农村宅基地使用权流转制度研究.pdf

农村宅基地使用权流转制度研究 中文摘要 农村宅基地使用权流转制度研究 中文摘要 农村宅基地使用权是关系中国农民切身利益的一项基础性权利 而 农村宅基地使用权的流转又是农村宅基地使用权中一项重要内容 农村 实践中 大量的纠纷和矛盾都与宅基地使用权的流转有关 2 0 0 7 年3 月 1 6 日第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过的 中华人民共和国 物权法 对农村宅基地使用权的流转并未作出具体规定 因此 深入研 究农村宅基地使用权 通过法律对其流转进行有效规制 合理配置权利 促成农村宅基地使用权的良性运行 具有极为重要的理论和现实意义 本文就农村宅基地使用权流转立法必要性 立法价值选择 立法指导思 想以及关于建立我国农村宅基地使用权流转法律制度的若干问题等 进 行全面地分析 考查与研究 在此基础上 笔者提出了我国农村宅基地 使用权流转的立法设想 关键词 农村宅基地 使用权 流转 物权 作者 李峰 指导老师 陈立虎 s t u d yo nt h et r a n s f e rs y s t e mo f t h er i g h tt ou s er u r a lh o u s i n gl a n d a b s t r a c t s t u d y o nt h et r a n s f e rs y s t e mo ft h er i g h tt o u s er u r a lh o u s i n gl a n d a b s t r a c t t h et r a n s f e ro ft h er i g h tt ou s er u r a lh o u s i n gl a n di sa ni m p o r t a n tp a r to f t h er i g h tt ou s er u r a lh o u s i n gl a n d w h i c hi sf u n d a m e n t a lr i g h tc o n c e m i n g c h i n e s ep e a s a n t s v i t a li n t e r e s t s i nt h er u r a lp r a c t i c e ac o n s i d e r a b l en u m b e r o fd i s p u t e sa n dc o n f l i c t sa r ec o n c e r n e dw i t ht h et r a n s f e ro ft h ef i g h tt ou s e r u r a lh o u s i n gl a n d t h e r ea r en os p e c i f i cr u l e sa b o u tt h et r a n s f e ro ft h ef i g h tt o u s er u r a lh o u s i n gl a n di nt h ep r o p e r t yl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a p a s s e di nt h ef i f t hs e s s i o no ft h et e n t hn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s so nm a r c h 16 2 0 0 7 t h e r e f o r e i ti so fg r e a tt h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a ls i g n i f i c a n c et o m a k ea ni n t e n s i v es t u d yo nt h er i g h tt ou s er u r a lh o u s i n gl a n d t oh a v e e f f e c t i v er e g u l a t i o no fi t st r a n s f e rb yl a w t or a t i o n a l i z et h ed i s t r i b u t i o no f r i g h t sa n dl e a dt oh e a l t h yd e v e l o p m e n to ft h er i g h tt ou s er u r a lh o u s i n gl a n d t h i se s s a yi sc o m p r e h e n s i v ea n a l y s i s s u r v e ya n ds t u d yo ft h en e c e s s i t yo ft h e l e g i s l a t i o no ft h et r a n s f e ro ft h er i g h tt ou s er u r a lh o u s i n gl a n d i t sv a l u e s e l e c t i o n i t sg u i d i n gm e t h o da n ds o m ep r o