（诉讼法学专业论文）刑事和解制度探究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 近年来，我国多个省市司法机关对于刑事案件被告人赔偿被害人损失并取 得被害人谅解、双方达成合意的情况，采取了对被告人减轻或者免除刑事处罚 的处理，此种尝试引发了社会各界的广泛关注，甚至产生了“赔钱减刑 的质 疑，专家学者也都对此褒贬不一。笔者认为，虽然各地司法机关具体操作制度 的名称不同，但蕴含着相同的精神内核，这就是本文要探讨的刑事和解制度。 刑事和解制度旨在通过中立调停人的帮助，加害入与被害人双方在对话、协商 的过程中达成合意，以期能够最大限度的弥补被害人因犯罪行为所受的身心创 伤，修复被破坏的社会关系，并且将加害人的赔偿情况作为对其减轻或免除刑 事处罚的依据，使得刑事纠纷得以最终解决。与以国家本位观为基础的刑事司 法制度不同，刑事和解制度将加害人与被害人双方作为刑事纠纷解决的主体， 变传统的报应正义为复合正义，更加关注因加害行为造成的损失弥补和社会关 系的恢复，最终达到社会和谐的目的。此外，笔者认为，我国现实司法土壤中 存在的刑事和解制度与国外倡导的“恢复性司法一是不同的概念。西方恢复性 司法是在以被害人为导向的刑事保护政策思潮之勃兴和以罪犯为中心的监禁、 矫正政策失败的基础上对传统刑事司法制度的反思与批判，其核心的思想在于 沟通、协商、恢复，刑事和解制度则是众多纠纷解决机制中的一种具体操作方 式。我国的刑事和解有着自身的存在基础和生长环境，与国外的恢复性司法存 在着差异，但二者在精神理念和价值取向上有着共通性，对国外刑事和解制度 理论与实践的分析有助于更好的把握刑事和解作为一种纠纷解决制度的内核。 因此，本文在对刑事和解制度进行理论溯源和价值分析，并比较域外主要操作 的基础上，结合我国司法实务界具体的实践，以期能够对我国刑事和解制度化 提出一些不成熟的建议。全文共分为以下几个部分： 第一部分为刑事和解制度的内涵界定。通过对引言部分案例所引发的有关 “赔钱减刑一问题的厘定，以及与相关概念的比较，对本文所要论及的刑事和 解制度进行理论界定。 第二部分为刑事和解制度的理论基础。主要从被害入保护理论、刑法谦抑 理论、刑罚个别化理论、刑事契约理论以及多元化纠纷解决机制理论等几个方 山东大学硕+ 学位论文 面对刑事和解制度的理论基础进行论述。 第三部分为刑事和解制度的价值分析。刑事和解制度的价值是多元化的， 本部分主要从效率、和谐、人权保障等角度对其进行分析。 第四部分为刑事和解制度的域外比较研究。此部分介绍了刑事和解制度在 国外的主要模式，并在比较几个代表国家的具体实践的基础上对域外刑事和解 制度进行了简要分析。 第五部分为我国刑事和解制度确立的正当性分析。此部分首先从司法机关 面临的问题、加害人与被害人双方的意愿、立法的缺失等不同角度对确立刑事 和解制度的必要性进行分析；其次从文化视角、刑事政策、现行司法制度、各 地司法机关的实践操作等几个方面对确立刑事和解制度的可行性进行论证；再 次，从刑事和解制度与传统刑事司法理念的冲突以及可能造成的负面影响方 面，进行刑事和解制度确立的障碍分析。 第六部分为我国刑事和解制度的架构。主要从刑事和解制度适用的前提、 范围、阶段、模式选择、程序运作以及刑事和解协议的效力等方面对我国刑事 和解制度的确立提出建议。 关键词：刑事和解；被害人保护；效率；和谐；契约 2 工柚、。x 7 a 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h e s ed a y s ，i nc h i n a ，j u d i c i a li n s t i t u t e sb e c a m et oa c c e p tt h eu n d e r s t a n d i n g a n da g r e e m e n tb e t w e e nt h ec r i m i n a la n dt h ev i c t i m sa n do nt h eb a s i st h e r e o f l i g h t e n e de v e nr e l e a s et h ep u n i s h m e n to ft h ec r i m i n a l t h e s ep r a c t i c e sa r i s e sm u c h a t t e n t i o na n do p p u g n s ，a n dp r o f e s s o r sh a v ed i f f e r e n to p i n i o no nt h e m t h ea r t i c l e b e l i e v e st h e r ea r ed i f f e r e n tp r a c t i c e si nd i f f e r e n tr e g i o n s ，t h eb a s i ci d e ao ft h e s y s t e ma n dp r a c t i c ei st h es a m e t h ep r i n c i p l es u p p o r to fi ti sc r i m i n a