公民基本权利野视下国家义务的边界.docx

201】年1月 缆弋汜罗jan，2011第33卷第1期modei*n law sciencevol 33 no1文章编号：1001-2397(2011)01003310公民基本权利野视下国家义务的边界袁立 (东南大学法学院，江苏南京211 189)摘 要：国家义务直接来源于公民基本权利，是公民基本权利的根本保障。然而国家 义务并不是绝对的，国家义务以国家权力为运行动力，过度强调国家义务将导致自由丧失 殆尽，强调基本权利研究范式转变的同时必须研究国家义务边界。从国家层面看，国家理 性和国家能力决定了国家义务所能达到的最大场域；从基本权利层面看，公民基本权利的 保护范围和公民基本权利的功能是对国家义务的边界进一步的具体化；从具体法律原则层 面看，法律保留原则、比例原则、程序正义原则与公共利益原则决定着国家的实然义务边 界。然而，确定国家义务边界并非一蹴而就的事情，还需注意国家义务边界是开放的而非 封闭的，确定国家义务边界的各种机制应有共同的目标模式，国家保障基本权利应适时。关键词：基本权利；国家义务；边界；国家能力中图分类号：df2文献标识码：a doi：103969jissn1001239720110103务，将使国家“超负荷”运行，造成“国家能力赤字” 一、前言：问题意识与研究范围设定 (或称为“公共能力赤字”)。因此研究公民基本权 利(简称“基本权利”，下同)视野下国家义务边界，“公民基本权利一国家义务”对应关系的理论有助于减少国家的“越位”和“缺位”，意义重大。 研究在我国出现严重“不对称”，对国家义务的长我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公 久忽视。导致公民基本权利因缺乏义务主体而被架 民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社 空、虚化。因此应采取新方法思考公民基本权利问题，设计相关替代性制度，然后合情合理地选择。2010年9月1日作者对中国期刊网全文数据库进行统计这种新方法即“辩证法”、“工具理性”与“怀疑主发现，篇名中有“基本权利”的有696条、“基本人权”184条、“人权”义”，而相关替代性制度即“国家义务”。国家义务8 378条。而以“国家义务”为篇名的仅有52条，且其中有16篇是正逐渐获得学界重视，然而国家义务并非绝对的，义务教育的。关于“国家义务”的文章尽管数量依然不多，但在质量上却国家义务以国家权力为运行动力，过度强调国家义有诸多上乘之作，所发期刊大都属于法学核心期刊，且呈现逐年递 增趋势。(诸如：陈醇论国家的义务j法学，2002，(8)；杨成铭受教育权的国家义务研究j政法论坛，2005，(2)；张翔基本 收稿日期：20101009权利的受益权功能与国家的给付义务从基本权利分析框架的 基金项目：国家社科基金项目：“社会权的可诉性及其程度研革新开始j中国法学，2006，(1)；陈征基本权利的保护义务功 究”(07cfx010)的阶段性研究成果能j法学研究，2008，(1)；蒋银华论国家义务的理论渊源：现 作者简介：袁立(1982一)，男，湖南邵阳人，东南大学法学院代公共性理论j法学评论，2010，(2)；龚向和国家义务是公民讲师。法学博士。权利的根本保障一国家与公民关系新视角j法律科学，2010，(4)。33万方数据现代法 学会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权(五)对法律保留原则、比例原则等具体法律原 利。”该条被认为是该条基本权利界限的制度设计，则与国家义务边界之关系进行分析与介绍。 那么，基本权利视角下国家义务是否也具有边界?二、国家层面：国家理性、国家能力与国家义务答案无疑是肯定的，每一种机制都有自身的能力边的边界界，“国家”不是虚幻的，而是一个诸多制度、机构等组成因素系统化后的有机构成。“国家能力”是有尽管自由法治国与社会法治国对基本权利下 限度的，“国家理性”是相对理性。在“权力分立，相 的国家义务各有侧重，自由法治国更强调自由权， 互制衡”理念下，行政机关、立法机关和司法机关在 而社会法治国以社会权作为主要义务，正如哈贝马 各自的疆域内履行义务。