 措也被理论界视为中国已经具备了非法证据排除规则的雏形，迈出了同国际刑 事诉讼接轨的关键步骤。然而，从1 9 9 8 年云南的杜培武案到2 0 0 2 年辽宁的刘 涌案，所暴露出来的非法证据问题已经远远超出了立法规定的预期。法律不仅 对非法实物证据的相关问题予以回避，并且更为严重的是，一旦被告人提出侦 查机关非法取证的申请，必然涉及到非法证据的证明问题，但究竟应由谁来承 担非法证据的证明责任? 这种证明责任应当达到何种程度? 刑事诉讼法以及相 关司法解释均未作出明确的表述，导致所谓的非法证据排除规则在司法实践中 几近瘫痪，基本沦为摆设。 “证明责任乃诉讼的脊梁，形象的法谚一语道出了证明责任所具有的重 要意义。 【l 】关于非法证据证明责任问题的立法缺失不仅影响到非法证据制度体 系的完整性，也严重阻碍非法证据排除规则本身的实践执行效果。 本文共分七个部分： 第一部分：引言。介绍本问题提出的背景、研究的目的与意义和拟采取的 研究方法。 第二部分：刑事非法证据证明责任的相关概念。采用历史考察与现状归纳 相结合的方式，通过国内与国外的双重视角，科学界定非法证据、证明责任的 含义。 第三部分：刑事非法证据证明责任的基本理论。涉及非法证据证明责任的 制度价值、刑事证明责任的分配规则、非法证据证明责任分配的理论观点、非 法证据证明责任的分配依据、非法证据的证明标准等问题。 第四部分：国外的刑事非法证据证明责任制度。考察美国、英国、德国、 日本、俄罗斯关于非法证据证明责任的立法规定与实践做法，并对国外的非法 证据证明责任制度进行系统的梳理。 第五部分：我国刑事非法证据证明责任问题的反思。以当前的立法规定为 i 摘要 切入点，反思司法实践中多样化的处理方式，客观评价目前存在的问题，为制 度构建提供现实条件的支撑。 第六部分：我国刑事非法证据证明责任制度的构建。确立被告方提出动议 与控诉方证明的证明责任分配机制，实行分类化的证明标准模式，构建完整的 非法证据体系，并以非法证据证明责任制度的实施程序与配套措施作为制度运 行的保障。 第七部分：结论。客观评价本项研究的创造性工作以及存在的不足，提出 未来的研究方向或思路。 关键词：非法证据；证明责任；证明标准；言词证据；实物证据 i i a b s t r a c t a b s t r a c t t h ep e o p l e 。sr e p u b l i co fc h i n ac r i m i n a lp r o c e d u r el a w ”( f o l l o w i n gr e f e r r e d t o 勰c o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r e ”) ，w h i c hi sa m e n d e di n19 9 6 ，e x p r e s s l yp r o v i d e s t h a tb yt o r t u r ea n dt h r e a t s ，e n t i c e m e n t , d e c e i ta n do t h e ri l l e g a lm e t h o d st oc o l l e c t e v i d e n c ea r es t r i c t l y f o r b i d d e n s u b s e q u e n t l gs u p r e m ep e o p l e s c o u r to nt h e i n t e r p r e t a t i o no fs e v e r a li s s u e sa b o u ti m p l e m e n t a t i o no f ”t h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n ac r i m i n a lp r o c e d u r el a w ”a n ds u p r e m ep e o p l e sp r o c u r a t o ra t eo n ”r u l e so f c r i m i n a lp r o c e d u r e a l lp r o v i