lm e d i a t i o n c r i m i n a lm e d i a t i o ni sas y s t e mt h a tc r i m i n a la n dv i c t i m ，b yt h em e d i a t o r , r e a c ha n a g r e e m e n tb yc o m m u n i c a t i o na n dn e g o t i a t i o n ，i ft h es a m ei sa c h i e v e d ，c r i m i n a lc a n b er e l e a s e df r o mt h ed a m a g e ，b o t hp h y s i c a la n dm e n t a l i ti sad e s i r a b l es o l u t i o nt o f i n a l l ys e t t l et h ec r i m i n a ld i s p u t e s d i f f e r e n tf r o mt h ec r i m i n a ls y s t e mb a s e do n a u t h o r i t y , c r i m i n a lm e d i a t i o ni sb a s e do nt h es u b j e c to fb o t hc r i m i n a la n dv i c t i m a n dp u t sw e i g h to nc o m p e n s a t i o na n dr e s u m eo fo r d e r t h ef i n a lo b je c to fc r i m i n a l m e d i a t i o ni sh a r m o n yo fs o c i e t yr a t h e rp u n i s h m e n t m o r e o v e r , c r i m i n a lm e d i a t i o n i sd i f f e r e n tf r o mj u d i c i a lr e s u m i n g j u d i c i a lr e s u m i n gi sa c o m p l i c a t e ds e r i e so f p r a c t i c e s ，s u c ha s ，c o m m u n i c a t i o n ，n e g o t i a t i o na n dc r i m i n a lm e d i a t i o n ，t or e a c h t h eg o a lo fp r o t e c t i o no fc r i m i n a l s c r i m i n a lm e d i a t i o ni nc h i n ai sd i f f e r e n tf r o m o t h e rs y s t e m sb e c a u s eo fs p e c i a lf o u n d a t i o na n dc o n d i t i o n s t h e r e f o r e ，t h i sa r t i c l e a n a l y s e st h ep r a c t i c eo fc h i n aa n do nt h eb a s i so ft h a tp r o v i d e ss u g g e s t i o na n d p r o p o s a l so nc r i m i n a lm e d i a t i o ni nc h i n a t h ea r t i c l ei sc o n s t i t u t e db ys i xc h a p t e r s ：c h a p t e rii sd e f i n i t i o no fc r i m i n a l m e d i a t i o n c h a p t e ri ii st h e o r yo fc r i m i n a lm e d i a t i o n i nt h i sc h a p t e r , t h ea r t i c l e i n t r o d u c e sp r o t e c t i o no fv i c t i m s ；m o d e s to fc r i m i n a l l a w ；s p e c i f i c a t i o no f p u n i s h m e n t ；c o n t r a c tt h e o r ya n dm u l t i p l i s mo fr e s o l u t i o n c h a p t e ri l li sv a l u eo f c r i m i n a lm e d i a t i o n i nt h i sc h a p t e r , t h ea r t i c l ei n t r o d u c e s m a n yv a l u e s o f