（法律史专业论文）清代民田地权流转的形态及法律规制.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果，除了文中 特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含获得 西西 南政法大学南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任 何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。特授权 西南政法大西南政法大 学学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影印、缩印或扫描等复制手 段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘。 （保密的学位论文在解密后适用本授权说明） 学位论文作者签名： 导师签名： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 清代民田地权流转的形态及法律规制 the transformation of land right and its legal regulation 作 者 姓 名： 陈 卫 星 指 导 教 师： 曾 代 伟 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 西南政法大学硕士学位论文 4 内容摘要 土地制度一直是影响中华文明进步与发展的内在动因，一定历史时期的地权流转形 态及政府对地权流转的法律规制水平是该历史时期文明繁荣与衰亡的一个主要原因，通 过研究清代民田地权流转的形态及清代对地权流转的法律规制，可以了解清代民田地权 流转的具体形态 、地权流转的法律功能、清代对地权流转的法律规制的失误所在，对当 今中国地权流转提供法律上的历史参考价值。 清代民田地权流转的各种形态是当前研究得较多的课题，国内外研究清代民田地权 流转的形态有一定的深度，但只是就事论事，没有与国家法的规制相联系来考察，并且 清代官府面对地权流转中出现的纠纷时，是如何适用法律的，国家法与民间习惯在官府 处理地权流转纠纷是一种什么样的关系等方面的论述较少。在论文的写作过程中，笔者 试图从清代民田地权流转的契约入手，以契约为中心来考察民田地权流转的形态、国家 法对地权流转过程中的规制、在官府处理纠纷时国家法与民间习惯之间的关系。通过实 证的方法考察了清代民田地权流转形态有：抵、当、租佃、典卖（活卖） 、绝卖（杜卖） 、 “阄分” （分家析产）诸形态，其中抵、当、的流转形态发挥了土地的融资功能，抵、当 形态与现代民法意义上的抵押概念是不完全相同，抵、当形态既包含转移土地的用益权 给债权人，以抵偿债务人的债务，也包括原所有人继续占有土地使用权，而以土地所有 权抵偿债务人的债务；租佃的流转形态使土地的所有权与使用权相分离，土地所有人保 持土地的所有权，承租人占有土地的用益权；绝卖的地权流转形态使土地的所有权从所 有权人移转给买受人； “阄分”的流转形态是土地的所有权移转给被继承人。典卖的流转 形态使土地同时发挥了融资功能与使用权转移的功能，出典人保有土地的所有权，典权 人在约定的时间内享有土地的用益权。当事人双方完成交易是通过签订契约来完成，在 订立契约过程中，形成了一定的民间交易习惯。在考察清代国家法对地权流转形态的规 制当中，笔者发现清代国家法对地权流转的调整是粗线条的，在地权流转中由于国家法 的很多方面的缺位，没有一部专门的契约法规，以致在地权流转中出现了大量的民间习 惯，同时也产生了众多的纠纷，清代在处理这些纠纷中大多以当事人间的地权交易行为 当中形成的契约文书为凭据，而这些契约一般以在向政府交税过程中形成的红契最具法 清代民田地权流转的形态及法律规制：以清代契约为中心考察 5 律效力。清代官员在审理民事纠纷时都没有足够的实定规则可援引，他们一般会遵从双 方当事人在契约中意思的真实表达，依照儒家思想中情、礼、法来处理这些纠纷。因此， 清代官员面对地权流转中的出现的纠纷，往往会遵从习惯和参照国家法在仁、义、礼、 智、信的范围内自由裁量。 清代民田地权流转中的契约与现今的合同不完全是同一概念，它们的相似之处在内 涵上两者都是在商品交易过程中当事人的真实意思的表达。但是从形式上看两者是有很 多不同之处，现代社会中的合同在形式是非常完备，从要式合同上看，合同文书至少有 两份，当事人至少人手一份，然而清代晚期在引入大陆法系之前的部份契约在形式上看 往往是一方当事人写给另一方当事人的单契。从清代地权流转契约内容上看，有“从身 份到契约”的社会性质变化，因为订立契约双方并非完全是强者与弱者之间的对话，具 备了现代合同意思自治的契约表达。 清代由于对地权的流转在法律上没有一部完整的土地法规，对流转中出现的土地过 分集中、土地分割过小、租佃中过高的田租缺乏有效的国家法规制，大批农民可能走向 贫困，从而不可避免产生大批流民，引发社会动荡。