d ef u r t h e rr e f i n e m e n t t h el e g i s l a t i v ei n i t i a t i v e sh a sa l s o b e e nc o n s i d e r e dt h a tc h i n aa l r e a d yh a st h eb a s i cf o r mo fi l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o n r u l e , m a r k i n gt h a to u rf i r s tk e ys t e pi ni n t e g r a t i o nw i t ht h ei n t e r n a t i o n a l c r i m i n a l p r o c e e d i n g s h o w e v e r , a f t e rp r o m u l g a t e da n di m p l e m e n t e do ft h ec o d eo fc r i m i n a l p r o c e d u r e ，as e r i e so fc a s e sd e l e t eo c c u r r e dh a sg r a d u a l l yr u i n e dt h eg o o dw i s h e so f t h et h e o r e t i c a lc i r c l e sw i t hc h i n e s ei l l e g a le v i d e n c ee x c l u s i o nr u l e f r o mt h ec a s eo f d up e i w uy u n n a np r o v i n c ei n19 9 8t ol i uy o n gl i a o n i n gp r o v i n c ei n2 0 0 2 ，t h e p r o b l e mo fi l l e g a le v i d e n c ee x p o s e dh a v eb e e nf a rb e y o n dt h ee x p e c t a t i o n s o f l e g i s l a t i o n t h el a wn o to n l ya v o i d st h ei l l e g a lp h y s i c a le v i d e n c e ，e v e n ，o n c et h e d e f e n d a n t p r o p o s e sa p p l i c a t i o n s f o ri n v e s t i g a t i v eo na g e n c y si l l e g a le v i d e n c e ， n e c e s s a r i l yi n v o l v i n gt h ep r o o fo fi l l e g a le v i d e n c e w h os h o u l dt a k et h eb u r d e no f p r o o f 7 w h i c hs t a n d a r ds h o u l dt h i sb u r d e no fp r o o ft om e e t ? t h ec o d eo f c r i m i n a l p r o c e d u r ea n dt h er e l a t e dj u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n sd i d n tm a k ea n yd e f i n i t es t a t e m e n t s ， w h i c hm a k et h er u l eo fe x c l u d i n gi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c er e d u c e dt od e c o r a t i o ni n