c r i m i n a lm e d i a t i o n ，s u c ha s ，e f f i c i e n c y , h a r m o n ya n dh u m a n r i g h t s c h a p t e ri vi s f o r e i g ns y s t e m so f c r i m i n a lm e d i a t i o n t h i sc h a p t e ri n t r o d u c e sp r i n c i p l em o d e l s a n dd i f f e r e n tp r a c t i c ei no t h e rc o u n t r i e so fc r i m i n a lm e d i a t i o n c h a p t e rvi s 3 j u s t i f i c a t i o no fc r i m i n a lm e d i a t i o ni nc h i n a i nt h i sc h a p t e r , t h ea r t i c l ej u s t i f i e s t h es y s t e mb yd i s c u s st h en e c e s s i t y ，p r a c t i c a b i l i t ya n do b s t a c l eo fc r i m i n a l m e d i a t i o n c h a p t e rv ii ss t r u c t u r eo fc r i m i n a lm e d i a t i o ni nc h i n a t h ea r t i c l e c o n s t r u c t sas y s t e mo fc r i m i n a lm e d i a t i o nb yd i s c u s s i n gc o n d i t i o n s ，s c o p e ，s t a g e s ， m o d e l sa n dp r o c e s sa n de n f o r c e a b i l i t ya n dr e l i e f k e yw o r d s ：c r i m i n a lm e d i a t i o n ：p r o t e c t i o no fv i c t i m s ：e f f i c i e n c y ：h a r m o n y ： c o n t r a c t 4 跏，苦谚 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名： 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：乙年导师签名：牡日期：拙 山东大学硕： 学位论文 引言 2 0 0 5 年6 月2 5 日早上6 时多，2 l 岁的北京大学医学部大二学生崔培昭，在 北京世纪坛医院宿舍内被同班同学安然杀害。检察院指控，今年2 2 岁的北京人安 然与同学崔培昭素有矛盾。案发时，安然在世纪坛医院教学楼西侧三至四层楼梯 处与崔培昭相遇，并因琐事发生争执。后安然在追赶崔培昭到四楼平台时，用事 先藏匿在四楼门后的菜刀猛砍崔培昭头面部、颈部等数十刀，并用随身携带的尖 刀刺扎崔培昭背部两刀，崔培昭因被砍切颈部伤势过重而死。作案后，安然逃回 寝室，将作案时所穿的衣服、鞋及作案工具藏匿在衣柜内。案发当天安然被警方 查获归案。 2 0 0 6 年3 月1 4 日，北京市第一中级人民法院对“北大学生八十余刀杀死同 学案一刑事部分做出判决，被告人安然一审被判处死刑，缓期两年执行。双方家 长曾就民事赔偿部分达成调解，安然赔偿死者崔培昭父母4 0 万元，崔家自愿撤诉。 在检方对安然提起公诉的同时，死者崔培昭的家属提起刑事附带民事诉讼，要求 安然和北京大学共同赔偿4 0 万余元。第一中院认为，北京大学不是刑事附带民事 诉讼的合适被告，驳回了对北京大学的起诉。 据介绍，受害人崔培昭是河南人，是家乡第一个考上北大的学生。安然是北 京人，从小学习优异，最后高分考入北大。刚入学时，安然和崔培昭及另外两人 同住一宿舍，他和崔的关系非常不错，经常一起吃饭、打水、自习，但这一切都 好景不长，由于安然性格脾气古怪偏执，与同学关系渐渐疏远，他们两人的关系 也就比较远了。但崔培昭一直与其他同学的关系相处融洽。有很多同学向校方反 应安然性格有问题，而校方也曾建议其接受心里干预。 安然的母亲作为辩护人，对检方提供的安然属于完全刑事责任能力人的精神 鉴定提出异议，要求重新鉴定，并且认为对于惨祸的发生，学校和同学们都有一 定责任，对于安然这样个精神有问题的学生，同学们不但没有帮助他关心他， 反而歧视他排挤他，甚至集体给学校写信要求开除安然。她曾经声泪俱下地向法 庭求情，。给安然一次重新做人的机会。我国法律也有判处死刑不立即执行的规 定我也是个母亲，我的心情也和你们样，我非常理解死者的父母。同时我 。参见北大。