中国目前地权流转中农民虽然可以 转包、出租、互换、转让等形式流转土地承包经营权，但由于现有的土地法规的局限性， 难以发挥土地用益权的最大化，导致资本投入土地的积极性受限。笔者认为清代地权流 转形态中的典卖形态可以引入到中国现阶段地权流转改革中来，实现土地的用益权功能 与融资功能完美结合。 关键词：地权流转；法律规制；典的现实价值 西南政法大学硕士学位论文 6 abstract the impact of the land system has been the progress and development of chinese civilization, the intrinsic motivation, a certain historical period, the circulation patterns of land ownership and transfer of land ownership level of the legal regulation of the historical period of prosperity and decline of civilization as a main reason for the people by studying the qing dynasty the form of transfer of land rights and the right of the qing dynasty to the circulation of legal regulations, the public can understand the qing dynasty fields specific form of the transfer of rights, land ownership is the legal transfer of functions, the qing dynasty to the right of the circulation system of law where the failure of todays chinas legal right to transfer the historical reference value. the right to transfer public land in the qing dynasty various forms is a lot of current research topics, study at home and abroad the right to transfer land in the qing dynasty people have some form of depth, but only things, there is no national law and regulations linked to inspection, officials in the qing dynasty and the circulation in the face of land ownership disputes arise is how to apply the law, national law and civil officials to deal with customary land rights in the transfer dispute is what kind of relations less exposition. in the process of thesis writing, i tried to land the right of the people from the qing dynasty lease transfer starting to contract as the center to inspect the public the right to transfer the form of land, the state law on land ownership in the process of regulating the circulation system to deal with disputes in the state officials customary law and civil relations. an empirical investigation of the methods adopted by the qing dynasty the right to transfer public land patterns are: arrival, when, tenancy, sale of code (loose-sold), must sell (du sell), sub-lots (the separation of analysis of production) from the form, which arrived in , when, to play the circulation patterns of