j u d i c i a lp r a c t i c e b u r d e no fp r o o fi st h eb a c k b o n eo ft h ep r o c e e d i n g s ；t h ef a y a ne x p l a i n st h e p o i n t t h el a c k i n go fl e g i s l a t i o na b o u tb u r d e no fp r o o f o nt h ei s s u eo fi l l e g a le v i d e n c e n o to n l ya f f e c t st h ei n t e g r i t yo ft h ei n s t i t u t i o n a ls y s t e mo fi l l e g a le v i d e n c e ，b u ta l s o m a k eas e r i o u si m p e d i m e n tt ot h ep r a c t i c ee x e c u t i o no ft h er u l eo fe x c l u d i n gi l l e g a l l y o b t a i n e de v i d e n c e t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t os e v e np a r t s ： p a r t i ：i n t r o d u c t i o n i n c l u d i n g t h eb a c k g r o u n do fi s s u e s ，p u r p o s ea n d i i i a b s t r a c t s i g n i f i c a n c ea n dm e t h o d st h a tt ob et a k e n p a r ti i ：t h ec o n c e p to fb u r d e no fp r o o fo nc r i m i n a li l l e g a le v i d e n c e t h i ss e c t i o n w i l lu s eac o m b i n a t i o nm e t h o db ye x a m i n i n gt h eh i s t o r ya n dc u r r e n ts i t u a t i o n ，b a s e d o nt h ed u a lp o s i t i o no f d o m e s t i ca n df o r e i g n ，d e f i n i n gt h em e a n i n go fi l l e g a le v i d e n c e a n db u r d e no fp r o o f a c c u r a t e l y p a r tl l i ：t h eb a s i ct h e o r yo fb u r d e no fp r o o fo nc r i m i n a li l l e g a le v i d e n c e t h i s s e c t i o nr e l a t e st ot h es y s t e mv a l u eo fb u r d e no fp r o o fo nc r i m i n a li l l e g a le v i d e n c e ，t h e a l l o c a t i o nr u l e so ft h ec r i m i n a lb u r d e no fp r o o f , t h et h e o r e t i c a lp o i n to fv i e wa n d b a s i so nd i s t r i b u t i o no fb u r d e no fp r o o fo nc r i m i n a li l l e g a le v i d e n c e ，t h es t a n d a r do f