自由权的理解和保护.doc

论自由权的理解和保护 完成日期： 指导教师签字： 答辩小组成员签字： 论自由权的理解和保护摘 要 自由权产生于人们对于“自由的向往和要求。何为“自由?“自由实在是一个历史极其悠久、内涵极其丰富、外延极其宽泛的范畴，没有哪个词像它一样有如此广泛的传播和影响力；自由权是人权家族中资格最老、生命力最强的一个成员；，自由权理论日益丰满和自洽，成为现代基本人权体系的支柱。自由权的诞生与发展为人认识其主体地位、构建个人与公权力之间的和谐关系、保障个人基本权利提供了新的视角和依据。公民的基本权利和自由是关系到公民生存、发展的重大问题，通常由宪法加以明确规定，然而，公民的基本权利和自由的保障制度的确立和完善，是现代民主宪政国家的内在必然要求，是一个国家人权发展状况的标志。 关键词：自由；自由权；基本权利；宪法保障；法律保护Thesis TitleAbstractFree right is born in peoples desire and demand for freedom. What is freedom?A very long history, rich connotation, extension is very broad, no word as it has so wide spread and influence; the right to freedom is the most senior member of the family of human rights, the right to freedom of the theory is increasingly plump and self consistent, becoming the backbone of modern basic human rights system. The birth and development of the right of freedom provides a new perspective and basis for the understanding of the main body position, the construction of harmonious relationship between the individual and the public power, the protection of the basic rights of the individual. The citizens basic rights and freedom is the important problem which is related to the citizens survival and development. It is usually defined by the constitution. However, the establishment and perfection of the basic rights and freedom of citizens is the inherent requirement of the modern democratic constitutional state.Keywords: Free；Free right；Fundamental right；Constitutional safeguard；Legal protection目 录目 录引 言1自由权内涵特征1.1自由权1.2自由权理论的历史沿革1.2.1古代自由权观念的产生。1.2.1近代自由权理论的发展。1.3几种重要自由权1.3.1言论自由权。1.3.2出版自由权。1.3.3结社自由权。1.3.4集会和游行示威自由权。2我国自由权保障的现状与问题2.1我国自由权保障的现状2.2自由权保障存在的问题3.