b l e m so fe s t a b l i s h i n gt h el e g a l s y s t e mo ft h et r a n s f e ro ft h er i g h tt ou s er u r a lh o u s i n gl a n d b a s e do nt h e s e p o i n t s t h ea u t h o rr a i s e ss o m ei d e a sf o rt h el e g i s l a t i o no ft h er i g h tt o u s e h o u s i n gl a n di nc h i n a k e y w o r d s r u r a lh o u s i n gl a n d t h er i g h tt ou s e t r a n s f e r p r o p e r t y r i g h t w r i t t e n b y l if e n g s u p e r v i s e db y c h e nl ih u i i 学位论文独创性声明 本人郑重声明 所提交的学位论文是本人在导师的指导下 独立 进行研究工作所取得的成果 除文中已经注明引用的内容外 本论文 不含其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果 也不含为获得苏 州大学或其它教育机构的学位证书而使用过的材料 对本文的研究作 出重要贡献的个人和集体 均已在文中以明确方式标明 本人承担声 明的法律责任 研究生签名 学位论文使用授权声明 苏州大学 中国科学技术信息研究所 国家图书馆 清华大学论 文合作部 中国社科院文献情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档 可以采用影印 缩印或其他复制手段保存论文 本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致 除在保密期内的保密 论文外 允许论文被查阅和借阅 可以公布 包括刊登 论文的全部 或部分内容 论文的公布 包括刊登 授权苏州大学学位办办理 研究生签名 纽日期 乏查坳 导师签名 隰j 盈u 农村宅基地使用权流转制度研究 引言 引言 我国过去一段时期内存在的 城乡分治 一国两策 的城乡二元结构 导致农民在教育 就业 医疗 社会保障等诸多方面受到差别对待 农 民成为我国一个最庞大的弱势群体 1 就农村宅基地使用权而言 其基本 的制度规范仍然受到城乡二元结构的影响 存在诸多与当前党和国家促 进城乡统一 构建和谐社会的目标不相适应的弊端 例如 钱钟书先生在 提及婚姻问题的时候 把它比作一座 围城 谓之 城里的人想出来 而 城外的人却想进去 如今 城市在一定程度上则是名副其实的 围城 一方面大量农村剩余劳动力流入城市 在形成蔚为壮观的 民工潮 的同 时使得农村房屋出现闲置状况 另一方面城里人或是因久居闹市而渴望 享受农村清新闲适的生活 或是因失业下岗而打算到农村另谋出路等诸 多原因而对农村住房产生一定需求 可以断定的是随着城市规模的扩大 农村城镇化的加快 城乡地域界限的不断缩小 人员流动的频繁 农村 住房的市场价值将更加显现出来 当前 法律不允许农村宅基地使用权 人自由转让其房屋及宅基地使用权 对农民财产权益的实现不能不说是 一种阻碍 同时也不符合物权法所倡导的物尽其用的价值理念 作为亿万农民安身立命之本的农村宅基地使用权是农民土地权利中 基础性权利 其中宅基地使用权的流转是这一基础性权利实现其经济价 值的最有效方式 目前 学者们对农村宅基地使用权流转这一问题有很 大的分歧 关于宅基地使用权流转方面的问题还有诸多值得探讨的地方 在农村宅基地使用权流转实际运行过程中 存在不少违法行为 产生并 积累了大量的纠纷与矛盾 尤其是2 0 0 7 年3 月1 6 日第十届全国人民代 1 有关论述可参见郭书田 二元结构与农民权益 中国改革论坛h t t p w w w c h i n a r e f o r m o 唱 c n 夏永祥 中国的二 元社会结构与农民权益问题 中国改革论坛h t t p h w w w c h i n a r e f o r m o 曙 c n 等 访问日期 2 0 0 6 年1 2 月3 日 垄翌塞苎些堡望坚丝堑型星型 堑 重 表大会第五次会议通过的 中华人民共和国物权法 对农村宅基地使用 权流转采用了维持现行法律和现阶段国家有关农村土地政策的做法 我 们更有必要从理论上对农村宅基地使用权的流转进行系统地研究界定 同时针对农村宅基地在中国农村社会生活中的特殊性 就现实运行中的 问题进行剖析 为完善宅基地使用权流转提供理论上的支持和可行的操 作方案 进而构架一个公平合理的宅基地使用权流转法律制度框架 充 分保障农民实现宅基地使用权益 农村宅基地使用权流转制度研究第一章农村宅基地使用权流转导论 第一章农村宅基地使用权流转导论 第一节农村宅基地使用权及流转概述 一 农村宅基地使用权的概念 根据我国传统物权理论 宅基地使用权是指城乡居民依法对批划给 自己建造住宅的土地享有的使用 收益的权利 2 计划经济或者有计划的商品经济 强调的是国家对经济资源的控制 土地资源因其稀缺性和不可替代性更成为国家关注的焦点 这不仅表现 为土地的公有性 而且还表现在土地使用权的不可让与性上 