电大法学毕业论文《土地承包经营权抵押法律制度研究》.doc

中央广播电视大学人才培养模式改革和开放教育试点法学本科毕业论文土地承包经营权抵押法律制度研究姓 名： 学校： 学号： 指导教师： 定稿日期： 目 录摘 要I引 言11 土地承包经营权及其抵押概述11.1 土地承包经营权概述11.1.1 土地承包经营权的含义11.1.2 土地承包经营权的性质11.1.3 土地承包经营权的取得11.1.4 土地承包经营权的流转21.2 土地承包经营权抵押概述21.2.1 土地承包经营权抵押的含义21.2.2 土地承包经营权抵押的特点22 土地承包经营权抵押的必要性和可行性32.1 土地承包经营权抵押的必要性32.1.1 拓宽农业生产融资渠道的需要32.1.2 农业现代化和市场化的必然趋势42.1.3 解放农民和发展非农产业的要求42.1.4 打破城乡二元结构，促进农村城市化的要求42.2 土地承包经营权抵押的可行性42.2.1 土地承包经营权抵押的法理基础42.2.2 土地承包经营权抵押的法律根据53 土地承包经营权抵押情况及分析63.1 土地承包经营权抵押的现状63.1.1 土地承包经营权抵押的立法现状63.1.2 土地承包经营权抵押的事实状态-以四川成都市为例73.2 土地承包经营权抵押存在的问题93.2.1 土地承包经营权抵押的立法规定之不足93.2.2 农村社会保障制度的缺失对土地承包经营权抵押的限制103.2.3 土地流转要素市场的缺失对土地承包经营权抵押的限制103.2.4 土地流转登记和土地价值评估制度的不完善113.2.5 现行土地金融担保制度下土地承包经营权抵押障碍114 完善农村土地承包经营权抵押制度的法律建议124.1 完善农村土地承包经营权抵押制度思路和原则124.1.1 完善农村土地承包经营权抵押制度的思路124.1.2 完善农村土地承包经营权抵押制度的原则124.2 完善农村土地承包经营权抵押制度具体制度134.2.1 农村土地承包经营权抵押的条件、范围和程序134.2.2 土地承包经营权抵押与其地上附着物抵押的关系处理144.2.3 合理规定土地承包经营权抵押期限154.2.4 建立农村土地承包经营权抵押贷款的风险防范措施164.3 土地承包经营权抵押的配套制度建设174.3.1 建立农村土地金融制度174.3.2 建立土地承包经营权流转市场管理制度194.3.3 健全和完善农村社会保障制度20结语21参考文献23 内容摘要土地承包经营权抵押是一个很重要的法律问题。随着农村经济的发展，充分利用土地权能已成为一个迫切问题，土地承包经营权作为用益物权的一种，应当得到充分利用。农村土地社会保障功能的弱化和农村社会保障制度的不断健全，为土地承包经营权的抵押提供了现实基础，而担保法和物权法中物尽其用的理念为土地承包经营权抵押提供了坚实的理论基础。同时现有法律为土地承包经营权抵押预留了空间，这为从法律上明确允许其抵押提供可能性，而各地实践的不断开展则证明了土地承包经营权抵押的现实可行性。尽管如此，但现行的金融担保体制下，土地承包经营权抵押还存在着法律风险、信贷风险、制度缺失及土地承包经营权难以处置等诸多问题，土地承包经营权抵押问题的解决亟待制度创新。而各地的实践及发达国家土地抵押制度的有关经验，为构建我国的土地承包经营权抵押制度提供了思路：土地承包经营权抵押制度设计应结合我国特有的土地制度进行，具体制度设计应充分考虑到农民的权益。同时，应完善农村土地金融制度、土地流转市场和抵押评估、抵押登记及社会保障制度等配套制度。关键词 农村土地承包经营权 /土地流转/土地抵押/制度构建土地承包经营权抵押法律制度研究引 言我国实行农村土地承包经营制度以来，农民的生产积极性和生活水平都得到了很大地提高，但是，农村和城市的发展水平极不均衡，“三农”问题成为中国经济最大的难题。究其原因，主要是农民的土地承包经营权缺乏有力的保障和有序流动，农民缺乏发展农业的资金。而解决该问题则必须建立土地承包经营权流转市场，尤其是实现土地承包经营权的抵押，以使农民获得更多的发展资金。目前我国的农村土地承包经营法、担保法、物权法等法律都允许土地承包经营权以转包、出租、互换、入股等形式流转，但对土地承包经营权的抵押问题不是不予规定就是明令禁止。与法律规定不同，现实中，为了解决融资问题，我国多个地方已经自发地出现了土地承包经营权抵押现象。法律已经对现实造成束缚，现实也正在挑战已有的法律，在这样的背景下，研究土地承包经营权抵押制度，非常具有现实意义。1 农村土地承包经营权及其抵押概述1.1 土地承包经营权概述1.1.1 土地承包经营权的含义农村土地承包经营权是我国农村土地法律制度中特有的概念，是我国农村集体经济组织实行土地承包责任制的产物。它是指农民或农村集体经济组织在法律规定的范围内，依据承包合同取得对农民集体所有或国家所有的依法由农民集体使用的耕地、林地、草地等农业用地的占有、使用、收益和流转的权利。1.1.2 土地承包经营权的性质土地承包经营权应是一种用益物权。土地承包经营权的性质关系到抵押制度的建立和设计，将其定位为用益物权，可以增加土地的利用方式，以更好地调动农民的积极性，保护农民的合法利益。这是土地承包经营权抵押制度建立的基础。 