the financing function of the land, arrived, when the form of civil law and the modern concept of the meaning of the mortgage is not exactly the same, arrived, when the form of both the transfer of the usufruct of the land to the creditors, the debtor to cover the debt, also includes the original owners continue to dominate the land use rights to land ownership and the satisfaction of the debt the debtor; tenancy so that the circulation patterns of land ownership and the separation of the right to use the land to maintain ownership of the land owner, lessee occupies land usufruct ; must sell to the right to transfer the ownership patterns of land transfer from the owner to the buyer; lots of the circulation 清代民田地权流转的形态及法律规制：以清代契约为中心考察 7 patterns of land ownership has been transferred to the heirs. code of circulation patterns to sell land at the same time played a finance function and the right to use the transfer function of retain ownership of the land who, in agreement time to enjoy the usufruct of land. both parties to complete the transaction through to completion of the signing of the lease, to enter into contracts in the process, the formation of a certain habit of civil transactions. study law in the qing dynasty to the right of the circulation patterns of the regulatory system, the authors found that the national law of the qing dynasty to the adjustment of the transfer of rights is broad-brush, and the transfer of rights in the law due to the lack of many aspects, not a special contractual regulations, so that the right to appear in circulation a large number of civil habits, but also produced a large number of disputes, the qing dynasty in dealing with most of these disputes between the parties to the right of trade among the instruments for the formation of the contract credentials these contracts generally pay tax to the government in the course of the formation of the legal effect of the most original title deeds. qing dynasty officials in adjudicating civil disputes when it is not enough rules could be invoked, they generally will comply with the parties in the contract the true meaning of the expression, in accordance with the