1 9 8 8 年 土 地管理法 第3 8 条规定了农村居民住宅用地 第4 1 条规定了城镇非农 业户口居民住宅用地 因而不可转让的宅基地使用权分为两类 即城镇 宅基地使用权和农村宅基地使用权 社会主义市场经济的建立使第二 第三产业得到快速发展 城镇经济也随之繁荣起来 为了消除城镇发展 的致命阻碍 1 9 8 8 年宪法修正案第2 条规定 土地的使用权可以依照法律 的规定转让 城镇土地市场和房地产业由此成为新的经济增长点 城镇 居民的住宅用地也主要从购买房改房或商品房的途径取得 其个人建房 原则上不会再从国家那里获得土地使用权的支持 因此 1 9 9 8 年及2 0 0 4 年 土地管理法 中只有关于农村村民住宅用地问题的规定而无关于城 镇非农业户口居民使用农村土地修建住宅的规定 城镇非农业户口居民 自1 9 9 8 年始不能再从国家那里直接取得宅基地使用权 但城镇原有的宅 基地使用权仍然存在 只是在总量上不能再增加而己 因而 目前的宅 基地使用权仍然分为城镇的和农村的两大类 两类宅基地使用权的内容 及权利实现的途径和程度大相径庭 因此 笔者认为应在农村村民的宅 2 张俊浩 民法学原理 中国政法大学出版社1 9 9 1 版 第4 2 2 4 3 3 页 奎型室苎些堡旦壑堕鏊型壁堡壅 垄二雯奎塑塞苎丝堡旦壑亟鳖量丝 基地使用权前冠以 农村 二字 以示区别 中华人民共和国物权法 以 下简称 物权法 第十三章规定的宅基地使用权制度中并没有农村二 字 但据其第1 5 2 条的规定该宅基地使用权实为农村宅基地使用权 物 权法 无视宅基地使用权在城市与农村之间较大差异的现实 在立法上 不够严谨 不足可取 综上所述 农村宅基地使用权是指农村村民依法享有的 在集体所 有的土地上下建造 保有房屋及附属设施的用益物权 二 农村宅基地使用权的法律特征 农村宅基地属于建设用地 农村宅基地使用权也是为了对他人土地 使用价值加以设定的权利 农村宅基地使用权具有下列特点 1 权利主体的限定性 农村宅基地使用权的主体主要是农村村民 3 从现行立法来看 原则上限于农村村民 一个例外是非农业户口居民 含 华侨 原在农村的宅基地 房屋产权没有变化的 可依法确定其集体土 地建设用地使用权 1 9 8 8 年修订的 土地管理法 时曾允许城镇非农村 户口居民经过批准并参照国家建设征用土地标准支付相关费用后作为宅 基地使用权人 该法第4 1 条规定 城镇非农业户口居民建住宅 需要使 用集体所有的土地的 必须经县级人民政府批准 其用地面积不得超过 省 自治区 直辖市规定的标准 并参照国家建设征用土地的标准支付 补偿费和安置补偿费 具体设定参见1 9 9 1 年公布的 土地管理法实施条 例 第2 6 条 由于一些农村集体经济组织以及房地产商利用该规定大 肆炒卖宅基地 违法在农村进行房地产开发 故而 1 9 9 9 年再次修订 土 地管理法 时删除了这一规定 需要注意的是 农村宅基地使用权的主 体只能是农村居民个人 法人不能是宅基地使用权的主体 农村中的 户 3 关于宅基地使用权的主体形式 学界存有争议 在有定论之前 笔者采取了传统的观点 奎盟童萎些堡旦壑堕茎型垦里 壅堑二兰查盟兰茎些堡旦壑鎏堡量丝 也不能成为宅基地使用权的主体 虽然 土地管理法 第6 2 条第1 款规 定 农村村民一户只能拥有一处宅基地 但这并不意味着户是宅基地使 用权的主体 该法只是从农村宅基地的审批和管理上考虑 强调村民的 一户与宅基地的一处相对应 一户中的一位或数位农村村民才是真正的 权利主体 2 权利客体的特定性 农村宅基地使用权的客体限于集体所有的土 地 农村集体经济组织是其土地的独立所有人 其内部成员并不是土地 的共有人 在1 9 9 8 年修订之前的 土地管理法 中 将国家建设用地与 乡 镇 村建设用地分别专章规定 从而凸显后者的所有权为集体所有 现行的 土地管理法 虽将二者合并在一章规定 但仍然保留了原有的 对土地所有权的宣示规定 其中第8 条规定 宅基地 属于农民集体 所有 从目前法律层面而言 所谓的宅基地使用权仅限于集体土地 3 土地用途的局限性 建设用地使用权其土地用途多种多样 包括 居住用地 工业用地 教育 科技 文化 卫生 体育用地 商业 旅 游 娱乐用地等等 现行法律虽然对用途加以限制 但权利人仍不妨通 过审批来改变其用途 但是 就宅基地使用权来说 现行法规定只能用 作农村村民住宅的建设 根据相关机关的解释 这里的住宅是指农村村 民所建住房以及与住房的居住生活有关的其他建筑物和设施 4 4 取得上的无偿性 我国现行法律强调宅基地使用权的初始取得 应当是无偿的 虽然一度有些地方提出对宅基地使用权进行有偿使用试 点 征收有偿使用费 有些地方对宅基地超出法定面积的征收超占费 但是 考虑到农民负担过重的问题 中共中央办公厅 国务院办公厅 关 于对涉及农民负担项目审核处理意见的通知 中发 1 9 9 3 1 0 号 中明令 取消在农村收取农村宅基地有偿使用费 农村宅基地超占费 土地登记 4 参见国家土地管理局政策法规司1 9 9 2 年5 月2 8 日发布的 关于对农村村民 建住宅 含义理解问题的批复 查盟童苎些堡旦壑堕茎型壁里 壅 墨二兰壅塑墨墨丝堡旦堡鎏堡量丝 费 村镇规划建设管理费 建设用地规划许可证费 房屋所有权登记费 等收费 这与建设用地使用权尤其是国有建设用地使用权有偿使用 原 则上通过出让方式设立 形成了鲜明的对比 5 没有期限限制 