自由权的保护3.1完善自由权的政治保障机制3.2完备宪法权利文本规定3.3健全宪法权利保障机制3.4规范宪法与自由权基本权利的司法救济机制3.5启动保障公民基本权利的普通法律的立法4结语参考文献致谢引 言自由权指不受奴役、不受专横干预的权利。是一项基本人权。1215年英国自由大宪章首先规定了法律上的自由权， 1791年美国宪法第五修正案规定，非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。1809年瑞典政府组织法较为详细地列举了公民自由权。1919年德国魏玛宪法又将公民自由权的内容进一步具体化，涉及公民的迁徙自由、营生自由、语言自由、人身自由、居住自由、通信自由、思想自由等自由权。第二次世界大战后，鉴于两次世界大战给各国人民造成的巨大精神创伤，联合国几个人权文件多次重申自由权作为公民一项基本权利的不可动摇和不可剥夺性。世界人权宣言规定，人人享有生命、自由与人身安全。人人皆得享受本宣言所载的一切权利与自由。1949年由中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的中国人民政治协商会议共同纲领明确规定，中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权。1954年中华人民共和国宪法规定了对公民自由权的法律保护。1982年中华人民共和国宪法规定，中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，有宗教信仰自由，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯，中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律保护。 自由权在各国宪法和法律中的表述并不一致。有的在宪法中概括地规定公民的自由权，而通过其他法律明确规定自由权的范围，将公民的自由权同平等权、文化教育权等权利并列并加以同等的法律保护。尽管如此，对于自由权的含义和范围是有共识的，它主要包括：表达自由、新闻自由、言论自由、信仰自由、集会自由、思想自由、良心自由、学术自由、出版自由、创作自由、结社自由、通信自由、居住自由、迁徙自由、出入本国的自由、不受奴役的自由、人身自由、宗教自由、示威自由、游行自由、契约自由、婚姻自由、离返任何国家的自由等自由权利。1自由权内涵特征 1.1自由权对于自由权的定义，从目前的研究来看尚无普遍的共识，但对于其内涵的理解还是有一些共识的。自由权的诞生首先从人们萌生对自由的要求而开始。在人权观念尚未出现的古代，自由首先是作为人性的朴素要求而被历史所铭记的，但对自由的追求，因对其含义理解层面的不同而具有差异。在庄子逍遥游中，庄子描写了一个“无所恃而游于无穷的境界，这是一种绝对意义上的、不存在任何拘束的自由境界。在西方文明中，自由的最初含义便是从束缚中解放出来。自由是一个关涉众多领域的范畴。从心理学上理解，自由是指心灵的无所拘束，即每个人都能够服从自己的意愿而摆脱压抑的情绪。社会学意义上的自由，表明了人与人之间的一种互不阻碍的行为方式和状态。萨特所谓“人是生而要受自由之苦中的“自由，表明了人们在内心和人际交往层面的状态。而在现代国家中，与人们生活具有重要利害关系的一种自由是政治与法律意义上的自由，这种自由的主要表现形式乃是自由权。在政治层面上，自由还经常表现为“自由主义。因此，自由权是自由在政治和法律层面上的衍生，基于这种理解，自由权被界定为“由宪法和法律规定及受宪法与法律保障的权利主体可以依自己的意志享有某种自由(利益)或实现某种自由(利益)的权利。”由于自由权本质上是一类权利，而权利意味着主体对客体的要求，因此可以简明的将自由权定义为“个人要求他人不干预自己行为的权利，其文本体现主要是宪法。作为宪法上基本权利的重要组成部分，自由权是个人对国家的一种命令，要求公权力与个人权利保持合理距离，并为个人自由之实现提供一定条件，但是自由权在各国宪法和法律中的表述并不一致。有的在宪法中概括地规定公民的自由权，而通过其他法律明确规定自由权的范围，将公民的自由权同平等权、文化教育权等权利并列并加以同等的法律保护。