基本权利保护范围、基本 斯所言：“个人与个人之间的横向关系，并非自由主 权利功能，以及法律保留原则、比例原则等具体法 义的宪法所关注的主要方面。” 但是“基本权利一 律原则都彰显了基本权利国家义务的边界。 国家义务”一直是宪法研究的基本范畴。通过研 然则，能否对基本权利视角下国家义务边界进究国家义务保护基本权利，是研究范式的重大转 行预设呢?因为对国家义务起决定作用的“社会事 变，有利于基本权利保障，甚至有学者认为“国家义 实”是不断变化的，与之相对应的“国家能力”也处 务是公民权利的根本保障”b。然而，国家义务并 于不确定状态，再加上公民基本权利实现的逐步 非绝对的，国家义务需要通过国家权力实现，而国 性、阶段性、时空性等特征，那么似乎确定基本权利 家权力必须在一定范围内运行，不管是采取“权 视角下国家义务的边界是不可能的。但作者认为， 利一权力”抑或“权利一义务”路径，国家义务都存 国家义务边界没有先验的模式，必须动态地回应社在边界，诚如斯宾塞所言：“无论我们用哪一种方式 会和经济情势变迁，确定边界并不是一劳永逸的工 去说明国家的职责，它都不能超越那个职责而不使 程，而是一个相对静止但却具有“回应型”、“开放 自己被挫败。如果看作保护者，我们发现一旦它做 式”特征的过程。 的事情超出了保护的范围，它就变成了侵犯者而不 怎样确定国家义务的边界?采取何种进路是是保护者了。”一1从国家层面看，国家义务边界受制重要的问题。无可置疑，道德和习俗在国家伦理层 于国家制度设计，国家理性、国家能力决定了国家 次对国家履行义务起到积极的促成作用，但不能无 义务的最广疆域。 限度地放大道德、习俗的伦理功能，根据个体主义(一)国家理性与国家义务的边界 方法论，国家伦理由无限公民伦理构成，而公民伦 国家理性(ratio status)或说立宪国家的理性 理具有个体特有的自利性与狭隘性。因此，确定国 (constitutional reason of state)是从国家构成的本 家义务边界宜采取“机制”或“制度”进路，使国家义质或国家得以存在的正当性角度来理解得出的理 务成为“善”和“真”的科学理性，且使以科学理性为外在表象的制度因以基本权利保障为内核获得确本文对国家义务的边界采用相对“静态分析”模式，即假定定性与公共性。国家理性、国家能力、基本权利保护范围、基本权利功能在一定时间作者将本文的研究范围作以下的设定： 和空间内相对静止，并具有稳定性。(一)不包括国家义务边界的伦理因素探讨；随着“公共治理”的兴起以及“市民社会”的不断成熟，权 力出现多中心化，国家不再是惟一的权力主体，非国家行为体亦可(-)不包括国家义务边界的“动态分析”。能成为权力主体，承担对基本权利的部分义务。从宪法发展看，“基(三)聚焦于国家层面，即国家理性、国家能力本权利第i人效力”理论、“国家行为”理论等都预示着基本权利不再局限于“国家一个人”的纵向效力，也对“个人个人”产生效力。所决定的最大国家义务疆域。“基本权利国家义务”对应关系似乎出现了松动但不管是在(四)从基本权利层面阐述，即基本权利保护范公共治理还是市民社会，抑或基本权利第三人效力，国家行为理论围、基本权利功能对国家义务边界的作用与影响。都离不开国家公权力，且“国家一个人”关系一直处于主导地位。因 此，“基本权利一国家义务”对应关系依然是各国宪法的基本范畴。34万方数据袁立：公民基本权利野视下国家义务的边界性认识，宪政是国家理性的核心。宪政奉行法律至 家义务可能达到的最广疆域，而行政权、司法权、立 上，经由立法博弈实现分配正义，并与代议体制一法权各自的权力范围决定了其对基本权利保障义 起，将整个国家与社会纳入一个统一的政治进程，务的边界。行政机关不能履行司法权，司法权不能 在共和主义的旗帜下，容纳于多元文化和诸端社会 过度干预行政。德国伯肯弗尔德教授认为：“宪法 矛盾的国家能力建设中。国家的建立及其功能的法院的核心权能在于其相对于立法者、行政机关以 发挥是与个体的保护需求相连的。个体必须建立 及其他法院的控制功能，审查这些机构是否遵守了 一种机制以使得这种保护得到最好的利用，而这种 宪法所确定的界限与方向。”_ 机制最突出地表现为经由宪法确定的各种制度。