confucian, lilly, france to deal with these disputes. therefore, officials in the qing dynasty to the right of the circulation in the face of the emergence of disputes, often to comply with the customs and state law in the light of benevolence, righteousness, courtesy, the letter of the scope of discretion. the right to transfer public land in the qing dynasty in the contract with the current contract is not entirely the same concept, their similarities both in the connotation of the process of commodity trading in the true meaning of the parties to express. formally, however, there is a lot different from modern society in the form of contract is very comprehensive, from the need to contract, the contract at least two instruments, a staff person at least, however, in the late qing dynasty prior to the introduction of civil law in the form of part of the lease terms are often addressed to the other party a party to the single-lease. the transfer of rights from the qing dynasty to the contract point of view, there is from status to contract change the social nature, as not to contract the two sides is strong and the weak dialogue with the modern contract express contractual autonomy. qing dynasty as a result of the transfer of land ownership in the law of the land is not a complete regulations, appears to flow in over-concentration of land, land subdivision is too small, too much tenancy in the absence of effective national laws and regulations system, a 西南政法大学硕士学位论文 8 large number of farmers may become poor, thereby inevitably produce a large number of displaced persons and trigger social unrest. chinas current flow to the right of farmers can subcontract, lease, exchange, transfer and other forms of transfer of land contract the right to operate, but because of the existing land laws and regulations of the limitations, it is difficult to play the right of land use to maximize the benefits, leading to capital investment land limited enthusiasm. i believe that the right of the qing dynasty to the circulation patterns in the form of the code, the sale could be introduced to china at this stage in the reform of the transfer of rights to land usufruct of features the perfect combination of features and financing key words: land ownership transfer; legal regulations; the reality of the value of code 清代民田地权流转的形态及法律规制：以清代契约为中心考察 9 引言 田土,是中国五千年文明得以存续的物质条件，同时也是一个王朝盛衰的内在动因， 地权流转折射出历代的兴衰。