尽管如此，对于自由权的含义和范围是有共识的，它主要包括：表达自由、新闻自由、言论自由、信仰自由、集会自由、思想自由、良心自由、学术自由、出版自由、创作自由、结社自由、通信自由、居住自由、迁徙自由、出入本国的自由、不受奴役的自由、人身自由、宗教自由、示威自由、游行自由、契约自由、婚姻自由、离返任何国家的自由等自由权利。1.2自由权理论的历史沿革 1.2.1古代自由权观念的产生。古代西方的自由权观念是自发和模糊的，尚未成为成熟的、体系化的思想。虽然思想家们从“逻各斯或自然法的崇高角度为自由设定了无比高尚伟大的价值根基，但是对自由的说明仅仅是在他们讨论国家政治和法律问题时的顺带提及，并且往往被作为对前种问题的论证工具，公元前5世纪，古希腊的智者派(Sophist)明确提出了自由平等的思想。作为自然法的推崇者，他们认为自由平等是自然赋予人们的。欧里庇得斯(Euripides)是最早在作品中使用“人权字眼的古希腊悲剧作家之一，他认为：“根据自然法则，奴隶和自由民应该是一样的，奴隶之所以成为奴隶，不是因为他们愚笨，而是社会制度和城邦法律造成的。古希腊晚期的哲学家伊壁鸠鲁强调个人自由，认为“机遇是不经常的，而我们的行动是自由的，这种自由就形成了我们承受褒贬的责任，因此只有承认人有选择自由，才谈得上责任问题。圆进入古罗马帝国时期，思想家们继续以自然理性为依据来阐释他们对正义和自由的认识，并且开始把自由纳入法律的视野。盖尤斯在法学阶梯中给自由做了这样的定义：“自由是每个人，除了受到物质力量或法律阻碍外，可以任意作为的自然能力。帼因此自由权被看作是在法律限度内按照自己意愿处置人身与行动的自然权利。在制度上，罗马帝国还出现了基本上保护“公民不受政府官员和其他公民个人滥用那个特权之侵害的法律制度，其保护的基本权利包括了信教自由、言论自由、出版自由、结社自由和请愿自由。西塞罗的名言为这种法律下自由的做了最好的注脚：“我们是法律的仆人，以便我们可以获得自由。可以说个人独立和自由是古代西方人权的主要内容之一。个体权利的成长带来对人性的认识和张扬，使人认识到自己独立存在的价值，开始要求享有法律上的人身自由和选择自由。就古代中国而言，也并不缺乏人权思想。一定程度上的言论自由权是古代中国人自由权的重要方面，春秋战国时期形成的“百家争鸣局面就是集中体现，后代的文人士子亦莫不提倡言论自由。儒家文化作为中国古典文化的代表，其核心在于循礼而不妄为，这似乎表明个人没有独立之地位，自然就失去自由之能力。在古代中国社会，国家对个人的控制绝非密不透风，相反，个人一般只需对国家承担赋税义务，此外便多受制于道德控制，就法律自由而论，古代中国人自由度已经比较大了，以致于许多政治和历史学者认为古代中国社会“自由得像一盘散沙”。孙中山曾说：“就一片散沙而论，有什么精彩呢?精彩就是有充分的自由，如果不自由，便不能成一片散沙。外国人批评中国人，一方面说中国人不懂自由，一方面又说中国人是一片散沙，这两种批评实在是互相矛盾。到底中国人有没有自由呢?我们拿一片散沙的事实来研究，便知道中国人有很多的自由，因为自由太多，故大家便不会去理会，连这个名词也不管了。1.2.1近代自由权理论的发展。西方世界的自由权思想历经古代和中世纪的萌芽和阐发，到近代资产阶级革命时期已经蔚为大观，逐步向理论化方向发展。1689年英国权利法案宣称“为确保英国人民传统之权利与自由而制定，它的颁行成为这一时期英国人权发展的制度化代表。18世纪的法国经历着思想的启蒙，自由权开始被作为一种法律权利来论证。启蒙运动的导师伏尔泰提出了以自由和平等为核心的社会政治思想。他认为，自由是人与生俱来的自然权利自由仅仅是，也只能是个人按照自己的意志行事的权利。伏尔泰进一步指出，自由的权利不应当受到侵犯，只受法律的支配，因此自由就是只服从法律，并且这种法律必须是合乎自然权利的。孟德斯鸠认为自由是无价之宝，是不能买卖的。他经典的将自由表述为：“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。” 