安然命案”：并非情杀 载搜狐新闻：h t t p ：n c w s s o h u c o m 2 0 0 6 0 3 0 6 n 2 4 2 1 5 1 5 4 0 s h t m l 山东大学硕士学位论文 也向死者的父母表示诚挚的道歉一而对于安然的母亲来说，纵然安然有心理 疾病，纵然他犯下不可饶恕的罪行，那依然是她的儿子，为了求得原告的谅解， 为了法官在做出最后判决前能酌情考虑从而保住儿子的性命，5 l 岁的她奔走在亲 朋好友之间，希望能筹足原告提出的4 0 5 7 6 8 元赔偿款。 安然的死缓判决生效的消息一经传出，一时之间舆论哗然，网络上产生了激 烈的讨论。很多网友纷纷对此表示愤慨，认为法律的公正与尊严遭到了破坏，造 成这起手段恶劣、情节严重命案的元凶竟然不需要“偿命”! 即便不可否认安然的 精神状况和心理问题对命案的发生有一定的影响，学校在心理疏导方面也确实存 在过失，但最终的死刑缓期两年执行的判决还是让人与被告母亲赔偿被害人父母 4 0 万联系起来，并发出了是否“花钱买命 的质疑。 也有的网友对第一中院的 判决表示认同，认为这符合我国“少杀、慎杀 的刑事原则，体现了刑法的人文 关怀。 无独有偶，广东省东莞市两级法院审理的刑事附带民事案件，经过法官调解， 被告人通过悔罪并积极补偿被害人经济损失而获得刑事减刑的案例已经超过3 0 宗，经媒体报道后被称之为“赔钱减刑 ，更是引发了法律学术界和实务界的争鸣。 北京市法院和东莞法院的尝试，就是本文所要论及的刑事和解制度，上海、湖南、 安徽、浙江等省级司法机关都制定了有关刑事和解问题的文件，并据此展开了一 系列的实践活动。刑事和解作为一项新兴的制度，有着很大的研究空间，本文拟 从刑事和解制度的内涵界定、理论基础以及价值分析、域外比较、我国刑事和解 制度存在的正当性及具体架构等几个方面，以我国各省市司法机关的实践为基础 对刑事和解制度进行研究，以期能够为我国刑事和解制度的立法和司法完善有所 助益。 。 参见北大男生 8 0刀砍死情敌死缓生效 载中华网新闻： h t t p ：n e w s c h i n a c o m z h _ c n s o c i a l 1 0 0 7 2 0 0 6 0 4 11 1 3 2 3 6 9 1 5 - 1 h t m l 。 参见北大学生安然杀人判死缓有无。用钱买命。嫌疑? 载天益社区t h t t p ：b b s t e c n c n v i e w t h r e a d p h p ? t i d - - - - - 9 6 6 3 9 簟参见法院尝试。赔钱减删。惹争议 ，载法治在线：h t t p ：n e w s c e t v l n ，i a w ，2 0 0 7 0 3 2 9 ，1 0 5 5 5 5 s h t m l 2 山东大学硕士学位论文 刑事和解制度的内涵界定 在对刑事和解制度进行框定之前，笔者认为有必要对于前文所引出的“赔钱 减刑 问题进行分析。北京中院和东莞两级法院在原、被告双方自愿的前提下， 刑事被告人通过积极主动地赔偿被害人因犯罪所遭受的损失，与被害人之间达成 和解，据此对被告人从轻量刑的司法实践，实质上即是刑事和解的积极尝试。媒 体冠以“赔钱减刑 报道后，这种尝试引发了各方的讨论和质疑。支持“赔钱减 刑 的观点认为此举体现了我国宽严相济的刑事政策，被告人通过赔偿被害人的 损失不仅体现了对被害人的抚慰，而且也是一种悔罪的表现，同时对于缓解双方 的冲突也有积极的意义。针对目前刑事附带民事诉讼中民事赔偿部分执行难的状 况而言，这种尝试无疑是从保护被害人利益的角度出发，使其遭受犯罪侵害后的 身心得到及时有效的补偿。 减刑必须在法律规定的范围和幅度之内，并非任意毫 无原则的进行。而在被害人同意的前提下，实行“赔钱减刑一制度是现实的需要， 比起单纯的就案办案更能实现公平正义的最大化。况且我国还未建立被害人国家 救助制度，有些被害人即使得到国家的救助补偿也远远不能弥补因犯罪行为所造 成的伤害，在这种情况下，实行“赔钱减刑刀实际上是一种更为理性的选择。 反 对的观点则认为“赔钱减刑 使法律打了折扣，一些被告会为减刑而积极“表现 ， 以争取从轻发落，从而逃避法律的应有制裁。法治最基本的原则就是法律面前人 人平等。从社会效果上看，。赔钱减刑一会削弱打击和预防犯罪的力度，必然导致 。有钱人犯罪受到的处罚比没钱人轻一的局面，助长一些人“有钱无恐一的骄纵 心态。而且“赔钱减刑 缺乏法律依据，并无法律规定的直接支持，容易给公众 造成司法不公的错觉，对法治产生恐慌感和不信任感。同时，此举背离了罪责刑 相适应的基本原则，使金钱成了影响。罪责天平 的一个额外的砝码。 。赔钱减 刑 缺乏相关的制度保证，其适用条件具有模糊性，容易滋生“暗箱操作 ，导致 司法腐败，使法官和被告人以其为掩护进行“权钱交易 。如果被告人故意转移或 。 参见争鸣：。赔钱减刑”就等于。