我国现行法律没有对宅基地使用权的期限进行限 制性规定 宅基地使用权不因期限届满而消灭 因此 也有学者将宅基 地使用权界定为 经过依法审批由农村集体经济组织分配给其成员用于 建造住宅的没有使用期限限制的集体土地使用权 或者认为宅基地使用 权是农民以户为单位在集体所有的土地上 在规定地段享有的建筑住房 添置生活设施 在庭院种植树木 永久居住的权利 其之所以具有无期 限性 主要因为其以户为单位设立 虽然由户主代表家庭享有 但是户 主或者某个家庭成员的死亡并不影响宅基地使用权的存续 5 三 农村宅基地使用权与其他相关权利的区别 一 农村宅基地使用权与地上权的异同 地上权 是指在他人土地上增加附着物或定着物 以获取利益或收 益的权利 6 这里的地上作表面上或土地上下一定空间理解 例如在他人 土地上修建房舍 设施和种植竹木等 就是在该土地上增添了附着物或 定着物 因此 农村宅基地使用权同地上权一样都属用益物权 并且都 是针对土地的使用权 权利行使目的都是在他人土地上建造住宅 因而 有学者认为农村宅基地使用权在法律性质上与传统民法上的地上权并无 二致 7 农村宅基地使用权与地上权虽然同属对土地的利用权 但是二者 还是存在着明显的区别 首先 二者在法律性质上并不完全相同 地上权只是对他人土地的 利用 在法律性质上纯属私法领域 而农村宅基地使用权则含有公法成 5 张林鸿 农村宅基地使用权探讨 载 六盘水师专学报 社会科学版 1 9 9 8 年第2 期 6 江平 张佩霖 民法教程 中国政法大学出版社 1 9 8 6 年版 第1 6 3 页 7 温世扬 集体所有土地诸物权形态剖析 法制与社会发展 1 9 9 9 年第2 期 查塑圭茔垫堡旦壑堕茎型堕翌窒 笙二雯堡堑童量垫堡旦坚堡堑量丝 分 农村村民所需宅基地由其所属农村经济组织分配而来 作为宅基地 使用权人的农村居民同作为宅基地所有权人的农村集体经济组织之间的 物权法律关系中 还隐含着农村居民与其所属集体之间的隶属关系 农 村宅基地使用权的无偿性和终身性就是农村集体对其内部成员进行社会 福利分配的一种表现形式和实现途径 因此农村宅基地使用权并不是一 种现代意义上的物权 它还含有计划经济的残余在里面 其次 二者的适用范围不同 地上权的适用范围十分广阔 只要是 在他人土地上建筑定著物和附着物 例如建造住宅 修建厂房 道路 种植树木 花草等 都会产生地上权的问题 其地域范围也没有什么限 制 而农村宅基地使用权则仅仅针对于农村村民建造自用住宅而言 其 适用范围与地上权相比要小得多 最后 二者在权利内容上也存在明显的差别 地上权可以转让 可 以继承 权利的消灭条件和消灭效果也都有明确的规定 而农村宅基地 使用权因其承载了社会福利功能 原则上不能转让也不能抵押 由于受 计划经济时代的 人治 思想的影响 农村宅基地使用权的内容及权利的 消灭等都有法律空白 为行政行为的随意干预提供了空间 二 农村宅基地使用权与永佃权的区别 农村宅基地使用权与永佃权的相似之处在二者都没有期限的限制 农村居民可以终身享有其宅基地使用权 永佃权人则可以永久使用他人 的土地 农村宅基地使用权和永佃权虽然同属对土地的用益物权 但二 者的区别还是非常明显的 农村宅基地使用权是在农村集体土地上建造 自用住宅 在性质上属于非农业用地或者建设用地的用益物权 虽然农 村村民可能在其宅基地上种植竹木 果疏 或养殖家禽 家畜 但这并 不会改变宅基地的建设用地属性 而永佃权系以耕作或牧畜为目的物权 奎堑墨茔些堡望坚鎏堑型壁里 垄墨二兰奎堑重量垫堡望堡亟垄量丝 其范围内的土地在产业性质上属于农业用地 虽然永佃权人可能在其承 佃的土地上建房自住 但作为永佃土地附属物的基地并不能影响永佃权 的农用地属性 除此之外 农村宅基地使用权是无偿性的 而永佃权人 则必须支付佃租 否则将导致土地所有人撤佃的法律后果 三 农村宅基地使用权与城市建设用地使用权的区别 农村宅基地使用权的设立是为农村村民建造住宅 城市建设用地使 用权的设置则是为商品房的建造提供物权法支持 二者有颇多相似之处 如果农村宅基地使用权的现代化改造能够完成 则二者无论在法律性质 上还是在权利内容上 都将归于统一 但是根据目前的法律法规 二者 尚属不同的权利型态 首先 农村宅基地使用权还不是完全意义上的物权 它还含有计划 经济的色彩和公法的成分 而城市建设使用权己经完全商品化和市场化 其本身己被当作一种资本来看待和运作 其次 农村宅基地使用权的主 体在现行法律中原则上只限于农村集体经济组织内部成员 而城市建设 用地使用权人则没有任何限制 无论是农村居民还是城镇人口 无论是 自然人还是法人 无论是中国人还是外国人 都可以通过建造或购买商 品房而成为城市建设用地使用权的主体 四 农村宅基地使用权流转的种类 一 出租 出租8 是最为普遍的一种流转方式 农民在依法取得的宅基地上建房 以后 将房屋在一定期限内出租 个人获得租金收益 承租人将其作为 住宅 办公 仓库或其它经营服务场所 此类流转多发生在城乡结合部 等经济活动较为活跃的地带 出租房屋以居住用途为主 在流转前后一 张竟竟高建华 河南省农村宅基地流转问题初探 河南大学学报 2 0 0 3 年第1 2 期 1 2 奎盟圭苎些堡旦壑鎏堑型堕里窒翌二兰查型塞墨垫堡旦坚堕堡兰笙 般不改变房屋的用途 房屋所有权证仍归出租人所有 由于租金水平随 着房源紧缺和农村经济发展不断提高 出租期限较短 一般为1 2 年 甚至更短的几个月 租期到了按照最新租金水平再续约 然而 