对清代的地权流转的法律调整的分析可以探寻清代土地的 地权结构模式、地权流转的各种形态和国家法对地权流转的控制力。清代承袭明代的土 地制度的同时，也对土地制度有所发展。清代地权结构模式有官田、官庄、民田、屯田。 官田指公有之地，包括没收地、学田、籍田（天子亲耕之地） 、祭田（皇帝赐给圣贤之后 裔，充祭祀之费地） 。官庄指清入关所有王室八旗圈占之地；民田有二，一是民赋田，为 民间恒产，听许买卖转移之赋税地；二是更名田，是明朝藩属之所领，至清改为民田者。 屯田指清政府在边疆或军事重地募民开垦属官有之地。本文以探究清代民田地权流转中 出现的契约为中心，来考量国家法对其的规制。清代民田地权流转的主要形态有：抵、 当 1、租佃、活卖（典卖） 、绝卖（杜绝找田） 、卖田租、捐赠、 “阄分” （分家析产）诸形 式。然而在地权流转中出现的地权契约文书以及出现的纠纷是如何进行法律的调整，国 家法对地权交易中的习惯和违法形态是如何规制的，及清代地权流转形态中存在的、对 我们时下农村地权流转中具有现代借鉴价值的民事法律制度，更值得我们深入地研究和 发掘，能更好地为时下农村土地流转提供制度上的理论泉源。当前中国实行的农村土地 承包制实际上是农民对国家拥有所有权的土地进行有时间限制的租佃，由于实行分田到 户时的生产技术与管理方法的低下，最适合小规模经营，于是在租佃制度下土地可以分 给有效率的小农户去经营。但到了现代，农业生产技术要求大规模经营，于是将小业户 的土地必须流转给专业的经营者，形成大农场，以便提高农业生产的效率、农产品的质 量，如何建构现时中国地权流转的法律形态具有重大意义。时下中国农民人口约有 9 亿， 如果土地流转出去后，如果农民没有了生活来源有可能造成社会的动荡也是中国人必须 思考并必须加以解决的法律难题。对清代地权流转形态和国家法对地权流转的法律调整 进行考察可以让时下中国农村土地流转中出现的瓶颈的解决办法提供一些思路。 1 笔者认为清代民事交易中的“抵”的含义不完全与现代从西方话语世界里传来的“抵押”相同，清代的“抵”内 容的范围要比现代民法中的“抵押”要广， “抵”的债务人可以在不能履约时把标的物的所有权移转给债权人；或者 在不能履约时只把标的物的使用权在一定期限移转给债务人无偿使用；或者用标的物上的收益权来“填还本利” 。而 现代民法中的“抵押”指为担保债务和履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产的抵押给债权人的， 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 西南政法大学硕士学位论文 10 一、地权流转形态之一：土地“抵”债契约与“当”债契约的一、地权流转形态之一：土地“抵”债契约与“当”债契约的 形态及法律规制形态及法律规制 （一）地权“抵”债契约的形态 清代地权所有人或使用人有特殊情况下急需用钱时因手头缺钱时往往用土地的所有 权或使用权或土地上的收益作为“抵” ，向债权人借钱，此处的“抵”与现代民法概念上 的抵押存在着极大的不相同。 现代抵押权是对于债务人或第三人不移转占有而提供担保 的不动产及其他财产，优先清偿其债权的权利。清代用地权作抵与现代民法中的抵押是 有区别的。清代抵偿关系的设立，一般是采取订立借贷契约中规定抵偿权的方式。兹引 录一例如下： 清康熙四十二年（1703 年）休宁县项福生借银约 立借约人项福生，今因缺少使用，今借到汪名下本纹银乙两整，其银两每年 加谷利四斗， 其有来年八月交谷利清白。 如迟， 将窝下田乙丘二亩七分抵还不误。 借约存照。 康熙四十二年十二月 日 立借约人：顶福生（押） 中见人： 毕君达（押） 2 此则借贷契约中具有现代民法特征，即抵当的标的物不移转占有，债务人项福生用 他的窝下田乙丘二亩七分作抵押，言明如果违约，将田的所有权直接归入债权人汪姓名 下。现代民法订立这样的流质抵押条款是法律所禁止的。 那么是不是所有的“抵”意味着债务人不能履行义务时债务人的土地所有权就直接 归入债权人的名下呢？ 来看一则“抵”债契约： 清乾隆二十五年（1760 年）开泰县毛来廷借银契约 立借约人毛来廷，今因生理，缺少银用无出，自己问到穆姓醮会上众人穆连 生等，揭借过纹银四十八两整，入手领回应用。其银言定每月二分五厘行息，不 2 张传玺： 中国历代契约会编考释 （下） ，北京：北京大学出版社，1995 年第 1 版，第 1569 页。 清代民田地权流转的形态及法律规制：以清代契约为中心考察 11 得短少。如无银还，将曲尺田一丘作抵，约谷十石，任从耕种，不得异言。