p r o o f o ni l l e g a le v i d e n c e p a r t ：t h ep r o o fs y s t e mo ff o r 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研究意义2 1 3 文献综述3 1 4 研究方法4 2 刑事非法证据证明责任的相关概念5 2 1 非法证据的含义5 2 2 证明责任的含义7 3 刑事非法证据证明责任的基本理论1 0 3 1 非法证据证明责任的制度价值1 0 3 1 1 践行人权保障1 0 3 1 2 树立司法权威1 0 3 1 3 贯彻排除规则1 1 3 2 刑事证明责任的分配规则1 1 3 2 1 谁主张、谁举证1 1 3 2 2 证明责任倒置1 2 3 3 非法证据证明责任分配的理论观点1 3 3 3 1 谁主张、谁举证1 3 3 3 2 控辩双方分担1 4 3 3 3 证明责任倒置1 4 v 目录 3 4 非法证据证明责任的分配依据1 5 3 4 1 现代法治原则要求控诉方承担证明责任1 5 3 4 2 控辩举证能力对比要求控诉方承担证明责任1 5 3 4 3 令状的合法性推定要求被告方承担证明责任1 6 3 4 4 恶意拖延诉讼的防范要求被告方承担证明责任1 6 3 5 非法证据的证明标准1 6 4 国外的刑事非法证据证明责任制度1 8 4 1 非法证据证明责任分配的立法考察1 8 4 1 - l 美国1 8 4 1 2 英国1 8 4 1 3 德国1 9 4 1 4 日本1 9 4 1 5 俄罗斯2 0 4 2 非法证据证明责任分配的制度评析2 0 4 2 1 区分制：2 0 4 2 2 同一制2 1 4 3 非法证据证明标准的考察与评析2 2 4 3 1 现状考察2 2 4 3 2 制度评析2 3 5 我国刑事非法证据证明责任问题的反思2 4 5 1 非法证据证明责任的立法现状2 4 5 2 非法证据证明责任的实践现状2 5 5 2 1 禁止提出非法证据问题或者置之不理2 5 5 2 2 被告方证明口供取得行为的违法性2 6 5 2 3 控诉方证明口供取得行为的合法性2 7 5 2 4 法院自行调查口供取得行为的合法性2 8 5 3 非法证据证明责任的实施障碍2 9 v i 目录 6 我国刑事非法证据证明责任制度的构建3 0 6 1 非法证据的证明责任分配3 0 6 1 1 被告方提出控诉方取证非法的动议3 0 6 1 2 控诉方承担取证合法的证明责任3 l 6 2 非法证据的证明标准3 2 6 3 非法证据的范围：实物证据与言词证据3 3 6 4 非法证据证明责任的实际履行3 4 6 4 1 证明的启动3 4 6 4 2 证明的实施3 5 6 4 3 证明的结果一3 5 6 5 非法证据证明责任履行的保障措施3 6 6 5 1 侦查讯问程序中的同步录音录像制度3 6 6 5 2 侦查、审查起诉程序中的辩护律师参与制度3 7 6 5 3 侦查程序中的见证人制度3 8 6 5 4 庭前预审与证据开示制度3 8 7 结论4 0 参考文献4 1 致谢4 3 个人简历、在学期间发表的学术论文与科研成果4 4 v i i 1 引言 1 引言 1 1 选题背景 1 9 9 8 年4 月，昆明市路南县公安局副局长王俊波与该市公安局通讯处女警 员王晓湘被人枪杀于一辆“昌河”微型面包车上。1 9 9 8 年7 月2 日，王晓湘的 丈夫杜培武被警方认定有重大作案嫌疑予以刑事拘留，随后被逮捕。 在本案的一审法庭审判中，杜培武多次提出侦查人员刑讯逼供，并解开风 衣，从裤子里扯出了一套血迹斑斑的衣服，对刑讯逼供的事实进行证明，而主 导庭审程序的审判长却让法警收起血衣，并指示不要再纠缠这些问题，完全无 视侦查机关刑讯逼供的事实，即使被告人已经提交确实的证据，仍然无济于事。 1 9 9 9 年2 月5 日，昆明市中级人民法院作出一审判决，以故意杀人罪判处 被告人杜培武死刑，剥夺政治权利终身。 1 9 9 9 年1 0 月2 0 日，云南省高级人民法院“刀下留人 ，以“根据本案的 具体情节和辩护人所提其他辩护意见有可采纳之处 为由，终审改判杜培武死 刑、缓期二年执行。 2 0 0 0 年6 月，昆明警方破获杜培武案的真正凶手，云南省高级人民法院公开 宣告杜培武无罪。 