郁志晨.农村土地承包经营权流转法律问题研究以十七届三中全会为视角D.昆明：云南大学，200 土地承包经营权的取得农村土地承包法第三条第二款规定，农村土地采取集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜家庭承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩（即“四荒”）等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。由此可知农村土地承包经营权有两种取得方式：一是家庭承包；二是招标、拍卖、公开协商等方式。1.1.4 土地承包经营权的流转农村土地承包经营权流转制度是指农村土地承包经营权进入流通领域，通过转包、出租、抵押、入股等方式，在不同的主体之间流动，并实现土地有效利用的制度。 陈小君.农村土地法律制度研究M.北京：中国政法大学出版社，2004.280.我国农村土地承包法第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”十七届三中全会通过的中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定明确指出，“按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营”。抵押是农村土地承包经营权流转的主要方式之一，目前我国只允许以招标、拍卖、公开协商等方式承包的农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，可以依法采取抵押的方式流转。1.2 土地承包经营权抵押概述1.2.1 土地承包经营权抵押的含义土地承包经营权抵押是指在法律许可范围内，承包人将其土地承包经营权进行抵押，作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人依法处分该权利并就从所得的价款中优先受偿。其中，将土地承包经营权抵押的为抵押人，接受土地承包经营权抵押的为抵押权人。根据担保法、担保法司法解释及农村土地承包法关于抵押财产的有关规定得出，除通过招标、拍卖、公开协商等方式取得承包经营权外，家庭承包经营权原则上禁止设立抵押，由此可见，农地抵押的客体范围是非常狭窄的。1.2.2 土地承包经营权抵押的特点土地承包经营权是一种特殊的用益物权，将其抵押作为债的担保方式之一，有其特殊性。首先，抵押客体特殊。土地承包经营权抵押的客体是土地承包经营权，土地承包经营权是典型的不动产用益物权，因此土地承包经营权抵押是一种权利抵押。土地承包经营权在设定抵押后，土地的所属关系和利用关系并不因为抵押而变化，原抵押人可以继续行使抵押土地上的承包经营权。其次，抵押程序特殊。根据我国农村土地承包法的规定，并不是所有其他承包方式取得的土地都可以设定抵押，而是只有经包方同意，并依法登记取得土地承包经营权证或林权证书的土地，才可以设立抵押。由此看出，土地承包经营权抵押成立需要满足两方面的要求：一是发包方同意；二是依法取得承包经营权证书。依法取得承包经营权证书是抵押成立的必要条件，未经登记的土地承包经营权设定抵押不发生法律效力，我国法律对此采取的是登记要件主义。再次，权利处分特殊。土地承包经营权作为我国特有的一种土地权利，本身就承载了社会保障功能和福利功能，因此当土地承包经营权作为抵押权利被实现时，其并不能像实体物一样处分，它的处分具有特殊性。首先，处分时必须要保证承包人有最低的生活保障，土地是农民最重要的生活保障，在我国当前农村社会保障制度不很健全的情况下，农民不能完全失去土地的保障，因此在抵押或实现土地承包经营权的过程中，必须保证农民有一定的土地作为生活保障；其次由于土地承包经营权具有成员性，承包经营权抵押实现时只能在集体经济组织内部流转或者法律规定的其他范围内流转。2 土地承包经营权抵押的必要性和可行性2.1 土地承包经营权抵押的必要性2.1.1 拓宽农业生产融资渠道的需要随着农村经济的发展，农业土地开发、农地的规模化经营也需要大量的资金，而资金不足已经成为农业进一步发展的瓶颈，如何在目前农村金融体系不健全的情况下，获得足够的资金成为目前发展农村经济的第一要务。如果允许抵押，就能够使土地承包经营权作为一项稳定的财产进入市场，产生应有的交换价值，一方面可以拓宽农民融资的渠道，使农民获得资金改良承包经营的土地和农业生产设施，扩大农业经济规模，提高农业生产力水平，另一方面可以充分发挥土地的潜在价值，逐步完善金融体系，发展农村金融业。2.1.2 农业现代化和市场化的必然趋势在社会主义市场经济体制下，市场是配置资源的基础，土地作为农业基本生产资料也就概莫能外，土地承包经营权也应该接受市场的配置。将土地承包经营权的流转引入市场，通过市场机制实现土地承包经营权的流转，是农村社会主义市场经济历史和逻辑的必然历程。允许土地承包经营权抵押，当抵押人无法履行到期债务时，抵押权就会实现，这时就意味着土地承包经营权要发生流转2.1.3 解放农民和发展非农产业的要求我国农村人口众多，人均耕地少，工业化和城市化的进程也在加剧耕地减少的趋势。