任何国家的活动都以国家权力为逻辑前提，但 宪政的根本底线是对个人自由和权利的尊重，反过 权力既有善的一面又有恶的一面，既能保护基本权 来说，也正因公民以自由和权利托付予国家，公民 利，也是基本权利的最大威胁。所谓“权力导致腐 的个体幸福和社会福祉的实现均需要一个叫做国 败，绝对的权力导致绝对的腐败。”因此，“权力分 家的机制，这才产生了国家。作为一种证明自己合 置、互相制衡”成为西方制度的理性精神，而制度是 法性的回应，国家以立宪方式表达了自己的政治和 公共选择的结果，对人类履行保护功能，对社会行 道德承诺，为公民幸福和社会福祉的实现提供了政 使促进功能，对政治发挥规约功能。法治国强调基 治秩序，由此获得了作为一种政治共同体的正当 本权利的优先性及国家对基本权利的保障义务，绝 性。 不是许密特所说的“国家理性的陨落”哺，而是人的各国宪法都以基本权利保护作为其根本国家 理性的提升与制度优化的结果。可以说一项具有理性，如：德国基本法开篇即规定，尊重与保护人 生命力的制度，往往包含了权力制衡与利益均衡精 的尊严系国家权力机关之义务；俄罗斯宪法第2 神。当然，“制度”本身即是一种均衡，“制”即是 条也规定：“承认、遵循和维护公民权利和自由是国 “规制”，“度”即是一种限度，无论规制抑或限度，都家的责任”。在法治国家，一切真正的基本权利都是是为了谋取某种均衡一“纳什均衡”。宪政的精绝对的基本权利，国家的职能就是保护个人自由，髓在于限制国家权力，保障基本权利，而在国家的也正因为有了这种职能国家才有存在的理由h。秩序建构和个人的基本权利行使中，存在着一个交 然而。国家理性并不是黑格尔所称的“国家是绝对汇点，这个交汇点即是一个“纳什均衡”。 自由自在的理性”【53，而是有条件的立宪理性，兼具此外。国家的现实存在是一种秩序，其安全和 价值理性与工具理性。价值理性提供国家存在和 存续是国家所要首先维护的前提，如果安全和存在 发展的价值规范，包括自由、平等、人权等子因素，受到威胁，存续无法保障的话，那么国家理应对来 工具理性促进国家存在和发展的灵活性与开放性。 自各方面的反对作出应战。“对于任何建立在人权 基于国家理性的相对性，国家义务也不是绝对的义信念基础上的社会来说，生存和安全任务成了保护 务，而是有限度的义务。最深处的自我与保护最外层的边界同等重要的事基本权利是国家权力的目标，即国家的价值理 情。”一1国家理性的安全、秩序、存续和基本权利保 性，如法国人权宣言第二条规定：“所有政治组织 障存在悖论，当然，不能像霍布斯或马基雅弗利及 的目的都是为了保障个人所享有的天赋的、不可剥 其追随者那样，置秩序的正义不顾，证实秩序的正 夺的权利。”反过来，国家是基本权利的实现手段， 当性，轻易地为国家的最高价值辩解。如果存在 表现为国家的工具理性。“对个人权利的认可既确 “价值位阶”，基本权利将无可争辩地是国家最高价定了公共活动的方向，又决定了政府行为的限值。因此，尽管基本权利下的国家义务并不一定以度”【61，国家对基本权利的义务边界表现在“权力分安全、秩序、存续为边界，但不得不受到其限制。 置、相互制衡”的制度中。国家权力的可行范围是国(二)国家能力与国家义务的边界35万方数据现代法学国家能力是个多维的概念，主要指国家对大多 过度强调国家能力将导致“专制主义”。国家能力 数民众执行其核心职能的能力，包括强制能力、汲 与个人能力的博弈，“最终并不是哪一方力量强，哪 取能力、濡化能力、规管能力、统领能力和再分配能 一方便获胜，而是一个中间点，在这一点上在力等六个层次。不同国家在不同历史时期的六个边际一两方力量相等。”【l刮无数博弈所产生的均层次的能力有强弱之分，其核心职能的行使效果依衡点所连成的线即国家义务边界，而此边界一定程托于国家能力范围。奥托耶迈主张，“宪法应将度表现为国家活动的最大范围，具体受制于国家的 国家作为有行为能力的集合体进行完善设置，以使各种制度。 国家在立法、司法和行政活动中能实现其目的。”训综上所述，在国家层面，国家义务边界决定于 此处从一定程度揭示了国家能力与国家义务的关两大因素：国家理性与国家能力。国家理性是有限 系，宪法的根本宗旨是控制公权力与保障基本权的立宪理性，基本权利是国家的根本理性，表现为 利，将国家视为行为能力主体而进行立法、司法和价值理性和工具理性。