这直接影响了法国人权和公民权宣言，第4条之规定：“自由就是指有权从事一切无害于他人的行为。” 卢梭也在社会契约论第一章第一句写道：“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。这些启蒙运动思想的洗礼为近代资产阶级革命做了充分的思想准备。大革命胜利不久，美国、法国先后制定了具有划时代意义的人权法案，它们因为对自由、平等、独立的追求而被人类历史所铭记。西学东渐，19世纪末、20世纪初的中国逐渐受到西方自由权思想的影响，这一时期的改良派和革命者都把争取民众的自由作为未来中国制度变革的价值取向。中国自由主义的奠基人严复在比较了中西文明之后认为，自由是西方近代文明的命脉，西方政治法律制度目的就在于保障公民个人的自由，民众是否拥有自由是中西文明的根本差别。严复由此主张，中国社会的变革之道应当是“自由为体，民主为用。1.3几种重要自由权1.3.1言论自由权。言论自由是表达自由权中最为重要和关键的一项权利。没有言论自由，就没有自由权。言论自由的程度衡量着宪政的水平、法治的层次和民主的范围。“一个国家的品质的最好指标，就在它能够容许人们对它进行自由批评的程度。自由之言论是公民影响国家政治运作、行使参政权的基本形式。允许公民自由发表言论，是宪政民主国家的基本要义。1.3.2出版自由权。出版自由是指人们可以通过各种公开发行的出版物，如书报刊物、电子音像制品、网络信息载体等，自由发表和传播自己的各种意见和思想的权利。出版自由既包括出版物撰著、编译、印刷制作的行为自由，也包括出版物的内容不受非法干预的权利。1.3.3结社自由权。指人们出于共同的利益和志趣倾向，与他人结成具有紧密关系和持续性的社会组织的自由。根据结社是否具有政治性，可以将其分为政治性结社和非政治性结社。结社自由是个人自由与集体自由的统一，其中个人自由是最根本的，因为如果没有个人自由，集体自由也就失去了存在的基础和价值。反过来，集体自由也会对个人自由形成限制。集体除了有自我管理的权利外，还有对成员资格的自主权。1.3.4集会和游行示威自由权。集会是指公民为了同一目的，在公共露天场所聚集讨论和表达意见的活动。游行是指公民在公共道路或其他露天场所以列队行进的方式表达共同意愿的活动。示威是指公民在公共露天场所或公共道路上聚集，通过非暴力但是具有抗议、声援或支持性质的方式表达其共同意愿的活动。集会、游行、示威在表达意愿方式的激烈程度、表达的内容、效果要求等方面有所区别，但都是公民在公共场所借助口头、身体、行为来表达内心愿望的权利，其目的在于展示其强烈意志，引起公众和政府的关注，便于宣扬民意和沟通政府。2我国自由权保障的现状与问题2.1我国自由权保障的现状自由权的保障在我国就表现为法律对公民基本权利的保护。宪法是公民基本的权利的保障书，我国立宪的发展历程从总体上代表了我国公民基本权利保障的发展过程。1949年，共同纲领确认了“人民”的如下权利：(1)政治权利：选举权和被选举权；(2)自由：思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰、示威游行的自由；(3)平等权：男女平等、民族平等；(4)控告权；(5)烈士、军人家属生活优待权。1954年，宪法以全新的面貌宣告了中国的宪政时代。它以“宪法”为名，明确“公民的基本权利和义务”为单独的章节，自此“公民基本权利和义务”获得独立的宪法地位。1982年宪法则旗帜鲜明地将“公民的基本权利和义务”一章提至“国家机构”之前“总纲”之后，作为国家基本制度的延伸，同时也意味着公民地位的提高。在条文总数上，四部宪法也有不同。1954年宪法有15条规定权利，4条规定义务；1975年宪法有3条权利，1条义务；1978年宪法则有12条权利，4条义务；1982年宪法有18条权利，6条义务。宪法对权利规定的形式结构表明公民权利日益受到重视，“宪法作为权利保障书”的特点越来越明显。我国宪法权利的保障近年来取得了较大的发展。