随着农业技术水平的提高，农村剩余劳动力将不断增加，将农民都束缚在土地上是不现实的，而城市也不能完全容纳农村的剩余劳动力。为此，必须大力发展农村的非农产业。 陈小君等.农村土地法律制度研究田野调查解读M.北京：中国政法大学出版社，200.4 打破城乡二元结构，促进农村城市化的要求由于历史原因，我国长期实行城乡二元结构，这造成了我国农村和城市在经济发展方式、产业结构和各种社会制度上的不同，也直接导致农村和城市发展的不协调。而随着农村城市化，及经济一体化和全球化的发展，打破城乡二元结构已经成为一种必然趋势。而打破城乡二元结构的现实可行性选择则是推进土地流转规模经营，而允许农村土地承包经营权抵押则是推进土地流转规模经营的重要方式之一。2.2 土地承包经营权抵押的可行性2.2.1 土地承包经营权抵押的法理基础物权法将土地承包经营权定位为物权，其即应当具有能够设定担保的属性。担保是促使债务人履行债务，保障债权人债权得以实现的法律措施，它具有保障债权实现和促进商品流通与资金融通两项主要的职能。 郭明瑞.担保法(第二版)M. 北京：法律出版社，2004.5.抵押是担保的一种重要方式，在传统民法中，只有可以流通的不动产，主要是土地、房屋及其附属物，才能成为抵押物。随着社会经济的发展，财产种类日益多样化。某些动产(如汽车等)、不动产物权(如土地使用权等)所包含的价值超过一般不动产，且对社会经济运行影响重大。这些类型的财产如被过多限制而不能抵押，将不能发挥其最大的经济效用，从而阻碍经济的发展。于是，各国民法纷纷突破陈规，允许在动产及某些不动产物权上设定抵押权。我国担保法也做了修改，从第三十四条的规定来看，抵押权标的包括了不动产物权，以土地使用权设定抵押则是我国抵押制度的一项特色，而土地承包经营权与土地使用权同属于不动产物权，从理论上讲，既然土地使用权抵押制度可行，那么土地承包经营权抵押制度同样可行。而且以招标、拍卖或协商等方式获得的土地承包经营权，法律已经明文规定是可以抵押的，那么以家庭承包方式获得的经营权同样也应该可以抵押。2.2.2 土地承包经营权抵押的法律根据土地管理法第二条规定：“土地使用权可以依法转让”。其中土地使用权包括通过家庭承包取得的土地使用权，“转让”本身也蕴含着处分权，而抵押同转让、出租一样均属于处分的范畴。虽然该条未明确允许土地承包经营权抵押，但却为之预留了空间。农村土地承包法是首部对农村土地承包经营权做出规定的法律。该法明确规定只有通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权可以抵押，而通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，则可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。流转方式里并没有明确规定土地承包经营权可以抵押，但这并不意味着就禁止家庭承包取得的土地承包经营权的抵押。首先从民法理论上看，法律没有明确禁止，同时不违反公序良俗、损害公共利益，就是被允许的；其次从实践操作上看，法律允许通过家庭承包取得的土地承包经营权依法转让，而抵押权的实现也是通过拍卖、变卖的方式将其转让，这样，家庭承包取得的土地承包经营权抵押，并没超出法律允许的流转方式，也不违背立法的本意。 肖文.浅谈土地承包与土地承包经营权抵押制度.北大法律信息网：/newlaw2002/SLC/slc.asp?db=art&gid=335589120物权法第一百八十条规定“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。”第一百八十四条规定“耕地等集体所有的土地使用权不得进行抵押，但是法律规定可以抵押的除外，”这些条款都为 “家庭承包方式”取得的土地承包经营权抵押预留了空间。除了上述法律，国家政策往往在很大程度上影响着立法的进程和内容，除了中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定对农村土地经营权和宅基地使用权的自由流转做了规定外，人民银行、银监会关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见做出了开创性规定：“原则上，凡不违反现行法律规定、财产权益归属清晰、风险能够有效控制、可用于贷款担保的各类动产和不动产，都可以试点用于贷款担保。”这些政策性规定，已经从党和国家政策层面上为农村土地经营权和宅基地使用权用于抵押担保提供了政策依据，需要立法机关从法律上做出明确规定，实现国家政策的法律化，为农村经济社会的繁荣发展提供制度支持。3 土地承包经营权抵押情况及分析3.1 土地承包经营权抵押的现状3.1.1 土地承包经营权抵押的立法现状1986 年民法通则第八十条第三款明确规定，土地不得抵押。但对土地承包经营权能否抵押，却未作明确规定。1995 年担保法第三十七条第二项、第三十四条第五项以及第三十六条第三款规定，耕地等集体所有的土地使用权不得抵押，但是，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，可以抵押；乡(镇)、村企业的土地使用权虽不得单独抵押，但以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。 