国家义务边界表现在“权力 行政设置的最终目的是保障基本权利。分置、相互制衡”理念中，行政权、司法权、立法权各与国家理性一样，国家能力依赖于权力，没有 自的权力范围决定了其对基本权利保障义务的边 权力国家能力无从谈起。巴泽尔将“权力”界定为 界。国家能力决定了基本权利的实现范围，国家能 “强加成本的能力”1，无独有偶，施米特黑纳在 力的强弱决定了基本权利的保障质量，国家在能力 其普通法的国家中认为：“权力是进行一种作用 范围内履行保障基本权利的义务。国家理性和国 和活动的能力”【i引。在法治国家，权力往往基于一 家能力共同决定了国家活动所能触及的最广场域， 国宪法的配置，国家机关在其权力范围内行使相关 国家义务以这个最大场域为最外围边界。职能、履行相关义务，因此国家能力不是无限度的，三、基本权利层面：基本权利保护范围、基本权国家活动的范围、程度都与自身的能力有关。在民利功能与国家义务的边界主国家，基本权利保障是国家核心职能之一，而国家能力的强弱是决定基本权利保障质量的重要先根据法治国家理念，国家负有保障基本权利的 决条件，国家能力范围决定了国家义务的边界。 义务，然保障到什么程度才算尽了义务?怎样划定 “能力界定权利，但只有在使用权力时实施 国家义务边界?界限划在哪里才算合理?对此各 了合作，权力才能在个体层面上决定财富的分 国宪法一般没有明确规定，在自由主义要求的完全 配。”111国家往往不断寻求自身能力的强化。与国 不加干预这一极端，到福利国家要求的全面积极作 家能力相对的是个人能力，个人也不懈追求其能力为这另一极端之间，有着无数可以停留的地方：凡 的提升，阿马蒂亚森称其为个人的“可行能是要求国家去做超出保护范围的事情，需说明想在 力”121。国家能力与个人能力在博弈中达成权利配 哪里划线，以确定国家义务边界，且需说明为什么 置，然而由于信息不对称，二者在博弈的策略、结局 恰好是在那里而不是任何别处的理由。关于国家 和效用等方面都处于“失衡”状态。从功能上看，国义务的边界，“权宜法学家们”从来都没有做出答 家以提高个人能力为目的，而个人能力对国家能力复，他们主张国家应做“权宜的事”，或做倾向于产 具有工具性作用，因此可克服此消彼长的“零和博生“最大幸福的事”，或做有助于“一般利益的事”， 弈”，产生双赢的“正数和博弈”结局。从表现形式 而这些等于什么也没说，所谓的做“权宜的事”，意 看，国家能力与个人能力的博弈表现为“秩序”与思是说国家应该做我们认为它应该做的事情。那 “自由”的冲突，有学者认为“人类可以无自由而有 么在两个极端之间，国家义务边界究竟应划在哪 秩序，但不能无秩序而有自由。”1纠其实忽视国家能 里?作者认为在国家层面，国家理性和国家能力决 力而一味强调个人能力将陷入“无政府主义”误区，定了国家最大义务场域。在这个边界范围之内，基36万方数据袁立：公民基本权利野视下国家义务的边界本权利保护范围、基本权利功能进一步决定了更具 本权利界限共同决定了国家义务的边界。 体的国家义务边界。 基本权利解释规则、解释结构等都可能影响基(一)基本权利保护范围与国家义务边界本权利的保护范围。尽管基本权利解释可能带来 从宪法规范看，基本权利在结构上已成为相对一系列问题，但在宪法没有明确规定时，基本权利 稳定的规范性标准，各种基本权利都有其保护范如艺术自由、学术自由、依良知的行为自由、职业自 围，人民的行为只有在保护范围内才受宪法保障。由等就不能没有界限，因为这关系到国家义务是完 与此相对应的是，国家活动只有在基本权利保护范全禁止抑或单纯限制。司法机关根据基本权利构 围之内对公民造成干扰，才产生基本权利干预问成要件的不同采用不同的审查方法，如et本的“双 题，也即国家义务以基本权利的保护范围为基本边重标准”，美国的“三重标准”，在德国涉及轻微职业 界。 自由的采用单纯的明显审查；在经济基本权领域， 基本权利的构成要件(保护范围)从内容上讲如果预测可能性较有把握。适用可支持性审查；如 可分为两大部分：“身份上的基本权利构成要件”和果涉及生命、人身自由或其他基本权利，适用更为“事务上的基本权利构成要件”，前者涉及的是“何严格的内容审查。