经检察机关立案侦查，曾经负责侦破杜培武案件的两名侦查人员秦伯联、 宁兴华采取多种手段对杜培武进行了刑讯逼供。由于无法忍受，杜培武在侦查 人员的协助下指认了“作案现场”，承认本案是其所为。经昆明医学院法医技术 鉴定中心鉴定，侦查人员对杜培武的刑讯逼供已构成轻伤。 时隔三年，在中国的北方大地上出现了另一件震惊中外的刘涌案，本案可 谓一波三折。 2 0 0 2 年4 月1 7 日，铁岭市中级人民法院以故意伤害罪、组织、领导黑社会 性质组织罪等判处刘涌死刑，剥夺政治权利终身。 2 0 0 3 年8 月1 1 日，辽宁省高级人民法院以“不能从根本上排除公安机关在 侦查过程中存在刑讯逼供情况 为由，改判刘涌死刑缓期两年执行，剥夺政治 权利终身。 1 引言 2 0 0 3 年1 2 月2 0 日，最高人民法院对刘涌案作出终审判决。最高人民法院 认为，原一审法院铁岭市中级人民法院的判决认定事实清楚，证据确实、充分， 定罪准确，量刑适当。原二审判决定罪准确，但判决中认定“不能从根本上排 除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况 ，则与再审庭审中查明的事实不 符；原二审判决对刘涌所犯故意伤害罪的量刑结果予以改判的理由不能成立， 应予纠正。最终维持一审判决，判处刘涌死刑立即执行，剥夺政治权利终身。 在杜培武案中，被告人提出侦查机关刑讯逼供，并提供证据进行了证明， 而审判人员不予理会，最终判处杜培武死刑缓期执行。在刘涌案中，被告人同 样提出侦查机关存在刑讯逼供行为，但并未提供相应证据，二审法院的判决意 见认定侦查机关应当对侦查行为的合法性承担证明责任，由于侦查机关不能提 供相应证据排除刑讯逼供的存在，而将死刑立即执行改判为死缓。两案均发生 在刑事诉讼法颁布实施之后，但两案被告人面临刑讯逼供问题却遭受了两 种完全不同的境遇，究竟控辩双方谁应当对非法证据承担证明责任? 法院应当 对证明的结果如何处理? “让控方负担，于法无据；让被告方负担，显失公平； 让法官自己调查取证，有职权主义过度之嫌。 【2 】面对这种情况，究竟应当何去 何从? 司法实践中遭遇此类问题又当如何应对? 本文将致力于研究这些问题。 1 2 研究意义 研究刑事非法证据证明责任制度的意义主要体现在以下三个方面： 第一，随着刑事诉讼保障人权理念的深化，被告人的诉讼地位不断得到提 升，国家机关实施的影响被告人实体权利与诉讼权利的诉讼行为受到更加严格 的控制。侦查机关的非法取证行为与被告人的利益关系密切，甚至直接决定了 被告人最终是否被定罪判刑。因此，能否建立有效的非法取证确认机制在较大 程度上决定着被告人在刑事诉讼中的诉讼地位。 第二，非法证据排除规则的确立能够对侦查机关的非法取证行为产生直接 威慑作用，有效防范侦查机关违背依法履行职权这一法治原则的基本要求。但 非法证据证明责任制度的立法缺失却严重阻碍着非法证据排除规则本身的实践 执行力，导致规则约束侦查机关依法取证的预期目的难以实现。因此，建立非 法证据证明责任制度可以促进非法证据排除规则的实施，达到立法预期与实践 反馈的统一。 2 1 引言 第三，我国当前的非法证据排除规则仅限于排除非法言词证据，对于非法 实物证据则不予考虑，放纵了侦查机关可能采取的非法搜查、扣押等行为，不 利于侦查机关良好社会形象的树立，阻碍了社会的文明化进程。通过建立完整 的非法证据体系，并以此为基础构建起非法证据证明责任制度，有助于侦查机 关摒弃野蛮、不人道的办案方式，依法取证，进而赢得民众的信赖与支持。同 时也有助于提升国家法律权威，强化人权保障理念，提高我国在国际人权舞台 上的地位。 1 3 文献综述 截止2 0 0 9 年底，有关刑事非法证据证明责任问题的研究并不多见，根据笔 者所掌握的资料，主要有：胡洋，论非法证据排除中的证明责任与证明标准， 中国政法大学2 0 0 9 年硕士论文；蒋旗，非法证据证明责任探微，广西大学学 报2 0 0 8 年9 月；罗国良，论非法证据排除规则中口供合法性的证明责任，中 国刑事法杂志2 0 0 6 年第6 期；刘少军，非法证据证明责任问题探析，黑龙江 省政法管理干部学院学报2 0 0 5 年第2 期；陈瑞华，刑事诉讼排除规则适用中 的证明责任问题，法学2 0 0 4 年第5 期；陈永生，非法证据排除规则的举证责 任，现代法学2 0 0 1 年第6 期；陈瑞华，程序性制裁理论，中国法制出版社 2 0 0 5 年版：杨宇冠，非法证据排除规则研究，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版。 