可见担保法就有关农村土地承包经营权能否抵押的问题，采取了针对不同类型区别对待的立场：已发承包并经发包方同意的“四荒”土地的承包经营权可以抵押，而其它土地的承包经营权一概禁止抵押。 全国人大常委会法制工作委员会民法室编著.中华人民共和国担保法全书M.北京：法律出版社，1996.74. 2002 年农村土地承包法第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者以其他方式流转；第三十四条规定“土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。 该法并没有承认家庭承包之土地承包经营权可以抵押，但也没有明文禁止。根据农村土地承包法第四十四条和第四十九条的规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以抵押。通过法律明确了允许抵押的土地使用权范围的标准。 2007 年的物权法基本沿袭了农村土地承包法的规定，其第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”但是，该条款删除了农村土地承包法第三十二条关于“其他方式流转”的规定，实际上比农村土地承包法又后退了一步；其第一百八十四条第二项延续了担保法第三十七条第二项的规定；其第一百三十三条和第一百八十条第一款第三项规定，债务人或者第三人有权处分的以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定抵押。从上面中可以看出，我国立法和司法解释对于土地承包经营权能否抵押，是根据其取得方式和权利标的是耕地、草地、林地，还是荒地，而采取了不同的态度，作出了不同的规定，即以家庭承包方式取得的土地承包经营权不得抵押，而以其他方式取得的荒地承包经营权可以抵押。3.1.2 土地承包经营权抵押的事实状态-以四川成都市为例 基本情况为激活农村产权，扩大农村土地金融业务，搞活农村经济，四川省成都市一直在探索如何利用农民现有资源获得发展资金，为此成都市制定了成都统筹城乡综合配套改革试验总体方案，并在此基础上探索建立了农村产权流转担保体系。09年12月成都市政府向各家金融机构下发关于成都市农村产权抵押融资总体方案及相关管理办法的通知及成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法（试行）、成都市农村房屋抵押融资管理办法（试行）、成都市集体建设用地使用权抵押融进管理办法（试行）三个具体操作文件。这三个文件从操作思路、配套措施、组织保障等方面给成都市农村产权抵押融资试点定下基调。而 2008 年5月，成都市已成立成都市农村产权流转担保股份有限公司和成都农村产权交易所，作为两大配套机构，为农村产权融资服务。其中产权担保公司负责农村产权抵押物担保，而交易所则负责各种产权抵押物品流转。根据我国担保法、物权法，土地承包经营权不能用于抵押，并且即使抵押融资的金额也非常小，而成立专门的担保公司做担保，然后农户用土地承包经营权提供反担保。这样通过担保公司对土地承包经营权抵押的行为担保，防范和化解抵押行为可能给农民和业主带来的风险，同时该操作模式可以避免与相关法律规定冲突。截止到2009年底，产权担保公司在担保的业务有18笔，已出具的意向函有15笔，担保金额在6亿7亿元，从业绩上讲，该模式还是相当成功的。除了担保公司，成都市农村产权交易所作为全国第一家综合性农村产权交易所，在促进农村产权抵押贷款方面也发挥了至关重要的作用。农村产权交易所主要为土地承包经营权流转和农业产业化项目投融资提供专业服务，同时为组织产权流转、招拍挂等交易活动，为贷款抵押物处置、抵押权利的实现提供平台。截至09年9月，成都市农村产权交易所已流转3.4 万宗、交易额15.3亿元，其中不乏农村土地承包经营权抵押流转业务。目前该模式已经推广到双流县，为此双流县研究制定了双流县农村土地承包经营权抵押登记管理办法（试行）、双流县农村土地承包经营权流转价格评估办法（试行）、双流县农村土地承包经营权流转管理办法（试行）、双流县农村土地承包经营权流转备案登记制度（试行）等配套文件。土地承包经营权抵押具体操作流程可总结为图3-1。图3-1 土地承包经营权抵押的具体操作流程利弊分析（一）积极作用首先，解决了农民借贷难的问题。通过担保公司的担保，金融机构有了回收贷款的保证，解决了信用问题，因此金融机构很乐意开展“土地承包经营权抵押”贷款业务，既可以增加本机构的业务量，也可以为广大农民提供资金发展农业。其次，创新了担保形式。担保公司的担保为农户与金融机构搭设了一个桥梁，农户用土地承包经营权向担保公司进行反担保，也保证了担保公司的利益，从而保证了“土地承包经营权抵押”的进行。（二）潜在风险根据最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问律的解释的规定“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当无效”。