人为该基本权利的权利主体”，后者涉及“何者为该 (-)基本权利功能与国家义务边界 基本权利保障对象”引。因此，人民的行为是否在根据德国学界主流观点，将基本权利功能划分 基本权利的保护范围，应看其是否同时符合基本权为“防御权功能”、“受益权功能”和“客观价值秩序 利的两大构成要件。而要明确国家义务的边界，必功能”三个层次。防御权功能主要是指基本权利要 须厘清基本权利构成要件与基本权利界限的因果求国家不予侵犯，对应国家的“消极义务”抑或“尊 关系。笔者认为应先确定基本权利的保护范围，接重义务”；受益权功能指公民可以要求国家做出某 下来才是是否有构成干预以及如何干预，甚至干预 种行为，从而享受一定利益的功能，对应国家“积极 是否合宪的问题。而不能从干预的角度来定义基 义务”或“给付义务”；客观价值秩序功能对应的国 本权利的保护范围，这种推论无疑是倒果为因。 家义务比较广泛，除了“尊重义务”和“给付义务”与基本权利保护范围密切相关的是基本权利 外，还需承担运用一切可能的和必要的手段来促成 理论，所谓基本权利理论，“指的是对基本权利一般基本权实现的义务，是为“保护义务”。 性质、规范性目标与内容范围所作体系取向的理对防御权所对应的尊重义务的边界确定比较 解。”【l引可分为“自由的、制度的、民主的”和“功能 简单，因为防御权主要以国家的不作为、不阻碍、不 的、社会国的”基本权利理论。不同的基本权利理干预为实现要件，国家严格遵守自由主义传统，防 论的取向不同，前者更强调自由权，后者关注社会御权便能实现。而受益权所对应的国家给付义务 权，因此以基本权利保护范围确定国家义务的边界则是国家义务边界确定的难点和焦点所在。给付 必须依赖对基本权利的解释。许宗力认为，由于基 义务以国家的雄厚财政为支撑，因而应给付到什么 本法规定的基本权的界限有不同类型，所以把个别程度在国际上没有统一标准，国际上采用了“最低 生活事实区隔开来，并列人不同的基本权利构成要限度生活标准”、“最低国家核心义务”的模糊术语， 件是有必要的。判决与学说倾向于把基本权的保但什么是“最低限度生活标准”?什么是“最低国家 护领域做扩张解释，如对于职业、住宅、新闻、含事核心义务”?没有确切的答案。有学者认为国家给 实报道与广告在内的意见发表，以及财产等概念的付义务的边界，“从横向范围看，应以影响到自由权 解释6。基本权利解释可减少因窄化基本权利保利为上限；从纵向程度看，应以保障人的尊严为下 护领域所造成对自由的不当限制的危险。从这种限。”【171此观点颇有道理，但却有混淆作为受益权的双阶式的论证方式可知，基本权利的构成要件与基给付义务和社会权的区别之嫌。受益权不等同于37万方数据现代法学社会权，自由权和参政权等都具有受益权属性，要 然而对于来自第三人的侵害，国家究竟应采取 求国家履行给付义务，因此“给付义务以影响到自 什么样的保护措施才算符合保护义务?这个问题 由权为上限”值得商榷。一直没有答案，因为从结果看，评价国家是否合宪 作者认为国家给付义务边界应以保障人的尊的标准只在于国家“是否”尽了保护义务，而不是国 严为下限，而下限的确定需借助“最低限度生活标家“如何”尽其保护义务，也非国家尽其保护义务到 准”，并对此标准进行量化。日本学者大须贺明认 什么程度。然而笔者认为，国家保护义务有赖于立 为，“作为确定最低限度生活水准时应考虑的要 法机关、行政机关和司法机关完成，而国家保护义素，从今el社会科学与自然科学发展的水平看，在 务边界也必然蕴含于其中。 相当程度上是可以客观进行计算和测量的。”ds自(一)立法保障基本权利作为宪法的最高价2000年以来，日本经济、社会和文化权利委员会对值指引，其客观价值秩序功能向整个法秩序(包括什么才是实现权利的基本水平提供了指导，基本明公法和私法)放射，各部门法都必须在立法中予以 确的起码义务有：确保能够获得起码的必须食物， 贯彻。在客观价值秩序功能下，立法机关通过立法 营养而安全，确保人人免于饥饿；确保能够获得基 履行对基本权利的保护义务只是一种“宪法委托”， 本的栖身之处、住房和卫生，并且充分供应安全的 立法机关的保护义务体现在两个层面：1禁止国家 可饮用水；按照世界卫生组织必需药品行动纲领 直接侵害。立法机关不得随意制定法律限制基本 随时界定的内容，提供必需药品。