现行的1982年宪法对于公民基本权利的规定，不仅结构顺序安排更合理，内容更充实、具体、符合实际，而且更加注重公民基本权利和自由的保障，在宪法里规定了相应的保障措施。同时，当宪法和普通法律规定的公民权利在实现过程中出现外界的障碍时还制定专门的法律给予救济。现行宪法自1982年颁布以来，通过宪法修正案、立法、修改法律等途径，使我国对公民的基本权利的保障日趋完善。因此通过政府的积极努力，我国20多年来在公民宪法权利保障上取得了巨大的成果，但因我国的基本国情和人民日益增长的物质文化需求的矛盾等原因，我国现行宪法虽然对公民的基本权利的保障比前几部宪法有很大的进步，但是也还存在着一些问题。2.2自由权保障存在的问题第一，尽管自由权受宪法保护，自由却没有成为普遍理念。长期以来，自由一直被认为是洪水猛兽，自由被看作是放任、放纵、混乱以及西方意识形态的近义词，是受到严厉批判的反动言论和思想糟粕。中西文明的差异是造成对自由认识根本分野的主要原因。西方文明起源于个人如何对抗国家，他们热衷于研究个人如何约束国家。中国文明则起源于个人如何修身养性，如何“修身、齐家、治国、平天下，更多的人热衷于钻研统治术。西方世界历来重视个人独立，看重个体价值，张扬自我意识。中国的古典文明则从群体出发，强调个人对集体的附属，如果没有这种依赖，个人反倒失去归属感，正所谓“一放就乱。没有自由的传统和厚实的自由文化基础，怎么能形成崇尚独立、追求自由的社会心理？第二，宪法权利文本规定不完善。纵观各国宪法在规定国家保障公民基本权利的义务的同时，往往确立了一些对国家权力的否定性规定条款，这些条款也构成宪法基本权利保障条款的内容。例如美国宪法修正案第1条规定了“国会不得立法条款”，规定国会不得就“确立宗教或禁止信教自由、剥夺人民言论或出版的自由、剥夺人民和平集会及向政府陈述救济的请愿权利”。这些否定性、限制性规定的根本目的在于保障公民的基本权利与自由，换句话说，宪法在规定对公民基本权利的限制时，有其必要的限度，这些限度是国家权力不可逾越的界线，也是宪法基本权利的核心所在。虽然，在战争或紧急状态下，公民的某些权利或自由可以被克减，但生命权、免受奴役和酷刑等某些权利和自由不得被克减，更不能被取，否则个人的人权就将遭到严重的侵害。我国宪法权利文本在此方面未有规定，不利于切实保障公民基本权利。第三，有的法律不仅不能保障公民自由权，反而会对自由权造成有意无意的克减。如果以保障公民自由为取向对现行法律做一次梳理，那一定会发现有不少法律是违背自由理念的，更会有大批的法规、规章是扼杀基本自由的。从宪法层面上讲，自由权属于基本权利序列，它只能由宪法或其授权制定的法律加以规范。但是诸如出版自由种种，目前规范这一权利的是行政法规和部门规章，这是严重违背宪法的。而根据宪法授权制定的法律，应当以维护自由、促进自由、实现自由为本位，而不是限制自由、课减自由、架空自由。这类法律在实践中是存在的，集会游行示威法就很值得讨论。须知，即便国家要提高管理的效率、降低管理的成本、稳定社会秩序，亦不能取代人性的需要。克减自由未必能一劳永逸的实现秩序，只有维护自由才能形成公民社会。第四，宪法基本权利的司法救济机制不足。宪法关于公民基本权利的规定，一般不具有直接的法律效力。人民法院管辖宪法基本权利案件的法律依据，除了宪法赋予的公民基本权利以外，还涉及到对宪法第67条之理解。宪法第67条规定“全国人民代表大会常务委员会解释宪法，监督宪法的实施”。那么，是否有关宪法方面的争议都应该交由全国人大常委进行管辖呢？这是不是也包括对侵害公民个人基本权利的行为给予法律救济的程序呢？从宪法赋予人民法院的职责来看，宪法第123条规定“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”。人民法院根据宪法的授权，专门负责审理案件，人民法院是唯一的审判机关，任何行政机关、人民团体和个人都不能干涉，但现实操作中，人民法院并未在宪法司法救济中发挥其相应的作用。3.自由权的保护 3.1完善自由权的政治保障机制所谓政制保障，主要是指与政治运行相关的、能够对自由权的实现造成结构性影响的外部环境，它并不局限于政治体制的层面。