这说明“土地承包经营权抵押贷款”业务没有法律保障。农户用土地承包经营权对担保公司进行反担保缺乏法律支持，一旦发生纠纷，担保公司更多地要依靠信用和道德手段解决。（三）存在的缺陷该形式未对抵押权实现后抵押人能不能再收回承包经营权作出规定，如果抵押人在抵押权实现后不能收回承包经营权，3.2 土地承包经营权抵押存在的问题土地承包经营权作为一种用益物权，首先有一定的交易价值，故土地承包经营权一经设定抵押，就存在实现抵押的可能性。由于土地经营权在使用目的上具有一定的限制，只能用于农业目的，抵押权的实现也就受到一定的限制，也因此土地承包经营权抵押在目前情况下存在很多的问题。3.2.1 土地承包经营权抵押的立法规定之不足首先，对家庭承包方式取得的经营权抵押的规定几乎完全缺失。根据我国宪法、土地管理法和农村土地承包经营法有关规定可知，农村土地经营权属于建立在集体所有的土地之上的用益物权，农民对农村集体所有的土地不具有最终的处分权。这样的制度安排除了使农村土地所有者缺位外，还使农民对土地的使用权、收益权和处分权的排他性很差。在这种情况下，为保护农村集体土地、稳定以土地为核心的家庭联产承包责任制，法律首先会考虑禁止或限制土地承包经营权用于抵押担保。法律在土地承包经营权抵押方面的缺失，使得农地抵押缺乏法律保障和法律约束，不利于农地抵押市场的发育。 肖文.浅谈土地承包与土地承包经营权抵押制度.北大法律信息网：/newlaw2002/SLC/slc.asp?db=art&gid=335589120 其次，产权界定不清。土地制度的变迁，涉及土地的所有权、使用权的调整。当前的家庭联产承包责任制下，集体土地所有权主体多样化和界定模糊造成了实质上的土地所有权主体虚置。名义上土地归集体所有，但是具体到归哪一级却没有明确的规定。我国农村土地所有权主体可以是乡(镇)一级的集体经济组织，也可以是村集体，甚至还可以是村民小组。由于土地承包经营权流转要涉及谁是抵押权人的问题，这种土地所有权主体虚置的状况就会造成一定的问题。再次，土地承包经营权的期限和限制问题。土地承包经营权抵押的前提是承包经营权的稳定。虽然我国农村土地承包法规定土地承包经营期为 30 年，物权法也明确规定承包期届满可以继续承包。而实践中，由于基层政府依然保留了土地征用权、土地利用总体规划权以及管理权，这些实际控制权使政府可以轻易剥夺了农民的土地承包经营权，更何谈承包经营权的稳定？3.2.2 农村社会保障制度的缺失对土地承包经营权抵押的限制由于历史原因，我国城乡二元社会经济结构长期存在中，这也造成我国保障制度的二元化。农村社会保障制度的不健全，使得土地成为农村社会保障的替代物，也因此农村土地承包经营权负担的不仅仅是生产要素职能，更重要的是农民的社会保障职能。 王佳慧.关于土地制度与农村社会保障制度的思考J. 前沿，2005，8，：218222.由于我国人均土地资源较少，社会经济发展水平低下，大部分农村仍处于温饱线上，而且面对极大的生存压力，这时均等地占有土地并尽可能多地拥有土地是一种最有效的社会保障，而我国农村平均分配土地的制度安排本身就是一种典型的土地型社会保障制度。在这样的情况下，土地就成为农民最重要的生产资料，成为农民的安身立命之本，农民在对土地利用时做出决策考虑的第一要素不是效率而是安全。而允许土地承包经营权抵押，当债权到期，债务人又无力履行债务时，一旦抵押权实现，农民就会丧失土地，这必将影响那些除了土地收入没有其他生活来源的农民的生活，甚至是生存，从而不利于农村和整个社会的稳定。 梁慧星.中国物权法草案建议稿:条文、说明、理解与参考立法例M.北京：社会科学文献出版社，2003.5 土地流转要素市场的缺失对土地承包经营权抵押的限制土地承包经营权抵押是市场化的产物，其实现实离不开土地流转市场，但从目前我国的法律和现实情况来讲，我国的土地流转市场要素缺失，严重阻碍了土地承包经营权的抵押。从市场构成要素来讲，其基本上由市场流转规则、流转载体、流转组织和市场价格四个要素组成。从市场流转规则看，我国对土地承包经营权抵押缺乏细则性规定，土地承包经营权如何流转，包括流转各方有什么权利和责任，如何维护流转市场的秩序，如何调整流转中的纠纷等诸多制度基本上没有形成。从市场流转载体看，我国已存在少数的农地交易中心等市场交易平台，但大型的产权交易中心始终没有形成，因此全国大部分地区基本没有流转载体。从流转组织看，土地承包经营权流转是资产的流转，其市场是要素市场，流转过程中需要登记、评估、交易所等组织的协作，这就需要各个部门做好各个环节的相关工作。但是目前各地土地承包经营权流转，缺乏管理机构，登记、评估机关也不健全，这无疑会阻碍承包经营权抵押的进一步发展。从市场价格来看，价格是市场交易的基础，其形成要通过竞争机制，但从我国土地承包经营权流转的现状来看，农民自发的私下交易，有些是无偿流转，无法形成价格市场，而政府或者村庄进行的流转，通常是强制交易，农民只能被迫接受，不能参与价格的形成，这更不可能形成市场。 邓大才.关于土地流转市场的思考J.学术研究，2009，10：92 土地流转登记和土地价值评估制度的不完善首先，我国缺乏统一的农村土地抵押登记管理机构，土地登记管理混乱。