花钱买命”? ，载新华网： h t t p ：n e w s x i n h u a n c t , , c o m c o m m e n t s 2 0 0 7 - 0 2 o ! c o n t e n t 一5 6 7 9 0 3 6 h t m o 参见赔钱减刑是维护受害人利益，载中国律师联盟：h t t p ：加t f y t n e w s 3 1 5 c o m c n 2 0 0 7 0 2 01 1 5 3 8 9 h t m l 参见如果被害人同意赔偿减刑未尝不可) ，载中国律师联盟： h t t p ：j t f y t n e w s 3l5 c g m c n 2 0 0 7 0 2 0 1 1 1 5 3 7 9 h t m l 参见赔钱减刑r ；i 发的足非争议 ，载新浪嘲：h t t p ：n e w s s i n a c o r n c n c 2 0 0 7 - 0 4 - 3 0 1 3 3 2 1 2 9 0 4 1 0 8 s h t m l 参见r 赔钱获减刑”传出危险信号) 载中国律师联盟：h t t p ：j t f y t n e w s 3 1 5 c o m c n 2 0 0 7 0 2 0 i 1 5 4 3 1 h t m i 3 山东大学硕十学位论文 者隐瞒财产，然后向法官和被害人表示。同意减刑就赔偿，否则要钱没有，要命 有一条一，那么所谓的“对做出经济赔偿的被告人给予从轻处罚 ，就有可能成为 被告人要挟被害人的工具。 面对各种反对和质疑，东莞中级人民法院副院长陈斯指出，“赔钱减刑 实际 上是公众的一种误读，正确的表述应该是“被告是否赔偿原告，并取得原告的谅 解，在定罪量刑时可以作为量刑酌定情节的综合因素加以考虑 。而且并不是所有 案件被告人对被害人做出赔偿后，法院就给予被告人从轻或减轻处罚。对于一些 犯罪手段极其恶劣，犯罪后果极其严重，论罪应当判处死刑立即执行的恶性案件， 即使被告人对被害人做出赔偿，法院也不会考虑给予从轻处罚。东莞市中级人民 法院刑一庭副庭长李红辉认为，之所以会产生“赔钱减刑 的误解，是因为老百 姓理解的减刑就是简单的用减刑作为等价物或者是看到交钱的，犯罪人的刑期得 到从轻处罚的时候，他就会理解成钱和刑已经挂起钩来了。而从法官角度来讲的 话，量刑是一个复杂、精细的工程，要考虑诸多因素，而赔钱的这一个事实仅仅 是作为一个量刑的理由。最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定 第四条“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考 虑一便是这种做法相应的法律依据，同时还有三个有力的条件进行制约：第一， 调解建立在双方自愿、合法的基础之上，被害人同意接受赔偿并在一定程度上谅 解被告人的罪行是前提条件；第二，。从轻处罚 是在法律规定的量刑范围幅度内 适度进行的，民事赔偿只是法院“从轻处罚 时众多评判依据中的个参考因素， 并不是惟一的衡量因素；第三，对于异常恶劣的案件，其破坏的社会价值已经到 了无法弥补的程度，即使被告人做出赔偿，也不会成为从轻量刑的参考。回 笔者也不同意将此种尝试称之为“赔钱减刑 ，这种说法容易产生一种字面上 的暗示，使公众失去理性看待的客观基础。相对于普通民众的“义愤填膺一，法学 专家们有着更为理性客观的分析。清华大学法学院教授周光权认为“刑事诉讼中 对罪犯的判决涉及各种社会关系的平衡，法官在量刑过程中也需要考虑各种关系。 其中，对被害人及其家属的补偿以及情绪的平复是应该重点考虑的。如果能够有 效地使被害人或者其家属获得补偿，使他们的情绪能够得到平复，就能够降低他 们对社会报复的需求，社会关系也能够由此得到一定的恢复。一 针对百姓对所谓 。参见赔钱减删引发的是非争议 载新浪嘲：h t t p ：n c w s s i n a c o m c n l c l 2 0 0 7 0 4 - 3 0 1 3 3 2 1 2 9 0 4 1 0 8 s h t m l 。参见法院尝试。赌钱减删”惹争议载法治在线：h t t p ：n e w s c c t v c o r n l a w 2 0 0 7 0 3 2 9 1 0 5 5 5 5 s h t m l 。 。 参见东莞中院澄清赔钱减刑： 符合少杀慎杀原则l ， 载中国经济嘲； 4 山东大学硕十学位论文 的“赔钱减刑 的反感，中国人民大学法学院教授何家弘分析说，是因为人们在 观念上存在误区，认为“对重大刑事案件的被告人就该进行报复，让他偿命 。其 实刑法惩罚的是犯罪行为，而不是犯罪人。犯罪行为往往给被害人家庭带来一些 非常现实的问题，如何让被害人及其家人尽快走出阴影，是法律的应有之义。被 告人从经济上赔偿被害人，对被告人来说，也是一种经济处罚。如果能通过对被 告人的经济赔偿，达到对被害人家庭的救助目的，应该说对被害人是有好处的。 赔钱和减刑应该分开来看，钱不可以成为减刑的交换条件，把赔钱和减刑联系起 来，就大错特错了。 刑事和解制度自从出现在公众视野之中，就一直争议不断。法学界的专家学 者也都给出了各自不同的观点。中国政法大学的陈光中教授认为“刑事和解作为 一种刑事案件的解决方式，为我国刑事司法改革和整个刑事法领域的一体化进程 提供了一种崭新的思路。中西和谐文化的交融，被告人与被害人主体地位的回归， 罪刑法定原则、罪行相当原则从绝对到相对的理论转变，为刑事和解在中国的适 用提供了理论依据。竹圆北京大学的陈瑞华教授则指出刑事和解制度的出现主要是 多方利益一致的结果，加害方、被害方、司法机关、社会利益出现了契合的可能 性。刑事和解制度使得对抗性司法不再是刑事诉讼中唯一的争端解决模式，而是 带来了以“被害人被告人 为中心的诉讼模式。