在立法对刑事非法证据的证明责任问题尚未作出明确规定的情况下，理论 界针对这一立法空白提出了三种不同的观点：第一，按照“谁主张、谁举证 的证明责任理论进行分配，由被告方承担非法证据的证明责任；第二，实行证 明责任倒置，由控诉方承担非法证据的证明责任；第三，将非法证据的证明责 任在被告方和控诉方之间进行分配，被告方主张取证行为非法，并需提出证据 使法庭对控诉方取证的合法性产生怀疑，之后由控诉方承担取证行为合法的证 明责任。三种观点均以相应的理论基础作为支撑，各执一词，可谓莫衷一是。 而刑事非法证据证明责任问题在实践中形成的四种不同做法则说明该问题的复 杂性与特殊性并未得到理论界的充分认知，同时缺乏对非法证据证明责任实施 程序的思考也极大地阻碍了预设理论的实践认同，导致理论研究并未充分发挥 对实践的指导作用，也未能对立法产生推动效果。可见，当前对刑事非法证据 证明责任问题的研究存在较大的缺陷，亟待反思与整合。 3 l 引言 1 4 研究方法 本文主要采用以下几种研究方法： 1 ，比较研究方法。两大法系国家存在独立的证明责任理论体系，体现不同 的价值选择，与非法证据相结合，呈现出具有显著差异性的特征。比较考察与 评析国外的非法证据证明责任制度，能够准确把握制度本身的价值合理性与制 度运作的特定条件需求。 2 ，实证分析方法。国内在非法证据证明责任方面的立法空白引起司法实践 中自行处理的弊端，导致产生同种情况不同对待的局面。具体分析非法证据证 明责任制度的实践运用，提炼出相应的理论依据，有助于澄清当前存在的认识 误区，以便逐步达成共识，最终提出富有说服力的结论。 3 ，价值分析方法。非法证据证明责任所具有的制度价值成为建立该项制度 的逻辑基点。对制度价值的系统研究，能够拓展分析思路，准确认知研究的基 本指向，确保研究始终以正确的理念为指导。 4 2 刑事非法证据证明责任的相关概念 2 刑事非法证据证明责任的相关概念 “概念是我们认识事物的工具和理论研究的先导，”【3 】对非法证据证明责任 问题的研究理应从对其基本概念的分析入手。 2 1 非法证据的含义 非法证据的概念界定是适用非法证据排除规则的前提和基础，它决定 了排除的对象和范围。在此意义上，非法证据构成了非法证据排除规则的核 心要素。 1 4 q e 法证据排除规则在1 9 1 4 年的威克斯诉美国案中被首次阐述，随 后经过2 系列判例的援引扩充得到发展、完善，“非法证据”的内涵也随着排除 规则的发展而得以逐渐达成基本共识。 在威克斯诉美国案中，警方无令状搜查所获得的被告人私人信件被联邦最 高法院作为非法证据予以排除，从而以法律的形式确认了非法证据的基本含义。 之后的马普案 将非法证据排除规则沿用于各州的诉讼中，而具有划时代意义的 米兰达案则将非法证据的范围予以扩大，即由非法搜查、扣押所获得的实物证 据扩展到非任意性自白等言词证据，尽管在这一过程中，非法证据的范围不断 扩大，但“以非法手段获得 仍然是非法证据的主要判断标准。“非法证据”的 英文释义为“e v i d e n c ei l l e g a l l yo b t a i n e d ，指用不合法的方式取得的证据，确切 地说，是指侦查人员用不合法的方式取得的证据。这是由于美国提出非法证据 概念、确立非法证据排除规则的初衷在于限制国家机关及其工作人员的非法取 证行为，通常指向的是警察的非法取证行为，而不包括犯罪嫌疑人、被告人和 律师的私人取证行为。“目前美国对非法证据的含义有两种理解：一种是指违反 联邦宪法第4 修正案取得的证据；一种是指除了违犯联邦宪法第4 修正案，还 包括违犯第5 修正案、第6 修正案和其他成文法和判例法所取得的证据。 