“最低限度生活” 权利，限制基本权利必须符合目的性、妥当性和比 标准的量化主要由立法机关承担，因为立法机关具例原则；2国家立法禁止他人侵害。在积极意义 有广泛的民意基础，其制定的标准将最具有合理性 上，立法机关有义务制定法律，防止他人非法侵 和合法性。但也需要行政机关和司法机关的配合， 害陋1。当然，立法机关在基本权利保护范围内享有 且行政机关和司法机关具有自由裁量权，可根据立 广泛的形成权，可依据基本权利遭逢危害的种类、 法机关制定的“最低限度生活”标准，结合当地经 程度而选择不同的措施加以保护。一旦现有的可 济、社会情况，制定“最低限度生活”标准。 供采取的措施都太过温和而难以被期待能够达成 对于客观价值秩序功能所对应的保护义务边保护效果时，则可采取最后的手段，也即通过刑法界也比较复杂，“由于基本权利形成的客观价值秩 来制裁此种来自第三人的基本权利侵害。 序所要求的不再仅是国家不得非法侵害人民自由(-)行政保障行政机关的保护义务主要体 权利，也更进一步地要求国家对人民自由权利侵入现在“依法行政”、“法律保留”、“法律优越”等原则 行为应不作为，甚至要课予国家要积极地保护基本上。从行政机关可能采取的行政行为看，包括行政 权不受任何侵害，这就是国家的保护义务。”引国家处罚、事实行为、制定法规命令、缔结行政契约、行 保护义务包含两个方面的内容：1保护公民免受第政裁量等；从行政组织法角度看，还可通过国家直 三方侵害；2制定法律，为基本权利的实现创造条接行政和国家间接行政(行政委托)来履行保护义 件啪】。保护义务要求国家为基本权利创造制度上、务。而当基本权利在个案的具体要求指向不同的 组织上、程序上的条件，在国家义务体系中处于基情况下，“行政程序应对全部所涉及的基本权利进础性和前提性地位。当个人权利与其他人的权利 行整合和平衡，以做出一个兼顾各种基本权利的合 发生冲突时，国家有义务加以限制。然而，“国家因 理选择。”川不管是采取干预行政还是给付行政，行 权利所课予的保护义务，而采取某种具体作为时，也因此同时侵犯了同一个人或其他人的其他基本权利”b1，可知国家对基本权利的保护义务以同一如在刑法中规定杀人罪等，通过刑事制裁的威吓，以保障个人或其他人的其他基本权利为边界。人民的生命不受他人侵害(参见：法治斌，董保城宪法新论m】 台北：元照出版有限公司，2006：138)。38万方数据袁立：公民基本权利野视下国家义务的边界政机关对基本权利的保护义务应以宪法为最高定 权，国家的给付行为被排除在法律保留之外，法律 向与指导，以基本权利保护范围与基本权利界限为保留局限在自由权与财产权的“干预保留”。到了 基点，以维护人的尊严为核心。 20世纪，随着社会国家的兴起，国家任务急剧扩张 (三)司法保障传统理论认为司法机关不是到各种积极的经济规制、文化扶植、环境保护等新 基本权利保障的义务机关，法院只负责审判案件、 领域。国家任务大扩张必导致大量的规范需求，给适用法律；然而随着社会法治国的确立，基本权利付行政随之纳入了法律保留范围。在法治国家，基“第三人效力”、“立法不作为诉讼”、“法律合宪性 本权利是绝对的，国家权力是相对的，基本权利的 解释”等得到了世界各国司法实践的承认，司法机 绝对性并不是不能予以限制，但宪法规定对基本权 关成为了基本权利义务主体。狄骥认为，从国家保利限制必须以法律的方式为之。世界人权宣言 障个人权利的义务中派生出两种后果：一方面，当也明确规定：“人民行使权利及自由时，仍应受法律 国家与公民发生冲突时，必须由法院依法审理和裁规定之限制”。是故法律保留的范围及其判断标准 决；另一方面，如果两位公民间发生纠纷，国家也必 决定了国家(尤其是立法机关与行政机关)义务的 须通过法院加以解决峥1。然而，根据国家理性的权 边界。 力分立与制衡理念，司法机关的保护义务必有一定关于法律保留的范围学界有不同的观点，有全 限度，不管是“能动司法”还是“被动司法”都需以司面保留说、干预保留说、折衷说和重要性理论等。 法权力范围为最大场域，司法不能跨越行政、立法全面保留将所有基本权利限制强加给立法机关，继 权界限，在能力范围内诠释基本权利第三人效力。 承了自由主义国家对行政权的恐惧感，不利于行政的运行和对基本权保护。