它模糊了刑事诉讼与民事诉 讼的界限，未来将成为一种独立的特别程序，并会形成与对抗制诉讼模式对立的 私力合作模式。 而最高人民法院的李洪江博士则认为“刑事和解制度会影响刑法 的预防和惩罚功能，而且忽视了公共利益，破坏了刑法面前人人平等的基本原则 。 华东政法大学的李翔副教授也在其论文中谈到，刑事和解对于犯罪概念的界定以 及刑罚的目的产生了冲击。 在本文中，笔者将各个省市的司法实践统一称之为“刑事和解制度 ，在此， 将其界定为犯罪发生后，在中立调停人的帮助下，加害人与被害人双方通过沟通、 协商，达成具有法律效力的赔偿和解协议，以期能够最大限度的弥补被害人因犯 h t t p ：w w w c e c n x w z x g n s z g d x w 2 0 0 t 0 2 0 7 t 2 0 0 7 0 2 0 7l0 3 4 6 8 8 51 s h t m l 。 。 参见【专题】。赔钱减刑”也可以? 东莞法院赔钱免死引争议) ，载法c 网： h t t p ：1 w w w n e w s 3i5 c o r n c n s p e c i a l 鲢p ? n c w s i d = 8 3 7 7 7 。 。陈光中、葛琳：刑事和解初探，载中国法学2 0 0 6 年第5 期。 参见陈瑞华刑事诉讼的私力合作模式刑事和解在中国的兴起载中国法学) 2 0 0 6 年第5 期。 固李洪江。刑事和解应缓行 。载中国检察官2 0 0 6 年第5 期。 。参见黄京平、甄贞、刘风岭和谐社会构建中的刑事和解。和谐社会语境下的刑事和解”研讨会学 术税点综述 ，载中国刑事法杂志2 0 0 6 年第5 期。 山东大学硕+ 学位论文 罪行为所受的身心创伤，修复被破坏的社会关系，并且将加害人的赔偿情况作为 对其减轻或免除刑事处罚的依据，使得刑事纠纷得以最终解决。“适用刑法的国家 一方与被适用的国民一方，都得期望其各自不同的功能。一刑事和解制度以较小 的司法资源消耗，不仅通过正义的恢复实现了刑事司法的公正价值，而且获得了 比较理想的实体性价值目标，提高了刑事司法的效率。它赋予刑事案件被害人和 加害人更多的程序选择以及权利处分的自由，经过刑事和解结案在有益于加害人 改造和回归的同时，也充分保护了被害人的合法权益，为正义的多面性提供了现 实的基础，显示了司法理念从单纯注重诉讼的法律效果向法律效果与社会效果并 重的转移。笔者认为，应当明确的是，我国现实司法土壤中存在的刑事和解制度 与“私了一与国外倡导的“恢复性司法 是不同的概念。刑事司法领域的“私了 一般为国家刑事法律制度所排斥，“私了 中的合意结果缺乏法律效力，在协议不 能履行的情况下无法得到有效的救济。圆与之相反，刑事和解制度中的和解协议则 具有国家强制力保证的法律效力，是加害人获得刑罚减轻或免除以及被害人获得 及时、有效赔偿的依据。和解协议的不履行将直接导致案件进入正式诉讼程序， 对于被害人权益能够提供迅速救济。而恢复性司法作为国外一项重要的司法改革， 具有复杂的理论体系和运作机制，它在内涵上包括刑事和解制度，而后者只是恢 复性司法众多纠纷解决机制中的一种具体操作方式。我国的刑事和解制度有着自 身的存在基础和生长环境，与国外的恢复性司法存在着差异，但二者在精神理念 和价值取向上有着共通性。对国外刑事和解制度理论与实践的分析有助于更好的 把握刑事和解作为一种纠纷解决制度的内核。有鉴于此，文章后面几个部分将会 对刑事和解进行理论溯源和价值分析，并在比较域外主要操作的基础上结合我国 司法实务界的具体实践，对我国刑事和解制度化展开技术性架构。 西【日】两原春夫z 刑法的根基与哲学 ，顾春荣等译，上海三联书店1 9 9 1 年版，第3 0 页 。参见徐静村主编刑事诉讼前沿研究 。中国检察出版社2 0 0 6 年版，第7 9 - - - - - 1 2 6 页 6 山东大学硕士学位论文 二、刑事和解制度的理论基础 刑事和解制度之所以受到理论界和实务界的高度关注有其深厚的理念基础和 思想根基，从理论上分析，刑事和解制度建基于下列理论之上： ( 一) 被害人保护理论 回顾人类发展的历史，不难看到人与人之间纠纷的解决最初完全是在私人之 间进行的，甚至由被害人和加害人双方进行决斗，也被认为是合理的选择。氏族 部落间“以血偿血、以命偿命静的复仇方式便是例证，被害人及其亲属有权向加 害人复仇，而且是作为刑事追诉者、审判者、执行者。然而随着阶级的产生、国 家的出现，当统治阶级认识到个体的犯罪行为会危及国家利益并对社会发展造成 重大影响后，便设立了专门的公诉机构， 突的解决，主动承担起追诉犯罪的责任， 以公权力代替私权利，全面介入犯罪冲 被害人的追诉权便让渡给了国家，更失 去审判和执行的权利。犯罪从加害一方与受害一方的私人关系变成了罪犯与国家 之间的关系，个体之间的报复、复仇，由完全为国家控制的刑事诉讼制度所替代， 为公平正义的实现提供了超脱个人情感因素的条件，这无疑是一种理性的进步。 而由此产生的负面效果则是：似乎对付犯罪完全是国家的权力和责任，被害人成 为追诉犯罪的工具，其实际利益被忽视或者虚化。当国家认定的定罪量刑标准得 以实施之后，被害人的利益往往被置于可有可无的状态，而被害人得到的也仅仅 是国家已经为其伸张正义的心理安慰和代为惩罚加害人的短暂报复情绪的平抑。 西方传统的刑事观念是以犯罪人为本位的。