有些地 区农民住房的租期长达几十年 租金一次性付清 出租人一般进城居住 不会再回来要房 承租人长期拥有此房 城镇居民采用这种变相的手段 购买到农民房屋和宅基地 二 买卖 买卖9 即让渡宅基地使用权和房屋所有权 随着社会经济的发展和城 市化进程的推进 不少进城务工经商的农民逐步向城镇集聚 在取得一 定的经济收入后在城市购买商品房而将原农村住宅连同宅基地出售给他 人居住或用作经营场所 从交易主体看包括两种情况 第一种情况是本 村内成员之间的买卖 有的农村居民农转非后 留下房屋无人居住 有 的农户也因婚丧嫁娶一户有多处宅基地和房屋的 长期无人居住 而又 欲放不可 欲拆不舍 于是出售给那些急需建房又无处安排的本村居民 居住 第二种情况是不同集体之间的农房买卖 此种情形与第一种相类 似 只是买房人与卖房人不是同一集体经济组织的成员 第三种情况是 城市居民购买 例如苏州市西山镇地处太湖之中 风景秀丽 空气清新 吸引了不少城市居民 有部分当地农民将房屋出售给城市居民 以买卖 的方式流转农村宅基地使用权动力来自民间 三 政府的新居工程1 0 传统的农村住房供求模式是当住户有住房需求时 向村民小组或村 民委员会提出建房申请 申请建房用地 经上级主管部门批准后无偿提 供宅基地 农民自筹资金建造新房 基本上是 自给自足 的供求模式 9 张竟竟高建华 河南省农村宅基地流转问题初探 河南大学学报 2 0 0 3 年第1 2 期 1 0 成都市房管局课题组 成都市产权流转问题调研报告 2 0 0 6 奎塑童兰些堡旦壑堡堡型茎婴垄翌二望奎盟兰垩丝堡旦壑亟茎量丝 而进入由政府统一规划 统一建造的居住点后 宅基地或被收回或置换 为耕地 在家庭收入 家庭规模 生活方式发生改变产生住房需求时 农村居民将不能再通过申请宅基地建房的自给方式提供住房 而只能同 城市居民一样通过买卖来实现住房供给和需求的动态平衡 四 入股方式 一是由村或者社区将土地进行整理 农民集中居住后节余出的建设用 地 以社区的名义与外来企业合资入股办企业 采取政府投资的方式实施 农村建设用地综合整治 集中居住的农民除享有安置的住房外 还享有配 套用地上修建的经营性用房量化的股份 农民每年按股分红 二是农民通 过村集体经济组织与村外公司以土地入股 成立股份公司 项目占用了宅 基地的农户以土地入股分红 三是跨区域结对入股方式 四是有偿放弃 农村村民在城镇购房定居后 自愿放弃农村宅基地使用权和房屋的 当地 政府成立农民住宅置换中心 由中心向农民支付一定的补偿费后 将其宅 基地使用权统一收回 或还耕 或置换作其他建设用地 五 国家征收宅基地 因开发区基础设施建设需要征占农民宅基地而将农村部分居民搬 迁 原宅基地改作它用 如高速公路建设中 公路所经村庄部分农民必 须搬迁 或因城市规划调整 城乡结合部的部分原宅基地被用做城市建 设用地的 以上五种宅基地使用权流转的形式基本可以分为两种类型 即前两 种流转可能会与现行法律相违背而得不到相应的保障 后三种流转因是 政府行为 一般均会得到国家的认可 本文主要对买卖和出租引起的农 村宅基地使用权流转进行探讨 农村宅基地使用权流转制度研究 第一章农村宅基地使用权流转导论 第二节农村宅基地使用权流转基本状况分析 一 农村宅基地的历史沿革 任何事物从来都不是凭空产生的 而有其自身产生发展的历史过程 历史的分析和讨论 有利于我们认识到制度的历史惯性和延续性所带来 的深刻影响 我们在研究农村宅基地使用权流转问题之前必须首先回顾 一下建国以后农村宅基地使用权的历史沿革 1 9 4 9 1 9 5 7 年 农村宅基地归农民个人所有 农村宅基地的流 转未加限制 这时期主要经历了土改和合作化两个阶段 即农民经历了分得土地 和土地入股到农村土地集体所有制阶段 这一段时期内 相关的政策都 明确规定 农村宅基地归农民个人所有 土地改革阶段 1 9 5 0 年6 月2 5 日 中央人民政府第八次会议通过并 发布了 中华人民共和国土地改革法 废除了封建地主剥削的土地所有 制 实行农民土地所有制 使广大贫困农民耕者有其地 这一时期 农 民的宅基地主要来自两个方面 一是历史上祖宗传下来的宅基地 二是从 地主那里分得的房屋和宅基地 这时的宅基地 房屋 耕畜和农具也和 土地一样 都属于农民所有 为农民的私有财产 合作化阶段 这一阶段又分别经历了三个时期 首先是互助组时期 1 9 5 1 年 主要以 自愿互助 为原则 实行劳力 畜力和农具互助 并不 触及农民土地问题 更不涉及农民的宅基地 其次是初级社时期 1 9 5 2 1 9 5 5 年 农民以畜力 农具入股 同时绝大部分土地也入股 仅 保留少量的土地用于自己种植蔬菜和饲料 分配方式以劳动力分红与土 地分红相结合 同时 1 9 5 4 年 宪法 也明确规定 国家依照法律保护 农民的土地所有权和其他生产资料所有权 最后是高级社时期 奎堑墨苎垫堡旦堡亟堕型星竺签翌二兰堡盟重董丝堡旦坚亟茎量笙 1 9 5 5 1 9 5 7 年 农民土地全部入股 分配形式只有按劳分配一种 不再 有土地分红 19 5 6 年全国人大通过了高级农业合作社示范章程第十六条 规定 社员原有的坟地和房屋基地不必入社 即从法律上对宅基地的 性质予以了明确的规定 所以从整体来看 这一阶段的农民宅基地没有 像耕地那样入社 宅基地仍属于农民的私有财产 二 1 9 5 8 年至今 农村宅基地的性质变为集体所有 在我国土地改革基本完成以后 为了克服农民土地私有制的缺陷 