【5 】 w e e k sv u n i t c ds t a t e s 2 3 2u s 3 8 3 ( 1 9 1 4 、 m a p pv o h i o ，3 6 7u s 6 4 3 ( 1 9 6 1 ) m i r a n d av a r i z o n a , 3 8 4 u s 4 3 6 ( i9 6 6 ) 叫美困联邦宪法修正案第叫条：人民保护其人身、住房、文件和财物不受无理搜查扣押的权利不得侵 犯；除北自合理的根据认为有椎，以宣誓或郑重声i n j 保证，并详细开列心严搜台的地点、应。p 扣押的人或 物，不得颁发搜和扣押证。第五条：非经人陪审团提 | i 撒告或起诉，任何人卜受死罪和其他蘑雅的惩罚 惟征战时或困家危急时期发生红陆、海军中或正n i 服役的民兵中的案件小积! 此限。任何人小得l 大l l 叫一犯罪 行为埘两次遭受生命或身体伤残的危害；不得臼洎；何删事案件中被迫白证j e 椎；未经正当法律程序，不 5 2 刑事非法证据证明责任的相关概念 德国作为大陆法系国家的代表，虽然法律上并未明确规定非法证据排除规 则，但却有与英美法系非法证据排除规贝0 功能类似的“证据禁止理论 。证据禁 止分为证据取得禁止和证据使用禁止。前者主要禁止不合法的取证行为，包括 取证手段禁止、待证主题禁止、调查对象禁止、相对证据禁止等。后者主要禁 止某些非法取得的证据在法庭上使用。尽管我国多数学者认为德国的证据使用 禁止相当于英美法系的非法证据排除规则，但笔者认为证据禁止理论才相当于 非法证据排除规则，因为英美法系的非法证据排除规则不仅禁止非法获取证据 的使用，也内含禁止非法取证之义。由此看来，在德国法学理论界，非法证据 的内涵与英美法系并不十分一致，这是由于德国作为成文法国家，将证据划分 为特定的类型，不仅关注取证手段，也关注证据的其他相关因素，主体与形式 不合法的证据也在证据取得禁止的规范领域之内，只不过在运用证据使用禁止 理论时更多地考虑取证手段非法的情况。 根据刑事诉讼法第4 3 条的规定，法律禁止以刑讯逼供等非法手段收集 证据，这说明我国法律所认定的非法证据以取证手段非法为判断标准。我国诉 讼法学界从证据合法性的角度对非法证据进行了更为宽泛的解释，但也突出了 证据收集程序的重要性，如有学者认为，“证据的合法性，是指证据的形式以及 证据收集的主体、方法和程序应当符合法律的规定，并且证据必须经过法定的 审查程序，其中重点强调证据收集手段、方法的合法性。 【6 】也有学者直接对非 法证据的概念进行了界定，如何家弘教授认为：“非法证据的概念有广义和狭义 之分。广义上的非法证据主要包括三种：( 1 ) 主体不适格的证据，即由不具备 主体资格的人提取或提供的证据。( 2 ) 形式不合法的证据，即形式不符合法律 规定的证据。( 3 ) 程序或手段不合法的证据，即通过不符合或违反法律规定的 程序或手段取得的证据。狭义上的非法证据则仅指第三种。 【_ 玎 反观非法证据产生、发展的演进历程以及所内含的价值取向，该命题固有 的理论与实践意义在于应对、防范侦查机关的非法取证行为，取证手段的合法 性无疑是其重点关注的对象与最基本的衡量标准。因此，非法证据主要是指侦 查机关及其工作人员在收集证据的过程中，采用违反法定程序或法律规定的方 法所取得的证据。本文也将在此种意义上使用。 得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有恰当补偿，不得将私有财产充作公用。第六条：在一切刑事诉讼 中，被告心享受下列权利：由犯罪行为发生地的州和地区的公j 下陪审团下以迅速和公开的审判，该地区应 事先已由法律确定：获知受控事件的性质和原凶；与原告证人对质；以强制程序取得有利于自己的证据。 并取得律师的帮助为其辩护 6 2 刑事非法证据证明责任的相关概念 2 2 证明责任的含义 证明责任( 举证责任 ) 这一概念与非法证据一样，在我国也是一项舶来品。 我国在清末沈家本变法修律时，依靠日本学者的协助，制定出大清刑事诉讼 律和大清民事诉讼律，虽然两部法律均未正式颁布实施，但肇始于大陆法 系的证明责任理论却已经由该渠道引入中国，成为中国现代证明责任理论的开 端。新中国成立后，我国几乎全盘照搬前苏联法学，证明责任理论的研究也开 始踏上前苏联式的道路。改革开放后，特别是自2 0 世纪9 0 年代起，英美法系 的法学理论受到学者们的青睐，开始在我国得到广泛传播，法学研究的路径又 逐渐转向英美法系。