刑事古典学派理性地构建了保障 犯罪人权利的客观主义刑法理论，而刑事实证学派则认为犯罪人是刑事司法制度 的被害者，主张他们有复归社会的权利，并倡导了一系列特殊的处遇，如缓刑、 保安处分等。受此影响，西方传统刑事司法体系也是以犯罪人为中心的，如在刑 事程序上强调基于法治国家原则下对被告人权利的保障，被害人的地位则因此明 显得不到足够的关注。德国人汉斯冯亨蒂希提出了被害人在犯罪学研究中的地 位，他认为“正式的刑事诉讼偷走了双方当事人之间的冲突，使得冲突隐而不显， 销蚀掉被害人的个性，阻止了罪犯与被害人之间的个人冲突而使得被害人不成为 。参见杨正万刑事被害人问题研究从诉讼角度的观察，北京中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版， 第1 6 - - - 1 8 页 7 山东大学硕士学位论文 人罪犯本位的刑事诉讼使被害人背上了社会、精神和经济损失的额外负担( 再 度被害) 在犯罪进行过程中，受害者不应再是被动的客体，而应该是主动的 主体。同时不能只强调罪犯的人权，也要充分肯定和坚决保护被害人的人权。一正 如学者马克尤姆布里特所言：“将焦点集中在犯罪人身上的做法左右了刑事司法 系统，其结果便是，刑事被害人被置于完全被动的地位，他们甚至经常得不到帮 助或者信息。一种无力和容易受到伤害的感觉是绝大多数刑事被害人的共同体验。 一些人甚至觉得刑事司法系统给他们的非个别化的待遇使他们遭受了第二次伤 害。这个系统经常以犯罪人对待他们的方式对待他们：作为一个客体、一件证据， 而不是有感觉和利益的人。 德国犯罪学家施奈德则指出，出于保护被害人的目 的，刑事司法机构的任务是平息罪犯和受害者之间的怨恨，确认和发展社会生活 的准则和价值。但是直至今日，依据犯罪行为和罪犯制定的刑法和刑事诉讼法都 没有能出色地完成上述这一任务。 因此，二战后被害人学这一课题引发了国际范围内的研究热潮。被害人学研 究的初衷在于探讨被害人与被告人之间的互动关系，旨在从被害人的角度提出预 防犯罪的措施，六十年代后期，被害人的保护逐步成为被害人学的重点。日本学 者大谷实认为，保护被害人的刑事政策上的意义在于，维持、确保国民对刑事司 法在内的法秩序的信赖，由此而对预防犯罪和维持社会秩序做出贡献；相对于被 害人保护的本体目标，推进犯罪人重返没有敌意的社会只是它的附属效果。然而 如何实现被害人权利的保护? 笔者认为首先就是明确被害人在刑事诉讼中的诉讼 主体地位，赋予被害人刑事诉讼中的主动选择权、参与权，使其因犯罪行为受到 的身心伤害都能得到有效而及时的补偿。不仅物质方面的赔偿是题中之义，心灵 创伤的抚慰和平复也不可忽视，甚至对于纠纷双方矛盾的化解，社会关系的稳定 而言，心理疏导则有着更加根本的作用。英国的司法改革者m a r g e r yf r y 也感到在 刑事司法过程中不能无视被害人。提出应赔偿被害人，并着力于罪犯与被害人的 和解。 同时，随着传统的监禁矫正政策的弊端逐步显现，犯罪人复归社会也亟需 寻找一条更为有效的途径，而刑事和解作为一种以被害人保护和犯罪人复归相平 【德】汉斯约阿希姆旆耐德：国际范围内的被害人) ，许章润译，北京中国人民公安大学出版社1 9 9 2 年版，第4 i 卜4 1 9 页。 o 【荚l 博西格诺等：法律之门) ，邓子滨译，华夏出版社2 0 0 2 年版，第6 6 1 页。 o 转引自马静华、罗宁两方刑事和解制度考略载法学论坛 2 0 0 6 年第l 期。 回参见【日l 大谷实刑事政策学 ，黎宏译，北京法律出版社2 0 0 0 年版第3 0 9 页。 o 参见刘涛刑事诉讼主体论，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，2 8 3 2 8 5 页 o 参见刘凌梅西方国家刑事和解理论与实践介评 ，载现代法学 2 0 0 1 年第1 期 8 山东大学顾士学位论文 衡的纠纷解决方式，通过犯罪人对被害人的主动补偿、抚慰，求得谅解并消减对 方的仇恨情绪，获得减轻或者免除刑罚，避免“犯罪标签化 ，从而悔改自新，重 新融入社会，渐渐在传统刑事司法制度无法触及的领域崭露头角。 ( 二) 刑法谦抑精神 关于刑法谦抑性精神的概念，学界一直有着较大的争议，笔者无意进行详细 的评述，其中蕴含的机理大致相同，在此仅选择几位学者有代表性的界定进行本 文相关的论证。陈兴良教授认为刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性， 是指“力求以最小的支出少用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚替代措施) ，获取 最大的社会效益有效地预防和抗制犯罪 。张明楷教授指出，刑法的谦抑性 是指刑法依据一定的规则，控制处罚范围与处罚程度。即，凡是适用其他法律足 以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪：凡是适用 较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重 的制裁方法。 