而干预保留则拒绝将国 四、具体法律原则层面：法律保留、比例原则等家给付行为纳入保留范围。重要性理论的“重要 与国家义务的边界性”标准永远处于不确定状态。笔者更赞成许宗力国家是基于存在的现存状态，是统一性和秩序 法官的“功能结构主义”的判断模式汹】。从“形式” 性的状态。而宪法是国家的“灵魂”、具体生命和个 上寻找合适的“内容”，即某国家事物(内容)应由立 别存在。这种“国家一宪法一基本权利”的逻辑所 法或行政机关以法律或命令的规范方式(形式)来 推导出的国家义务边界上文已有论述。1在国家 决定，应视何者在组织、程序与规范结构上具备决 层面，国家理性和国家能力决定了国家义务的最广 定该事务的最佳条件而定。根据行政机关和立法 疆域；2在基本权利层面，基本权利保护范围和基 机关的组织结构、程序结构、规范结构，以更有利保 本权利功能将国家义务边界进一步具体化与明确 障基本权利为基准，确定各自的权力界限、义务边化。而在国家实践活动中，对基本权利的保障义务 界。 受制于诸多具体的法律原则，诸如法律保留原则、 (-)比例原则与国家义务的边界 比例原则、程序正义原则和公共利益原则，这些法一般认为，比例原则是求取目的和手段的协 律原则决定了国家在保护基本权利过程中的实然 调，即“国家一切措施之目的和为达到目的所采取 义务边界。的手段产生对人民负担间的考量。”协1包括适当性(一)法律保留原则与国家义务的边界 原则、必要性原则、狭义比例原则三个子原则。它 法律保留原则源于对民意机关的信任和对行 主要调整两组关系：1国家活动中的目的和手段的 政机关的恐惧，涉及到立法、行政的权限分配秩序，关系；2私人利益与公共利益的关系。比例原则以 该制度强调任何情况下对基本权利的限制都必须基本权利保障作为基本目的，直接来源于基本权利 以代议机关通过的法律为准。然而在政治自由主的性质，如1983年在“人口调查第二案”中，德国联 义观点下。有保护价值的个人权利是自由权与财产邦宪法法院认为：“在制定法律时，议会还必须遵从39万方数据现代法学比例原则，这项原则来自基本权利的性质。”瞬3通说 护义务所应遵守的顺序、方式和步骤。 认为，它是指行政机关不仅应当按照法律规范规定(四)公共利益原则与国家义务的边界 的条件、种类、幅度和范围作出行政决定，而且要求我国宪法第51条规定：”中华人民共和国公 这种决定应符合法律的意图和精神，符合公平正义民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社 等法律理性。它要求行政行为符合法律目的，应建会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权 立在正当考虑的基础上，动机合理，内容应合乎情利。”公共利益是现代权利配置和行使所必须遵守 理，禁止处罚畸重畸轻、反复无常等非理性、不公正的基本原则。权力的行使以公共利益作为其重要 的行为。笔者认为，比例原则不仅是行政法原则，的正当性理由，个人基本权利需受限于公共利益， 也是一项宪法原则，在德国，1958年“药剂师执照国家可以为了“更多数人的幸福”而对基本权利进 案”将比例原则上升为宪法原则；1970年“婚姻确定行限制。然而，基于公共利益的不确定性，国家权 案”重申宪法比例原则，对立法机关、行政机关和司力容易以“公共利益”为借口，侵犯公民基本权利。 法机关都具有拘束力，是政府行为的指导者，是司有学者认为，公共利益不是别的，就是一种理念、一 法审查的准则。立法裁量、行政裁量、司法审查都种精神诉求(公共精神)旧1。这种观点在当前公共 必须基于目的和手段、私人利益和公共利益的合理利益界定制度缺失、理论陷入困境的情况下，具有 考量，对基本权利实行“最大可能程度的保护”。一定的积极意义。然而真正“公共利益”标准的界(三)程序正义原则与国家义务的边界 定，不能完全依赖于行为主体的伦理价值观念，而程序正义的观念滥觞于英国，称为“自然正是必须借鉴国外立法经验在制度上有所突破，还可 义”，如英国谚语所说，“正义不仅要实现，而且要以借助于上述的法律保留原则、比例原则和程序正义 看得见的方式实现”，主要包括任何人不能为自己原则，真正保障基本权利不被滥用的权力所侵害， 案件的法官和人们的抗辩必须公正地被听取两项 以确定国家行为的界限。 