自1 9 5 8 年中期 我国推行了以农业集体化为内容的农地制度改革 此改 革的基本精神是对农业生产资料私有制进行社会主义改造 把农民个体 所有制改造为社会主义集体所有制 1 9 6 2 年9 月中共中央颁布 农村人 民公社工作条例修正草案 之后 农村土地 包括宅基地 所有权归了集体 社员只有使用权 没有所有权 包括处分权 该条例对农村宅基地首次作 了明确规定 生产队范围内的土地都归生产队所有 生产队的土地 包 括社会的自留地 自留山 宅基地等等一律不准出租或买卖 1 9 6 3 年3 月2 0 日中央下达的 关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知 进 一步明确了农民对宅基地的财产权和对房屋等建筑物的所有权 其中 一 和 二 规定 社员的宅基地 包括有建筑物和没有建筑物的空 白宅基地 都归生产队集体所有一律不准出租和买卖 但仍归各户长期 使用 长期不变 生产队应保护社员的使用权 不能想收就收 想调剂 就调剂 宅基地上的附着物 如房屋 树木 厂栅 猪圈 厕所等永远 归社员所有 社员有买卖房屋或租赁房屋的权利 房屋出卖后 宅基地 的使用权随之转移给房主 但宅基地的所有权仍归集体所有 1 9 6 3 年 最高人民法院还以 民事意见 将农村宅基地的权属关系固定下来 关 于宅基地使用权纠纷 社员的宅基地 包括有建筑物和没有建筑物的空 垄塑塞苎些堡旦壑塑茎型壁里 茎里二兰奎翌童量些堡望坚塑堑量丝 白宅基地都归生产队集体所有 一律不准出租和买卖 但仍归各户长期 使用 长期不变 房屋出卖以后 宅基地的使用权即随之转移给新 房主 但宅基地的所有权人归生产队所有 此后 农村宅基地的所有权 与使用权关系长期未变 自2 0 世纪8 0 年代以来 由于农村经济有了明 显增强 农村建房用地已逐渐增加 1 9 8 1 年 国务院发布 关于制止农 村建房侵占耕地的紧急通知 指出农村社队的土地都归集体所有 分配 给社员的宅基地 自留地 白留山 和承包的耕地 社员只有使用权 即不 准出租 买卖和擅自转让 也不准在承包地和自留地上建房 1 9 8 6 年 土地管理法 的颁布实施 对农村宅基地的审批权限作了规定 相关 配套法律法规也对宅基地使用权作了规范 可见 农村宅基地使用权是基于农村土地的集体所有这一前提而建 立起来的 由于其目的主要是为了满足集体成员的基本生活需要 加之 土地公有制的影响 自产生之初 农村宅基地使用权及其流转就受到国 家行政权力的干预 二 农村宅基地使用权在流转中产生的问题及其原因分析 一 农村宅基地使用权流转立法方面的问题 1 现行法简述 a 宪法 宪法 第十条第四款规定 任何组织或个人不得侵占 买卖或者 以其他形式非法转让土地 土地的使用权可以依照法律的规定转让 该 条确立了宅基地所有权严格禁止买卖 宅基地使用权转让需依照法律规 定的原则 b 法律 1 1 陈健 中国土地使用权制度 机械工业出版社 2 0 0 3 年版 第t 7 2 页 1 7 奎堑墨茎些堡旦坚鎏茎型壁婴堑墨二兰垄型墨垄些堡旦坚鎏堑量堡 物权法 第1 5 3 条规定 宅基地的取得 行使 转让 适用土地 管理法等法律和国家有关规定 这条规定回避了物权法出台前全国人民 热切关注的焦点 采用了维护现行法律和现阶段国家有关农村土地政策 的做法 对农村宅基地使用权的流转方式没有做出其应当作出的规定 对于立法者错过这次将农村宅基地使用权以何种方式进行流转予以明确 的做法 笔者甚感遗憾 土地管理法 作为调整土地管理方面的专项法律 第八条确立了 包括宅基地所有权在内的各种类型土地的所有权 规定 农村和城市郊 区的土地 除由法律规定属于国家所有的以外 属于农民集体所有 宅 基地和自留地 自留山 属于农民集体所有 该法第六十二条对村民 建房用地 宅基地 作了规定 农村村民一户只能拥有一处宅基地 其宅 基地的面积 不得超过省 自治区 直辖市规定的标准 农村村民 建住宅 应当符合乡 镇 土地利用总体规划 并尽量使用原有的宅基地 和村内空闲地 农村村民住宅用地 经乡 镇 人民政府审核 由县 级人民政府批准 其中 涉及占用农用地的 依照本法第四十四条的规 定办理审批手续 农村村民出卖 出租住房后 再申请宅基地的 不予批准 关于宅基地能否抵押 我国 担保法 第三十七条规定 下列财 产不得抵押 二 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地 使用权 但本法第三十四条第 五 项 第三十六条第三款规定的除 外 第三十四条规定 下列财产可以抵押 五 抵押人依法 承包并经发包方同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地的土地使用 权 依据该法 宅基地使用权不能单独抵押 c 行政法规和部委规章 壅堑童堇丝堡旦壑鎏垄型壁堕壅墨二至奎 兰垩垫堡旦坚鎏矍量堡 中华人民共和国土地管理法实施条例 第六条规定 依法改变土 地所有权 使用权的 因依法转让地上建筑物 构筑物等附着物导致土地 使用权转移的 必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门 提出土地变更登记申请 由原土地登记机关依法进行土地所有权 使用权 变更登记 土地所有权 使用权的变更 自变更登记之日起生效 表明 包括宅基地使用权在内的土地使用权的变更需进行相应的变更登记 