由于历史和法律等原因，我国农村的土地只用以耕种，一般都不进行登记，而且法律也没有要求必须登记，只有在改变土地权属和用途时才必须办理变更登记手续。其次，我国尚无专业的土地承包经营权价值评估机构及评估规则，如何确定土地承包经营权的价值，便成为难题。土地经营权价值评估主观判断成份较大，实际价值难以合理确定，评估价值往往低于土地经营权实际价值。3.2.5 现行土地金融担保制度下土地承包经营权抵押障碍第一，法律风险和操作困难。依据我国相关法律法规和政策，以家庭承包方式获得的土地承包经营权是不允许抵押的，擅自将之抵押发放贷款，有违法之嫌。虽然实践中出现了一些变通和突破的做法，但在无成熟模式可供参考的情况下，如何操作仍是个很大的问题。第二，信贷风险。农业属于弱势产业，抵御自然灾害和市场风险的能力较弱，而我国的农业保险业务尚未展开，小土地信贷囿于周期长、风险高、收益低等特点，难以引起以营利为目的的各类农村金融机构开展贷款业务的兴趣。第三，土地承包经营权的抵押与土地承包经营权的流转、农业的规模经营分不开，而家庭承包制下的分散经营模式使得土地承包经营权交换价值低下的状况客观存在，而根据我国现行担保法规定，抵押担保的债权的数额不得超过抵押物的价值，使得土地承包经营权抵押贷款的数额十分有限，小额贷款的成本高昂必然难以降低抵押贷款的利息，这无疑加重了土地承包人的负担。第四，土地承包经营权难以处置。根据法律规定，如果债务人不能偿还贷款，金融机构将取得土地承包经营权的处置权，但由于我国现有商业金融机构不能进行不动产自营业务，土地承包经营权如何处置成为了关键问题，并且，土地抵押权变现的周期长与农业生产的季节性短之间的矛盾，将不可避免的导致土地荒芜、闲置等现象发生。4 建立农村土地承包经营权抵押制度的法律建议4.1 建立农村土地承包经营权抵押制度思路和原则4.1.1 建立农村土地承包经营权抵押制度的思路首先，完善立法。修改土地承包经营法、担保法、物权法等法律，明确规定土地承包经营权可以进行抵押，为抵押制度建设提供法律依据和保障。其次，适用担保法有关抵押的一般规定，结合土地承包经营权的本质、属性，制定土地承包经营权抵押融资管理法，对土地承包经营权抵押的概念、内容、条件、范围、程序、价值评估、登记、期限、风险防范、实现时关系处理等作出规范。最后，建立和完善各种配套制度，为土地承包经营权抵押制度的顺畅运行创造重要条件。4.1.2 建立农村土地承包经营权抵押制度的原则第一，合法原则。抵押属于流转的形式之一，也应该遵循流转的原则。我国土地承包法第三十三条对土地流转的原则作了详细地规定，土地承包经营权抵押也应该遵循该规定，但该原则第四点关于受让方的农业经营能力，在转让过程中，此原则仍然适用，但由于农村信用社等金融机构的介入，农业经营能力方面的要求则可变为抵押权人资格。第二，平等、自由原则。平等、自由原则具体体现在民事活动上表现为平等自愿原则，土地承包经营权抵押从本质上而言是物权抵押的一种，因此应该遵循民法的基本原则，因此要在平等自愿的前提下进行。同时，根据合法性原则的有关内容，土地承包经营权抵押也要在平等协商、自愿、有偿的原则的下开展，因此任何土地承包经营权抵押活动都应遵循平等、自由原则。第三，公平、效益原则。公平和效率是市场经济的一对矛盾，在不同的发展阶段要求不同。我国土地承包经营制建立初期，由于农业生产力水平低，农村经济比较落后，土地承包经营权在流转方面显现了强烈的义务性特征，价值取向向公平过渡倾斜。但随着经济的发展，少数经济发达的地区已经进入了以追求效率为中心的阶段，并产生了对土地承包经营权抵押进行融资的需求，在当前的阶段，土地承包经营权应该在保证公平的前提下不断向效率倾斜，这样中国农村才能更快的发展当地经济。4.2 建立农村土地承包经营权抵押制度具体制度4.2.1 农村土地承包经营权抵押的条件、范围和程序构建土地承包经营权抵押制度，首先要明确的就是抵押的条件、范围及有关程序。由于土地承包经营权抵押是一种权利抵押，因此不仅要对抵押人和抵押权人做出有关限制，也应对土地承包经营权本身做出有关要求。这里的抵押人应是指通过家庭承包方式取得农村土地承包经营权的农户或者通过其他承包方式取得农村土地承包经营权的承包人以及通过依法流转方式取得农村土地经营权的规模经营业主。抵押权人是指提供农村土地承包经营权抵押贷款的金融机构或土地金融组织，包括农村信用社、商业银行、农村土地银行等。如果抵押人是农户的，应具体以下条件：（一）要具有完全的民事行为能力；（二）合法取得农村土地承包经营权证；（三）要取得发包方同意抵押的书面证明；（四）应保留部分土地，避免抵押权实现后农户生活无保障；（五）法律法规规定的其他条件。如果抵押人是规模经营业主，则条件会更严苛一点：（一）具备贷款的条件；（二）要有合法签订的农村土地承包经营权流转合同，经登记取得的农村土地经营权证；（三）取得发包方和承包方农户同意抵押的书面证明；（四）投资项目时要有一定的自有资金，比例不少于 30%；（五）抵押人是企业法人的，应出具同意抵押的有效的内部决议等证明文件；（六）法律法规规定的其他条件。相对而言，对抵押权人的限制比较简单，即要取得土地承包经营权抵押贷款的资质：（一）要取得开展该项业务的许可；（二）要具备处理土地承包经营权的能力。