今恐 无凭，立此借约为据。 乾隆二十五年七月二十五日亲笔立。 3 此处抵标的物也是债务人不转移占有，但在债务人违约时抵债时的标的物的所有权 是否转移？笔者认为此契约应当不是转移其地的所有权，笔者推断如果债务人违约，债 权人享有在此田地上耕作，以耕作的收获来充抵偿债务，即债权人在债权期间享有土地 的用益权，债权人收回自己的债权后该田地的用益权回归债务人。这种以土地的所有权 作抵当的在清朝的契约中不多见，原因是以土地的所有权用作抵偿债务，债务人一旦违 约，土地所有权可能将永远丧失。地产是农民生存的根本，除在非常情况下外一般是不 会随意拿土地所有权作抵偿债务的。 （二）地权“当”债契约的形态 “当”在清代的地权流转中也是常见的形态之一，现今一些学者把“当”认为只是 发生在动产间流转的形态，如当急需用钱时而手头又没有钱时债务人通常把自己的动产 以低于原动产的价值“当”给债权人的行为。笔者不认同这种看法，在清代“当”也发 生在不动产间的流转中。为什么会发生在不动产之间的流转中呢？笔者认为当地权所有 人或使用人想典卖自己的地权时，可此时债权人不愿意典买，债权人只想以出借货币以 获得利息，此时地权所有人或使用人会以“当”的形式来获得急需的货币。兹引录一则 “当”的契约如下以说明： 清顺治八年（1651 年）休宁县黄阿金当田契 廿四都七图立当契人黄阿金， 今因缺少钱粮无办， 自情愿央中将自己田乙丘， 土名沈家等丘，系岂字号、新丈盖字 号内取谷租四砠，计税 ，其田东至 ， 西至 ，南至 ，北至 ，今将四至内立契出当与本都一图许 名下为业，议作 时值价银八色贰两四钱正。言定递年取租作利，其银随手一并收足。倘有重复交 易一切不明等情，尽是出当人之（支）当，不涉受当人之事。其田约至三年内取 赎，如过期不取，当契准作卖契，无得异说。今恐无凭，立此当契存炤（照） 。 顺治八年六月 日立当契人黄阿金 3 同上注，第 1571 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 代书侄 黄君调 中见亲 许于时 前项契价银当日随手一并收足。同年月日再批。4 此“当”债契约中，债务人以自己的地权所有权作现代民法意义上抵押来获得借 款，同时以该幅土地上的收益作为借款的利息，并且如果到时不能还款时以该幅土地的 所有权作为现代民法意义上的抵押给债权人。此时的“当”与“抵”的概念相差无几， 两者都发挥了土权的融资的功能。 （三）国家法对土地“抵” 、 “当”关系的规制 清朝对借贷关系作了法律规定： “凡私放钱债及典当财物， 每月取利， 并不得过三分， 年月虽多，不过一本一利。违者，笞四十。以余利计脏重者，坐脏论，罪止杖一百。 ”5 大 清律例禁止高利贷，律后注明如借当银一两，按每月三分取利，至一本一利时止。同时 对抵、当作出规定： “若准折人妻妾、子女者（奸占，即从和奸论）杖一百。强夺者，加 二等。 （杖七十，徒一年半）因而奸占妇女者，绞（监候。所准折强夺之） 。有人口给亲， 私债免追。 ”6 沈之奇注解： “私放钱债，因其违约不还，不告官司而恃强夺去欠债人之 孳畜产业者，杖八十，彼此情愿，自弗论也。 ” 对债权人与债务人之间没有约定 抵、当的，债权人是不能强行拿债务人的产业充作抵偿的，如果是双方当事人之间约定 以标的物作抵当的，从其约定。债务人以地权作抵、当的，法律是不予干涉的，且对地 权的所有权与使用权作抵、当的法律没有进行细化，如抵、当的标的物是否转移占有、 是否可以处分、是否可以设定再抵、当，法律是没有规定，一任当事人双方约定。 （四）清代地权流转中的“抵” “当”的法律功能 在清代自给自足的农业社会中，由于商品经济不发达，更缺乏资金的融资机构，在 乡土社会的农村，一旦农民家庭发生天灾与人祸，急需现金而又不能从其他途径获得资 金时只能以自己的地权的所有权或使用权作为“抵”或“当” ，以便获得急需的资金。此 4 张传玺：同注 2，第 1491-1492 页。 5 怀效锋： 大清律辑注 （上） ，北京：法律出版社，1998 年第 1 版。第 365 页。 6 同注 2，第 365 页。 清代民田地权流转的形态及法律规制：以清代契约为中心考察 13 时土地通过“抵”或“当”就发挥了其融资的法律功能。债务人通过“抵”或“当”形 式获得其急需的资金；当然，其中也会因为其有燃眉之急，或是家庭极其贫困，也容易 导致地权所有人或使用人由于诸种原因而丧失其土地的所有权或使用权。 二、地权流转形态之二：土地租佃形态及法律规制二、地权流转形态之二：土地租佃形态及法律规制 土地租佃，指土地的所有者将土地交给佃农耕种，并向佃农收取地租的一种民事交 易关系。清代的中后期，随着土地兼并的加剧、土地买卖的盛行，人口的增长，土地所 有者与劳动力所有者之间必然产生租佃关系的范围也随之扩展，成为土地使用权流转活 动中最基本的经济关系，顾炎武在日知录说“吴中之民，有田者什一，为人佃作者 什九。 ”7 （一）土地租佃契约的形态 清代土地租佃关系的确立，通常采取订立土地租佃契约的方式。现引录一例如下： 立佃约某人今佃到岳麓书院文昌阁祭田陆石，地名三斗冲，水塘三口，独管 独荫。 