自由权的存在和保障需要自由的政制结构。在制度化的人权体系中，要把自由权居于核心地位。而未来的人权化的制度，不仅要完整的容纳自由权制度，而且要融贯自由之精神。自由精神不仅仅是客观的无所拘束，更多情形下，自由意味着责任。雅典时期，伯里克利就已指出：“要勇敢，才能有自由。自由永远不会主动将临，否则它将与施舍无异，而施舍天然蕴含着人身的依附、经济的控制和文化的贫瘠。自由需要我们去争取，无论是从国家那里，还是从其它特殊权力拥有者那里。3.2完备宪法权利文本规定针对我国目前的实际以及我国也已签署或加入的国际公约的情况，建议应将生命权、知情权、免于酷刑的权利、免于奴役的权利以及不受歧视的平等权等权利作为包括立法权在内的国家权力都不能予以克减的权利。宪法在进一步补充列举某权利的内容的同时，还应该专门增加类似美国宪法美国宪法修正案第9条规定，“不得因本宪法列举某种权利，而认为人民所保留之其他权利可以被取消或忽视”；第10条规定，“本宪法所未授与合众国或未禁止各州行使之权力，皆由各州或人民保留之”。这样可以弥补宪法采用“列举式”对公民基本权利规定时可能产生的遗漏，从而为宪法基本权利内容的扩展提供宪法解释的依据，更有效的保障公民的基本人权。3.3健全宪法权利保障机制如果普通法律的规定违宪，那么公民的基本权利也得不到保护，试想公民用这些违宪的法律、法规去保护自己的基本权利，又如何能够实现呢?如由孙志刚案引发的人们对国务院制定城市流浪乞讨人员收容遣送办法的关注，这一办法中有关限制人身自由的内容，实际上赋予了行政部门具有剥夺或限制公民人身自由的权力。考虑到现实情况，可以设立独立于现行司法以及立法体系的宪法法院，由宪法直接授权于它，专门负责违宪审查，为公民提供宪法权利救济。这种制度兼具政治性和司法性，比较能胜任违宪审查的任务。从统计经验来看，由专制权威向民主宪政过渡的国家多采取这一模式。宪法法院的大法官应该是享有崇高声望的法律界人士，他们按照宪法规定的权限和程序，可以对一切已经生效的法律、行政法规、地方法规、自治条例和单行条例、司法解释以及各种规章进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范，也可以撤销已经生效的法院判决。宪审查权由一个机关行使，既保证了违宪行为及时处理，又保证了违宪审查权力的统一性。此外，涉及公民宪法权利受侵害的案件由专门机构审查，突出强调了基本人权的保障问题，有利于增强公民的权利意识和宪法意识。3.4规范宪法与自由权基本权利的司法救济机制我国的宪法在法律的具体实践中是不能直接适用的，只是起到了政治宣传的作用。首先，作为一个法治的社会，我们应该承认宪法是法，法律就应该能够被实施。所以宪法也应该被司法所适用，即宪法司法化。宪法司法化是指宪法可以像其他法律、法规那样能普遍的适用于司法程序，能作为直接的法律依据用来裁判案件，并可以直接援引于裁判文书之中。同时，应严格限制宪法的司法适用，防止因滥用宪法而影响宪法的权威地位。各国宪法诉讼普遍的遵循“穷尽救济手段原则”，当公民权利受到侵犯时，首先，应当适用普通法律，只有在普通法律中没有相应条款规定的情况下，才可以以宪法诉讼的形式，适用宪法来实现权利的救济。3.5启动保障公民基本权利的普通法律的立法我国宪法中关于公民基本权利保障的关键是实施。宪法中确认的公民的基本权利不是为了给人看的，而是为了它能在现实生活中实现在我国，公民基本权利要实现首先得有普通法律可依，否则宪法规定了等于没规定。有学者指出：宪法规定的公民基本权利有18项之多，真正有部门法具体化的只有9项，其余9项(如言论自由权等)虚置。如宪法规定了公民的言论自由、结社自由，但时至今日，新闻法、结社法也没有出台。所以，保护公民宪法基本权利首先应是一个立法启动的问题。宪法赋予公民的基本权利，立法机关不能愿立法实施就立法，不愿立法就撂在一边长期不理不睬。保护公民基本权利的立法需要强制启动。4结语 自由关联着宽容、悲悯、和平等一切善的价值。宽容是至高的精神境界，在此无所谓拘束和阻碍，更没有道德上的