还有学者认为，作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑性原则，本 质上体现了一种“滇行 的思想，即对刑法介入社会生活的广度与宽度进行适度 的调控，以避免刑法的过度介入导致对公民人权的侵犯，造成不必要的损害。所 谓刑法谦抑，即是刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线。 笔者认为， 刑法的谦抑精神应当包含以下几个方面的内容，即：刑法的有限性、刑法的最后 手段性、刑法的宽容性，而要实现这些内容，非犯罪化、非刑罚化、轻刑化就是 必然的要求。正如梁根林教授所说，“非犯罪化和非刑罚化作为当代世界性刑法改 革运动的两大主题，是作为现代刑法基本刑事政策的刑法谦抑性原则的直接要 求”。 非犯罪化思潮的出现并非偶然，而是有其深刻的社会、文化和科学背景。从 社会背景上看，随着资本主义的发展，其社会的固有矛盾日益加剧，由此导致刑 法的“日益膨胀 ，而这种膨胀导致监狱爆满、案件积压，司法机关穷于应付。在 这种情况下，刑法的功能日益下降，刑法的执行举步维艰。因此，迫切需要进行 一场刑法的改革，以应对社会局势的变化发展。从文化背景上看，随着资本主义 社会由所谓的“法治国”向“文化国 的过渡，非法律化的倾向日益兴起，并逐 西陈兴良：刑法哲学 ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版。第6 页。 口参见张明楷论刑法的谦抑性 ，载法商研究 1 9 9 5 年第4 期。 参见傅建平刑法谦抑性的理论根基与价值，载华东刑事司法评论 ( 第5 卷) ，法律出版社2 0 0 3 年 版第6 6 页 o 粱根林：非刑罚化当代刑法改革的主题 ，载现代法学 2 0 0 0 年第6 期。 9 山东大学硕：卜学位论文 渐为人们所接受，刑法的谦抑精神则被认为是非犯罪化运动的主要理论依据。从 科学背景上来看，非犯罪化出现的重要原因之一是由于犯罪学方面的研究以及与 此相关的各种研究取得极大的进展。非犯罪化思想不仅强调犯罪的相对性概念， 认为刑法应随着时代的发展不断吐故纳新，以保持刑法的完好性和有效性，还强 调刑法的不完整性以及刑罚的经济观念和刑罚手段的最后性观念。 非刑罚化是针对刑罚的副作用性而提出的，是目的刑主义思想与报应刑主义 思想论战的产物。报应刑主张罪刑相报，有罪必罚，罚必当罪，只追求正义的恢 复和报复情感的满足，不考虑刑法的功利目的，尤其是预防再犯的必要。而目的 刑主义则认为，无论刑法对已然之罪的事后报应多么的公正，都不可能改变犯罪 行为已经发生的这一事实，也不可能弥补犯罪所造成的伤害或者恢复被犯罪行为 所破坏的社会关系。故而，目的刑论者主张对不同类型的犯罪人适用不同的措施， 在反省以剥夺自由为中心的传统刑罚体系缺陷的基础上，探索弥补刑罚功能不足 的“刑罚替代性措施”，推动了世界性刑法改革中的非刑罚化运动。 轻刑化的本质在于刑罚向轻缓化的方向发展，人道主义是轻刑化的价值底蕴。 轻刑化是实现预防犯罪功利目的的理性要求，也是坚持刑罚功能有限性这一科学 理念的必然选择，同时还是刑罚经济的必要条件。正如张明楷教授所言“关于谦 抑性的第二个含义的问题是，对于已经确定为犯罪的行为，如果以较轻的刑事责 任方式足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益，就不要用较重的刑事责任方 式。这就要求改变重刑优于轻刑的观念。 近代以来，在刑事立法的人道主义倾 向和非刑化倾向的影响下，各国在反对重刑、废除残酷刑罚方面的理论与实践都 日益加强，刑法轻缓化已经是世界刑罚发展的大势所趋。 刑事和解制度的根本要义在于矛盾的化解以及社会关系的平复，并不一味强 调对加害人施以刑罚。对于加害人而言，刑事和解制度所追求的理想状态是加害 人通过真诚的悔罪、积极的赔偿，在被害人谅解的前提下达成能够使其被免于或 者减轻刑事处罚的协议。加害人因此能够缩短被监禁的时间，或者以其他刑罚的 替代措施被追究刑事责任，从而不必背负“罪犯 的身份受到社会歧视。故而， 相较于传统的刑事司法制度，刑事和解制度更加能够展现刑法的谦抑性精神，让 刑法充满了人性、宽容，使非犯罪化、非刑罚化、轻刑化的要求得到切实的执行。 。参见黎宏、王龙论非犯谁化 载中南政法学院学报1 9 9 1 年第2 期 。张明楷：刑法的筚础观念) 中国检察出版社1 9 9 5 年版，第1 5 9 页。 l o 山东大学硕 ：学位论文 ( 三) 刑罚的个别化理论 刑罚个别化观念是建立在以个别预防为理论基础上的刑罚理念，要求刑罚不 能一概而论，必须根据行为人的人身危险性大小，心理类型等个别因素而量刑， 如李斯特所主张的“刑罚以犯人的性格、恶性、反社会性或危险的强弱为标准对 犯人进行分类，并据此实行所谓刑罚个别化，以期达到社会防卫的目的 。刑罚 个别化理论是对罪刑法定、罪刑相当原则绝对化的一种批判，认为它们只规定了 犯罪的一般情况，不仅忽略了不同犯罪的具体情形，以牺牲个别正义为代价获得 法律上的普遍正义，而且限制了裁判者的主观能动性，使刑罚适用缺乏灵活性。 刑事古典学派认为对犯罪人施加刑罚是一种正义的“正当报应，这意味着将犯罪 人出于自由意志对社会的损害以责任的形式还治于犯罪人。通过这种正义的报应 刑罚，被侵害的法秩序权威得以重新确认和恢复，对其他人实施的犯罪行为能够 起到警示和阻止作用。