每年议纳府斛租谷肆拾石， 秋收送至书院上仓， 外无杂项供给， 凭引进出， 备佃规九五色钱平银壹佰陆拾两正。徜租谷不清，即逐佃户出庄，将佃规银两照 时价扣除。或遇大旱，请凭堂夫、四斋斋夫眼同收割，将所收之谷作三股分开， 以一股作租谷送仓，佃户应得二股。小旱不得藉口减租。其山场围山荒山皆佃户 蓄禁取用，不得任人偷树进葬。各塘基务须佃户每年修筑完固，随时收水。如或 疏漏，亦不得求减租谷。如佃户不种，将原色银两退还。住屋一所，正屋厦屋厢 房槽门共九间，屋内桁条、楼栿、门片俱全，日后佃户出庄稍有损坏，照时价扣 赔。其田亩正饷粮米册名七都岳字一区文昌阁户下。每年秋收，佃户承领租谷贰 石伍斗完纳粮饷，倘漏完，系佃户赔缴，所收每年串票，退田之日交出。又每所 二月初三日，祭牛一牵，亦系佃户先年承领，扣存租谷贰石伍斗买牛喂养。候祭 祀，先一日宰杀眼爓洗听用，祭后全牛皮肉退交佃户发卖，以上承完粮饷，买杀 7 顾炎武： 日知录卷 10。苏松二府田赋之重。北京：商务出版社，1995 年第 87 页。 西南政法大学硕士学位论文 14 牛牲共扣谷五石，只送参拾陆石租谷上仓。自佃之后，如有漏完粮饷贻误祭牛及 为非作歹等事，任书院送究。此据。 嘉庆丁丑年 月 日 立租约人： 中见人： 嘉庆丁丑岁冬月上浣沩宁彭名曜勒石 8 土地租佃契约是土地所有人与佃农之间协议后有条件的让与土地使用权的文书，它 有以下契约必备条款，其一，租佃标的物的详细情况，它包括土地的所有人、性质、数 量、位置等。是租佃关系成立的必备要件，必须清楚，一一写明。其二，地租数额。在 土地租佃时，承佃人在得到土地所有人的土地使用权后，必须按约定的时间交纳地租， 交纳的数额一般情况下是按定额租制（固定数额）原则来确定；为了避免水旱天灾带来 的风险，佃户通常会与土地所有人约定按分成制交纳地租，即按土地上收成比例分配土 地上的收获。如上例契约中规定如遇大旱时，双方在庄稼成熟时共同收割，租佃人将收 成的三分之一交给地主。其三，佃户缴纳田租的期限。有一年一次性交清者，称“秋成 之日送还” 、 “遇冬下办还” ；还有一年内分期交纳者，称“早六冬四理还” 、 “照季理还” 。 其四，佃户交租方式，一种是由佃户将地租“挑赴某处仓所交纳” ，或“挑运到宅交纳” ， 其运输费用由佃农无偿提拱；其五，承佃人的权利和义务。承佃人有权耕种地主土地并 收割庄稼的权利。承佃人有按约交纳地租的义务，并不可因懒惰而抛荒，也不能私下将 土地转佃第三人；其六，田主的权利与义务。田主有按约收取地租的权利，佃农欠租， 田主可撤佃或换佃，田主有将自己所有的土地交给佃农耕种义务，不能一田二佃；其七， 违约之责任。多数契约约定承佃人须缴纳一定的押金，以便地主在承佃人违约时扣除给 其造成的损失，名为押租，是一种租金保证制度。此时，地主可另行招佃，承佃人“不 得执占” 。田主违约，佃农可不放弃对土地的耕种权。其八，保人、中人的义务和责任。 一般情形下，佃户承佃，须托保人或中人担保和作证，以保证租佃契约能得到确实地履 行，并可作为发生纠纷发挥证人的作用。佃农违约，契约会规定保人还应担保“甘当代 还”的连带责任；其九，签订租佃契约的时间；其十，订立租佃契约人、中人或保人、 代笔人签字画押。 （二）土地租佃关系的法律规制 8 朱汉民： 岳麓书院士 ，湖南；湖南大学出版社，2005 年 9 月第 2 版。第 123 页。 清代民田地权流转的形态及法律规制：以清代契约为中心考察 15 为避免豪强地主欺凌佃户， 大清律例刑律中： “威逼人致死”律条规定： “凡因 事（户婚、田土、钱债之类）威逼人致死（自尽）死者， （审犯人必有可畏之威）杖一百。 若官吏公使人等，非因公务而威逼平民致死者，罪同。 （以上二项）并追埋葬银一十两。 （给付死者之家） 。 ”9 “威力制缚人”律条后例二规定： “凡地方乡绅，私置板棍，擅责 佃户者，照违律议处；衿监革去衣顶，杖八十，照例准其收赎。如将佃户妇女奸占为婢 妾者，绞监候。如无犯奸情事，照略卖良人为妻妾律，杖一百、徒三年；妇女给亲完聚。 该地方官不预行严禁，及被害之人告理而不即为查究者，照徇庇例议处。至有奸顽佃户， 拖欠租课，欺慢田主者，杖八十。所欠之租，照数追给田主。 ”10该条例表明田主与佃户 没有人身依附关系，如佃农主观上故意欠租、不交租，会受到八十下的杖责，如数交清 地租，但田主不能用私刑责罚佃户，也不能用佃户的妻女抵偿田租。此一关系对于小农 社会经济的整个秩序无疑至关重要，大清律例在这一问题上，规定得相对较为完善。同 时规定当租佃争议引发人身伤害或人命案时会动用刑律来规范之。 清嘉庆 17 年直隶司上 报刑部复核的一个案子： 一地主喀拉泌公旗属下家奴色尔丹因佃户程文发欠租引发争议， 色尔丹命令另两个家奴将程文发打死，刑部定性色尔丹等人的行为属威力制缚人，同意 判决色尔丹绞刑，另两个奴才杖刑。11对租佃内容上由双方当事人自由约定，法律没有 过多干预。但清律的指导原则却是分明的：法律要强制佃户交纳佃租，因此也维护田主 收取地租的权利。 随着商品经济的发展和主佃关系的变化以及人口增加，清政府为缓减矛盾，对租佃 关出现的地主毁约增租、地主预收田租的问题也作出了一些调整。