抵押权人只有具有相关的资质和能力，才能更好地开展土地承包经营权抵押业务，发展农村经济。对土地承包经营权的要求涉及土地的位置、权属、期限等，具体包括：（一）土地必须位于有关辖区内；（二）土地承包经营权必须是承包、流转取得或者通过招标、拍卖和公开协商等合法方式取得；（三）土地承包经营权产权关系必须清晰、合法，发包方或村委会未对土地做出“禁止抵押和再流转”的限制。（四）抵押期限应在规定的承包期以内，且剩余期限不少于两年。（五）土地用途为农业、渔业、牧业、林业等。而对于下列土地承包经营权，则不得设定抵押：（一）权属不清的；（二）未经依法办理登记的；（三）已依法公告列入征地拆迁范围的；（四）受其他形式限制的。 三明市农办课题组.新农村建设中农民创业资本问题的研究三明市农村土地承包经营权流转与抵押贷款调研报告J.三明农业科技，2006（3）：2932.除了抵押的条件和范围，抵押流程对开展土地承包经营权抵押业务也很重要。借鉴实物抵押贷款的流程，土地承包经营权抵押的流程大致如下：如果抵押人直接向信用社、银行等金融机构抵押贷款的，流程为：抵押人提出贷款申请（同时提供农村土地承包经营权等有关资料）金融机构进行贷款调查金融机构审批贷款双方签订抵押贷款合同双方共同办理抵押登记手续金融机构贷款发放金融机构贷后检查抵押人归还贷款；如果抵押人是通过农户协会、抵押担保公司等第三方组织提供抵押申请贷款的，流程为：抵押人将土地承包经营权抵押给第三方抵押人和第三方共同办理抵押登记手续抵押人申请贷款第三方提供抵押担保金融机构进行贷款调查金融机构审批贷款三方签订抵押贷款合同金融机构贷款发放金融机构贷后检查抵押人归还贷款，抵押人双方。4.2.2 土地承包经营权抵押与其地上附着物抵押的关系处理对于土地承包经营权抵押时与其所在土地附着物的关系问题，很多人认为可以借鉴房地产抵押制度中房屋和土地使用权关系规则理论。但笔者却认为应该分别进行抵押。首先，土地承包经营权作为一种用益物权可以进行抵押担保，这是在上文中已经论述过的，而地上附着物无论是树木还是农作物都是一种物，可以发挥物的抵押担保功能，分别对其设定抵押并不存在不可逾越的法律障碍，只要符合法律规定的抵押要件，就应该有效。其次，土地承包经营权与其地上附着物的关系不同于房屋与其占用的土地使用权的关系。在房地产法律关系中，之所以房地一起抵押，是因为房屋与其占用的土地在物理上是不能分割的，一旦分别抵押将会损害对方的完整性和经济价值。而土地承包经营权的地上附着物并不是只有依附在土地上才有经济价值，附着物只有在脱离了土地后才能成为独立的商品，而承包经营土地就是为了获得这些商品的经济价值，这是不同于房地产抵押关系的。而且我国担保法第三十四条已明确依法承包的“四荒”土地经发包方同意其承包经营权可以抵押，在这里并未对其地上附着物做出一并抵押的要求；而从我国最高人民法院关于适用若干问题的解释第五十二条的规定可知农作物是可以单独抵押的，因此应将土地承包经营权和其地上附着物分别抵押。最后，从地上附着物的特点来看，地上附着物主要是农作物，农作物的生长周期较短，在一定的抵押期限内可能多次种植农作物，如果将其与土地承包经营权一起抵押，那是将抵押期限内种植的所有农作物都抵押还是将设定抵押时的农作物抵押呢？这无论是从理论上还是从操作上都非常复杂，不具有可行性。而且在现实生活中，还存在抵押人与他人对地上某一季附着物做出特别约定的情况，这时地上附着物可能就不属于抵押人，再将其与土地承包经营权一起抵押，是非常不合理的。如果地上附着物是树木，则情况更为简单，因为我国现行法律将土地使用权和林木视为两种独立的不动产，作为两种独立的物权客体，将其中一种抵押并不导致另一种必然同时抵押。综上所述，法律应该允许土地承包经营权与其上附着物分别设抵。4.2.3 合理规定土地承包经营权抵押期限法律应允许土地承包经营权抵押合同当事人约定抵押期限。我国担保法虽未明确规定抵押期限，但也没有明文禁止当事人约定抵押期限。而且该法第三十九条规定，抵押合同当事人可以约定“当事人认为需要约定的其他事项”，这实际上即允许当事人自由设定抵押期限。根据合同意思自治原则，只要当事人认为约定符合其利益，又不损害社会、他人的权益，都予以认可。另外，从土地的承包期限和植物的生长周期而言，土地承包经营权作为用益物权，本身就有期限性，而土地承包经营权的价值在于地上种植、耕作获得的收益，由于植物本身具有生长周期，因此，承包经营年限减少，其收益也会减少。如果不对抵押期限作出明确规定，当承包经营权期限剩余很少时，可能会直接影响抵押权人的权益。除此之外，从债权履行而言，规定抵押期限，可以使抵押人清楚地知道抵押权在自己土地上的存续期间，促使抵押人合理安排生产及时履行债权，同时可以促进抵押权人及时行使抵押权，使土地承包经营权抵押发挥其作用。 肖文.浅谈土地承包与土地承包经营权抵押制度.北大法律信息网：/newlaw2002/SLC/slc.asp?db=art&gid=335589120抵押期限不能超过剩余承包期限。根据我国农村土地承包经营权流转管理办法第三条规定“农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限。”