1 9 9 6 年5 月6 日国务院办公厅发布的 关于加强土地转让管理严禁 炒卖土地的通知 为了加强对农民集体土地的转让管理 严禁非法占用 农民集体土地进行房地产开发 明确了禁止农村房屋向城市市民出售 该通知第二条第二款规定 农民的住宅不得向城市居民出售 也不得批 准城市居民占用农民集体土地建住宅 有关部门不得为违法建造和购买 的住宅发放土地使用证和房产证 国务院于2 0 0 4 年1 1 月颁行 国务院关于深化改革严格土地管理的 决定 明确禁止城镇居民在农村购置宅基地 这是第一次在行政法规中 出现对农村宅基地流转限制性规定 紧接着国土资源部相应出台了 关 于加强农村宅基地管理的意见 严禁城镇居民在农村购置宅基地 并且 严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证 d 地方立法和政策 国家虽然对涉及农村房屋 宅基地的买卖做了一些规定 但较为原 则 实践中的地方性法规 规章乃至按照政策制定的章程 规约成为调 整上述纠纷的主要依据 如上海市 关于鼓励本市村民宅基地让出给农 村集体经济组织的实施细则 试行 规定了依法享有宅基地使用权的村民 和村民住房所有权人可以申请宅基地让出 苏州市宅基地管理暂行办 法 规定进城农民的住宅可以出售给符合宅基地享受条件的本集体经济 奎盟重量垫堡旦坚鎏茎型堡里 堑翌二兰奎塑童苎些堡旦壑堕茎量丝 组织的农民 同时鼓励集体经济组织兴建农民公寓住宅 进城农民自愿 退出依法取得的宅基地使用权的 可与自购的农民公寓住宅用地等价置 换 该办法还规定购买农村村民房屋的农户应当符合申请建房用地条 件 另外对于农村房屋买卖 一些地区也规定了农村房屋须在特定主体 间转让 如 上海市房地产转让办法 第1 3 条第1 款第2 项规定 集体 所有土地上建成的房屋需转让的 居住房屋转让的受让人为房屋所在地 乡 镇 范围内具备居住房屋建设申请条件的个人 该条第2 款规定 集体 所有土地上建成的房屋需转让给前款第 2 项规定以外的受让人的 应当 在依法办理集体所有土地的征用手续后 方可依照本办法的规定办理转 让手续 2 现行法存在的问题 从上述规定来看 法律层面上国家没有明确对农村宅基地使用权的 流转进行严格限制 而是在行政法规 部委规章及地方性法规中作了具 体限制性规定 从立法法角度来看 这应当属于立法冲突 行政法规 部委规章 地方法规应当与全国人大出台的法律相一致 但是在有关农 村宅基地使用权流转方面其超越了法律规定的框架 由于这一问题牵涉 到我国现行立法体制的问题 本文不作深入探讨 仅仅指出其中的矛盾 与冲突 具体有以下几点 a 关于宅基地单独买卖 根据前述法律规定 原则上禁止集体土地使用权进入市场用于非农 业建设 转为建设用地使用权 但宅基地作为村民建房用地 其可直接 用于非农业建设 对宅基地使用权的流转法律未作绝对禁止性规定 但 在具件如何转让方面 土地管理法 只是从行政管理的角度规定了宅基 垄翌墨苎些堡旦壑塑茎型茎笙堑墨二茎查翌量墨些堡望堡堕堡 丝 地使用书的批准或者不予批准 仅是规范建房行为而非买卖行为 导致 各地在实践中出现了不统一的情形 b 关于宅基地和房屋抵押 根据 担保法 规定 宅基地使用权不能抵押 但房屋可以抵押 当房屋与宅基地结合之后 如何确定房屋抵押后宅基地使用权是否随之 抵押 担保法 未作规定 实践中有观点认为抵押的仍然只能是房屋 而不能当然将宅基地使用权纳入抵押物范围 但按照我国目前 房地一 致 的原则 如果禁止宅基地使用权抵押 则宅基地上房屋所有抵押行为 也应无效 这显然又与房屋所有权人的自由处分原则相悖 c 关于宅基地能否连同房屋一起流转 土地管理法 第六十二条虽然承认了农村房屋可以买卖和出租 但对于农村房屋买卖时其宅基地使用权是否同时流转未作明确规定 理 解上易产生歧义 如果农村居民买卖房屋包括同时转让宅基地使用权 则不利于宅基地使用权的管理 且受让人很可能违反 土地管理法中 中关于宅基地取得主体资格的限定 借房屋买卖取得宅基地使用权 进 行房地产开发投资 使宅基地的原有功能发生改变 如果要对买受人资 格加以限制 那么应该如何限制 法无一明文规定 有人认为 应限制 在本村范围内 因为只有本村农民才是本集体土地所有权主体的成员 才有权享有宅基地无偿分配使用的福利 也有人认为 应限制在本乡范 围内 因为在一个乡范围内政府对农民宅基地实施管理最为有效 还有 人认为应限制在本县范围内 因为农民宅基地的地籍管理的最大可控制 范围为一个县境内 认识上的不统一必然导致做法的不一致 二 农村宅基地使用权流转在实践中产生的问题 如前所述 在现行法的框架下农村宅基地使用权的流转是受到多方限 查型塞茎些堡旦壑鎏茎型堡里 壅翌二兰奎塑兰量些堡望坚鎏堡量丝 制的 但事实上 由于受 房地产一致 的交易原则影响 农村村民对其 享有所有权的房屋进行处分的时候 相当一部分的农村宅基地己经在事 实上进入到流转领域 特别是在中国经济发达地区的农村宅基地和房屋 流转己经十分活跃 1 2 主要体现在农民与城镇居民之间的买卖和租赁 于 是形成了以自发流转为特征的农村宅基地隐形市场 其中产生的主要问 题有 1 流转缺乏明确的法律依据 大量宅基地流转私下进行 扰乱了土地市场的正常秩序 由于这种自 发流转行为和结果不受法律保护 当转让 出租行为发生后 无法律的 约束和保障 司法实践中对于这一法律问题理解各异 判决甚至于完全 相反 同类案件 由于援引不同法律 