复杂的发展历程造就了我国证明责任理论的混合式特征， 在英美法系国家，主要实行二元制庭审结构，案件需经过法官的预先审查 和陪审团的事实审理两个阶段。证明责任制度与此相对应，包括两个方面：“一 是指当事人向法官提供足以使案件交予陪审团评议的证据的行为责任，未履行 提供证据责任的案件不得交予陪审团评议，由法官通过指示评议( d i r e c t e dv e r d i c t ) 进行判决：二是指当事人对交予陪审团进行事实认定的案件，在审判程序的最 后阶段，因事实真伪不明而承担的诉讼不利益。，【8 】前者被称为“提供证据的责 任 ，后者则被称为“说服责任 。提供证据的责任要求承担该责任的一方主体 如果不提出必要的证据或者不能提供必要的证据，就要承担法官对其主张做出 不利裁决的后果，通常是不予提交陪审团审议。根据英美法系的证明责任分配 理论，提供证据的责任并非专属于某一方，而是可以依据特定条件在主体之间 进行转移。当承担提供证据责任的一方满足法定证明要求后，这种责任就转移 到对方当事人身上，而改由对方当事人承担。说服责任则是在诉讼程序进入事 实审理阶段后，控辩双方面对陪审团的事实认定时才在形式上发挥作用的理论 范畴，并且一般情况下，说服责任指向定罪构成要件的成立，专属于控诉方， 即控诉方需要履行说服责任使陪审团相信己方所指控的犯罪事实存在。 根据大陆法系主要是德国的证明责任理论，一般有主观证明责任和客观证 明责任之分类，即通常意义上的行为责任和结果责任。“主观证明责任要解决的 问题是哪一方当事人应当对具体的要件事实提交证据；客观证明责任是指诉讼 程序中的某一项事实主张于程序终了之时仍不能得到证明的情况下，由何方负 证明责任与举证责任的关系，目前理论界仍然存在较大的争议，总的来说，分为同一说和区分说两大派， 具体参见樊崇义主编：刑事诉讼法学研究综述与评论，中国政法犬学出版社1 9 9 1 年版，第2 6 3 页笔 者在本文中采纳学界更为倾向的同一说，将两者等f 司看待 7 2 刑事非法证据证明责任的相关概念 担不利后果的问题。 1 9 】表面上看，主观证明责任与结果无关，实际上则并非如 此，因为其若与结果毫无关系将不能对证明责任主体产生任何激励作用，也就 面临着被虚置的危险。然而主观证明责任一旦与结果相联系，则又似乎被融入 了客观证明责任的理论范畴。因此，“客观证明责任理论1 8 8 3 年由德国法学家 尤里乌斯格拉查( j u l i u sg l a s e r ) 提出后，逐渐取代主观证明责任说，在德国 诉讼理论界占据了主导地位。【1 0 】 引行为结果责任是形式与实质的关系，是行为模式与责任后果的关 系，亦即表里关系；提出说服责任则是证明责任在刑事诉讼程序中 的阶段性体现，不同阶段对责任主体有不同的行为要求( 这种要求的不同主要集 中体现在证明程度上) ，如果不能满足法律规定的行为要求将会承担相应的结果 责任，因此这组概念处理的是诉讼程序中产生的证明责任关系问题。”】廿美法 系与大陆法系不同的证明责任理论以不同的庭审结构为基础，唯有依托于具体 的庭审结构这一制度背景才有可能准确理解具体的证明责任理论，显然这对我 国的证明责任理论研究具有较为重要的启示意义。 由于我国实行类似于大陆法系的一元制法庭构造，因此，我国诉讼法学界 对中国语境下证明责任概念的解读，更多地立足于行为责任与结果责任的视角， “主要提出了行为责任说、结果责任说和双重含义说等。，【1 2 】 行为责任说主要存在于我国诉讼法学研究的初期，当时由于理论研究不够 深入，加之前苏联法学理论的深刻影响，有学者认为，“证明责任是指当事人对 自己提出的主张负有提供证据的责任，即当事人要求法院就其主张作出裁判时， 对主张的事实要承担举出证据的证明责任。”【1 3 】 结果责任说由少数学者所主张，如有学者认为，“举证责任是指诉讼上无法 确定某种事实的存在时，对当事人产生的其所主张的有利的法律效果不被承认 的后果。 1 1 4 双重含义说为我国学界的主流观点，有学者认为，“证明责任应当包括行为 和结果两个方面，即行为意义上的证明责任与结果意义上的证明责任。前者指 一方当事人对其所主张的事实负有提供证据进行证明的责任；后者指在当事人 所主张的事实处于真伪不明状态时，该当事人需承担不利的诉讼结果。 【1 5 1 通过对两大法系证