抵押作为流转的形式之一也应遵循该规定。同时，土地承包经营权本身具有期限性，而抵押权是对该权利的一种限制，具有从属性，因此抵押权也应该具有一定的期限，而且该期限只能是对土地承包经营权期限的限制，那么，抵押权期限只能在承包经营权剩余期限内设定，否则将会涉及到后续承包者的权益，进而使法律关系复杂化，影响土地承包经营权抵押应发挥的作用。4.2.4 建立农村土地承包经营权抵押贷款的风险防范措施风险防范机制的设计应从抵押程序入手。首先，做好抵押土地承包经营权的审查，以防范信用风险。农村土地承包经营权并非都可以用以抵押，把好审查关，将权属有争议的、未取得权属证明的、依法公告被列入征地范围的及依法被查封、扣押、监管或受其他限制的土地承包经营权排除在外，防止抵押权不能实现的风险。其次，要确保贷款用途，以防范贷款信用风险和用地政策风险。金融机构发放贷款时可以约定抵押土地承包经营权取得的贷款只能用于农业或农村经济发展，一旦借款人没有按照约定使用贷款，银行等金融机构可以根据合同法有关借款的规定停止发放贷款、提前收回借款或解除合同。再次，合理限制抵押土地的数量与期限。鉴于土地对农民的重要性，应限制土地承包经营权抵押和受让的数量。限制土地承包经营权抵押的数量或比例，可以保证农民的生活不会因抵押权实现而遭受影响，而限制土地承包经营权受让的数量，则可以控制土地经营的规模，保证农村的稳定。除了限制抵押土地数量，也可以限制抵押期限来防范抵押风险，抵押期限越长，不能还款的风险越大，抵押权实现的可能性越大，因此可以限制银行等金融机构只开展中短期的抵押贷款，以减少农民的失地风险。除了从抵押程序入手，还可以从整体上建立风险防范机制。如制定农村担保法，将以农民土地承包经营权进行担保的各种交易活动进行规制，以方便实现土地承包经营权，保证金融贷款的良性流转，防止各种可能的担保风险。也可建立土地承包经营权抵押风险保证金制度，即抵押贷款合同签订后，抵押人向抵押权人缴纳一定数额的风险保证金，如发生风险，则该保证金优先偿还，如无风险发生，则悉数退还。同时可以通过立法允许保险机构参与到土地承包经营权抵押业务中去，以分散和转移抵押贷款风险。政府也可以建立相应的风险补偿机制，以应对因自然灾害等不可抗力造成的还贷风险，农民也可以自愿参加农业保险，以减少因自然灾害和意外事故而造成的损失，进而保证及时还贷。 闫广宁.对同心县农村信用联社开展土地承包经营权抵押贷款情况的调查与思考J.西部金融.2008，8：4950.4.3 土地承包经营权抵押的配套制度建设4.3.1 建立农村土地金融制度土地承包经营权抵押是一个完成的流程，需要多方的合作，其中农村土地金融制度的完善是土地承包经营权顺利实施的前提和保障，而通过对土地承包经营权抵押的障碍分析可知，金融法律制度和农村土地金融制度的不完善已严重阻碍了土地承包经营权抵押的顺利进行。在这样的现状下，改革金融法律和政策，完善农村土地金融制度势在必行。改革金融法律和政策。首先，改革担保法，明确允许土地承包经营权抵押，并变更相关金融法律和政策，允许金融机构接受土地承包经营权抵押。这样将土地承包经营权抵押合法化，使实践操作有法可依，不仅可以减少不必要的纠纷，还可以防范有关风险。其次，完善土地金融立法。制定土地抵押法，指导和保证土地金融制度的发育和发展，借鉴美国、日本、德国等国家的经验，制定严格的法规制度，建立高效的土地金融监管体系，以推进土地金融业务的开展。 蒋满霖.我国农村土地金融制度的建构J.江西财经大学学报，2003，5：47.2创新农村土地金融制度。无论是土地承包经营权的抵押，还是土地流转市场和农村现代化的发展，都迫切需要创建新型的农村土地金融制度。农村土地金融制度的创建，不仅可以使土地经营者通过土地承包经营权抵押得到融资，从而实现农业的可持续发展，而且还可以使土地承包经营权和金融相结合，实现土地权益的最大化，最终以达到发展现代农业，实现农民增收，实现农村的城镇化，促进城乡的一体化的目的。土地金融制度创新意义重大，但必须认识到土地承包经营权的特点和我国农村的实际情况，因地制宜，因材施教。第一，土地金融机构体系的构建金融机构作为金融活动进行的中介组织，是金融业务开展的前提条件。因此，土地金融机构的设置对农村金融业务的发展显得尤为重要。借鉴国外的先进经验，结合我国的实际情况，我国可以筹建合作性土地金融组织、专业性土地金融组织和政策性土地金融组织，构成完善的土地金融机构体系。合作性土地金融组织。它是指在有关政策和金融部门的支持下，农民自愿以土地承包经营权入股，发起成立的土地合作金融组织。该组织负责土地抵押、土地出租等业务。当入股农户需要资金时，可将拥有的土地承包经营权抵押或者出租给土地合作金融组织，土地合作金融组织向农户提供担保或直接提供资金。具体实施时可像德国那样自发地组成土地抵押合作社，或者像宁夏同心县那样建立“农户土地协会”。合作性土地金融组织通常实行会员制，对内通过协议或者章程约束会员的行为，保持组织的有效运行，对外与银行等金融机构签订总的担保协议，平等合作，维护会员及整体组织的利益。专业性土地金融组织。专业性土地金融组织是专门从事土地承包经营权抵押贷款业务的金融组织，在现行的农村金融体系中，农业发展银行、农业