据清朝续文献通考 卷六田赋考六记载： “旗人夺佃增租例禁极严。自乾隆五年议定原佃若并未欠租而庄头 土豪无故增租夺种者，审实治罪。 ”又卷七田赋考七载： “乾隆五十六年奏准，民人佃 种旗地，其原佃额租本轻，现有别佃情愿增租及情愿自种者，均由业主自便。从前不许 增租夺佃之例停。 ”但到了嘉庆五年由于夺佃增租发生混乱，又奏准“民人佃种旗地，仍 照旧例，不许地主夺佃增租。 ”又恢复了原来的禁令。针对民间出现的预租习惯，清政府 也作出了规定。 皇朝文献通考卷十载，乾隆五年颁文：运军额设屯田，止许得当年租 银，不得“立券预支” 。乾隆五十七年又议：民人租种庄头园头地亩，只准按年交租，该 9 田涛、郑秦： 大清律例 ，北京：法律出版社，1999 年 9 月第 1 版。第 438 页。 10 同上注，第 454 页。 11 （清）祝庆祺、鲍书芸、潘文航、何维楷编： 刑案汇览 ，北京：北京古籍出版社，2004 年 4 月第 1 版。第 1406 页。 西南政法大学硕士学位论文 16 庄头等毋得预年支取，倘仍向预支，许佃户呈控。12 地主与佃户一旦签订了租佃契约，就会产生法律效力，双方都应自觉遵守，不可随 意违背。这样有利于稳定租佃关系，稳定社会秩序。台湾淡水档案中何郭氏一案，该妇 状告佃户叶从青等人拒付所欠十一甲土地的地租。事实证明叶氏等当初租种时还是一块 荒地，不得不自筑堤坝和水池。结果双方都同意头三年减低租额。但后来叶氏等仍想继 续按降低了的租额交纳。知县在查验租地文契条款之后，勒令他们如数纳租，补欠何郭 氏地租（淡新 22101，1868.6.1822） 。13衙门作出的判决遵从了当事人双方的契约， 体现了一定的契约自由。 当然，地方县官一般会按律例的原意来保护佃户免受田主欺凌。但有时也不会完全 按契约的规定来判决。例如淡水的一名巡检许其芬意欲加租换佃，谎称是因为原来这项 交易的中人要退“保” 。县官起初完全同情巡检一方，但在获悉实情后，判决佃户黄一志 得继续租捉种此地，但是调高了地租（淡新 22431，1887.1.2468。14淡水县官是运 用了内心的公平原则来对此案作出判决，出佃方因田价上涨，想提前解约，而承租方自 然不愿意，淡水县官为使双方的利益的得到平衡，又突破了契约自由原则。判决维持租 佃关系，承租方需在原地租额上适当增加地租。此判决维护了契约关系，达到稳定社会 秩序的作用。 （三）清代地权流转中的“租佃”法律功能 清代租佃是田主具有土地的所有权，佃农出“佃价” ，承担纳租义务，得到土地耕种 权，即佃农获得田主土地的使用权，佃农按约纳租，田主不可随意退佃。但佃农不按时 纳租或不纳租，田主返还其“田价” ，可另行换佃。佃农无权擅自将自已耕种的土地转卖 或转佃他人。佃的法律功能使田地的所有权与使用权相对分离，土地的使用权得到流转， 使土地能得到充分利用。但是，佃的设立由田主与佃户相互约定，对民间佃的具体规定 如佃的期限、田租数量多少等清政府是没有具体的规定，一旦发生纠纷，县官一般倾向 于保护地主土地的所有权与收租权。同时，清政府对田租数额没有限定，容易造成因人 12 孔庆明、胡留元、孙季平： 中国民法史,吉林：吉林人民出版社，第 1 版。第 620 至 623 页。 13 黄宗智： 清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践 ，上海：上海书店出版社，2007 年 1 月第 1 版。第 69 页。 14 同上注，第 69 页。 清代民田地权流转的形态及法律规制：以清代契约为中心考察 17 口增加而导致佃户受到加重剥削的结果，佃农的生存条件容易恶化，极易引发社会动荡。 （四）土地永佃制的形态以及国家法对其规制 从土地出佃关系进一步发展，永佃制随着民间习惯发展起来。永佃制是指佃农对土 地享有永佃权的制度。永佃权指一种独立的产权，享有永佃权的农户对于这块土地有充 分的使用权，可以自由决定种植何种作物，如果不愿自己耕种，则可将此权转移给他人， 包括转租给其他佃户、遗赠给子女、在市场上出典或出售。永佃权卖断出售时，价格由 买卖双方自行协商决定15。永佃权的取得方式有多种，其一种是佃农在租佃田主土地时， 双方协商佃农从事土地改良，使贫瘠的土地改造成良田后，田主承认“田皆主佃两业” ； 其二是佃农预付很高的押租金，以换取“永远耕种”的契纸；其三：田主因欠他人之债， 田主与其债权人约定债权人可以在一定时期或永远耕种债务人的田地，或者出卖田租， 土地的所有人保有所有权，而把田面权出卖给他人；其四：清代通过开垦私有荒地或国 有荒地，开垦人可以获得田面的永佃权，也是永佃权的取得之一。由这种永佃权进一步 转为对田亩的所有权。据钦定户部则例田赋二载：甘肃有业民田，其初系佃户垦荒， 藉绅衿出名报垦，自居归佃户，立有不许夺佃团约者，准原佃子孙，永远承耕，业主不 无故换佃。佃户有意抗租，至三年以后者，准告官驱逐，田归业主。其偶有逋欠，止许 控追租粮，不许藉词夺佃。若业主将田别售，令将原垦佃户姓名并租粮数目，契内一一 注明，悉仍其旧。业主或欲自种，应合计原地肥瘠，业佃均分，报官执业。藉绅衿出名 报垦，就可以获得对所垦土地的永佃权，业主不准转佃、夺佃或出卖。如果为业