甚至援引同一部法律的不同条文 如土地管理法第六十三条或第六十二条 判决结果截然不同 有的法官 认为 根据土地管理法第六十三条规定 农民集体所有的土地的使用权不 得出让 转让或者出租用于非农业建设 但是 符合土地利用总体规划 并依法取得建设用地的企业 因破产 兼并等情形致使土地使用权依法 发生转移的除外 同时结合有关政策的规定 应判决农村房屋买卖合同 无效 有的法官认为 土地管理法第六十二条第四款规定 农村村民出卖 出租住房后 再申请宅基地的 不予批准 反推此规范即含许可买卖之意 同时结合合同法的有关规定 且现行法律和行政法规没有禁止农村房屋 买卖 法不禁止即为自由 应判决合同有效 笔者在办案过程种遇到 过多起类似案件 例如 城市居民甲在1 9 9 6 年以5 万元购买了农村居民 乙在宅基地上建造的房屋 双方签定了房屋买卖合同 甲拿到房屋后对 房屋进行了装修 2 0 0 2 年这处房屋所在地被政府统一规划变为开发区 1 2 章波 唐健 黄贤金 姚丽 经济发达地区农村宅基地流转问题研究 以北京市郊区为例 中国土地科学 2 0 0 5 年第l 期 奎翌童苎些堡旦壑鎏堑型茎竺垄墨二至奎型墨至丝堡旦坚鎏茎量堡 甲拿到了1 5 万元的拆迁补偿款 乙以房屋买卖合同无效为由诉之法院 要求甲返还房屋 一审法院判决合同无效 甲返还房屋 因房屋已被拆 除 甲返还1 5 万元拆迁补偿款 乙返还甲5 万元购房款 二审判决认定 合同无效 甲返还乙房屋 因房屋已被拆除 甲返还乙5 万元 乙返还 甲购房款5 万元 双方债务抵消 两级法院对同一案件的判决貌似相同 可结果却截然不同 当事人双方的矛盾愈发尖锐 2 流转使得法律的威严得不到维护 在普通百姓私下偷偷进行农宅买卖时 有些地区的村 镇受经济利 益的诱惑却堂而皇之大面积在农村宅基地上建造商品房 购房人购买房 屋后发现无法办出合法产权证 极易产生不稳定因素 当地政府迫于维 护稳定的压力只能采取补办手续或者维持现状的方法明确或默认其合法 化 1 4 与此同时一些特权阶层利用手中的权力任意侵占 倒卖农村宅基地 违规在农村宅基地上开发房地产 然后通过种种途径将其合法化 这些 行为都将使法律的威严在民众中丧失 3 流转缺乏健全的收益分配机制 农民宅基地土地所有权属于集体 而农民出租 出售住宅连同宅基地 的收益却归个人所有 使所有者权益未能得以体现 由于这些宅基地使 用权的流转多是私下协商的 定价随意 使得本来属于集体所有的宅基 地收益在隐形交易中流入买卖双方的腰包中 造成了集体土地资产的大 量流失 三 农村宅基地使用权私下交易兴旺的原因分析 如前所述 我们经历了从农村宅基地使用权有条件地放开到严格限 1 3 此案系笔者亲自办理的真实案例 一审生效后乙向检察机关申诉 要求分享拆迁补偿 后考虑乙的行为不符合 诚实信用 因此未进行抗诉 但是两级法院的判决值得深究 1 4 类似北京市规划委员会对北京市房山区青龙湖镇青龙头村 小产权房 采取强制拆除的做法 全国实属罕见 否 则 这一案件也不会成为全国各大媒体竞相报道的焦点 查堑童茎些堡旦壑亟茎型垦里 壅至二雯奎翌童墨丝堡旦坚鎏堡量丝 制的过程 如今国家虽对农宅交易有禁令 但私下交易仍然蓬勃兴旺 其中的原因多种 笔者将从以下几个方面予以阐述分析 1 法律制度构造上的原因 农村土地集体所有以及在这一基础之上建立起来的农村宅基地使用 权制度是历史的产物 农村集体土地被作为与国家土地相并列的一类土 地 成为我国土地社会主义公有制中的组成部分 除集体和国家作为土 地所有权的两个主体外 不允许有任何其他土地所有权主体存在 受到 公有制思想的影响 同时也为了适应计划经济的需要 不允许土地随意 流转 整个土地制度是一种缺乏流动的 封闭的制度构造 随着国有土 地的有偿使用制度的建立完善 这种僵局己经被打破 国有土地的利用 朝着市场化方向发展 而农村集体土地制度仍然保持其原有的封闭性 我国农村宅基地使用权制度作为农村土地制度的一个组成部分 自然也 要受限制流转的制度规则的约束 随着城市化进程的加快 农村房地产 关系日趋复杂 房地产流转关系己经出现并不断增加 而立法尚未予以 规范 仍然固守宅基地使用权制度构造上的封闭性 直接导致了宅基地 的流转以地下交易的状态存在 2 宅基地面积超标的原因 近2 0 多年来 伴随着经济的高速发展 我国正经历着一个经济和人 口高速增长 城市化进程加快 大量需求土地的时期 然而 由于政府对 农村建房普遍缺乏必要的监督和指导 农民建房的自主性形成了农村村 落的无序发展 农村居民点用地普遍存在利用粗放 严重超标和过剩闲置 等问题 据江苏省农村社会经济调查队1 9 9 8 年对全省不同地区农村建设 用地的抽样调查显示 按照江苏省规定的户均0 2 0 4 亩的宅基地标 准 实际宅基地超过规定标准的占调查户的6 5 苏南 苏中 苏北地区 壅堑塞叁丝堡旦壑堕壁型堡堑壅翌二兰奎盟兰茎丝堡旦壑亟茎量丝 户均宅基地分别为1 7 0 2 2 3 8 2 5 1m 2 1 5 致使越来越多的 空心村 在农 村出现 严重降低了土地的使用效率 再以北京市某区为例 该区的常 住农业人口从1 9 9 3 年的1 5 万人减少到2 0 0 0 年的1 2 3 万人 平均每年 减少近4 0 0 0 人 土地统计显示的农村居民点面积虽未明显的增加 但该 区人均农业人口的农村居民点面积则从1 9 9 3 年的2 4 6 9 6m 2 增加到2 0 0 0 年的3 0 0 1 3 砰