原则。美国宪法修正案第5条规定：“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有合 五、余论：国家义务边界的补充说明 理补偿，不得征用私有财产供公共使用。”在美国，程序正当包括两个层次：第一个层次是最低标准程 国家义务直接来源于基本权利，是基本权利的 序，即任何涉及不利于对方的决定都必须遵守的程根本保障。然而，国家义务并不是绝对的，无条件 序；第二个层次为听证制度，对于不利于相对人权的，受限于国家理性、国家能力、基本权利的保护范 利的决定必须依听证会作出。程序正义的核心要围、基本权利的功能以及法律保留原则、比例原则、 求是：那些利益可能受到裁判结果直接影响的人充程序正当原则和公共利益原则等。过份强调国家 分而富有意义地参与到裁判结果的制作过程中来，义务将产生一系列新问题，因为国家义务必须以国 从而对裁判结论的形成施加积极有效的影响陋】。家权力为运行力量，以国家义务边界确定国家权力 相对于实体正义，程序正义对基本权利保护更重行为界限，是“义务一权力一权利”的良性循环，是 要。基本权利作为程序正义的基本内涵与核心诉基本权利保障的最佳路径。然而，国家义务边界的 求，有利于确定国家行为过程中的边界，因为“将人 确定并不是一蹴而就的，还需把握如下几点： 权保障作为程序正义的基本内容，使程序正义的含(一)国家义务边界是开放的而非封闭的。边 义更容易把握，人们对正义是什么可能不感兴趣，但对人权或者自由、平等则是非常敏感的。”田3程序正义不仅体现对国家权力的的消极防御以保障自参见：张尚骛，行政法学m北京：北京大学出版社由权，也体现了对国家积极作为履行给付义务和保1991：37；蔡震荣行政法理论与基本人权之保障m台北：五南 图书出版公司。1999：37537740万方数据袁立：公民基本权利野视下国家义务的边界界决定范围，国家义务的边界决定了基本权利的保家与公民关系新视角j法律科学，2010，(4) 护范围，在“夜警国家”，国家以不干预、不妨碍自由3赫伯特斯宾塞社会静力学m张雄武，译北 权为界限，国家义务以自由权为边界，表现为国家京：商务印书馆，2005：123 尊重义务；随着社会国家崛起，国家任务扩张，社会4施米特宪法学说m刘锋，译上海：上海人民权纳入国家义务范围，国家更注重给付义务，以人出版社。2005：175176、1885黑格尔法哲学原理m北京：商务印书馆，的尊严为下线，以国家能力范围为上线。界限到底1982：253划在国家极端不作为和彻底干预两个极端中的哪6狄骥公法的变迁m郑戈，译北京：中国法制个地方，必须因时而变，因势而迁。因为逾越边界出版社，2010：5或不划定边界，均可能导致国家权力的“越位”或7刘飞德国公法权利救济制度m北京：北京大“缺位”，导致对自由权的侵害或对社会权给付不学出版社，2009：110、24足。8姚朝森许密特的国家观m吴庚大法官荣退论(-)确定国家义务边界的各种机制应有共同 文集编辑委员会公法学与政治理论台北：元照出版有限的目标模式。国家义务边界的确定依赖于以宪法公司，2004：116为首的制度刚性标准，基于国家义务边界的开放性 9弗里德里希超验正义m北京：北京三联书店， 特征，还需配之以立法、行政和司法的自由裁量权1997：110 的软性标准。基本权利作为宪法的“灵魂”与最大10奥托耶迈德国行政法m刘飞，译北京：商理性，作为国家权力的价值目标和运行基准，不管 务印书馆，2004：816 是国家理性、国家能力抑或基本权利功能构建、基11约拉姆巴泽尔国家理论经济权利、法律 本权利保护范围的确定等各种机制，都拥有一个共 权利与国家范围m钱勇，曾咏梅，译上海：上海财经大 同的目标模式：对基本权利尽“最大可能程度的保学出版社，2006：26338护”。12阿马蒂亚森以自由看待发展m于真，等，(三)国家在保障基本权利应适时。国家义务 译北京：中国政法大学出版社，2009：14 13亨廷顿变化社会中的政治秩序m王冠华，边界不仅是空间上的范围，也是时间上的顺序。国等，译北京：三联书店，1989：7家义务的履行应在最适当的时候，“迟来的正义是14施蒂格勒产业组织和政府管制m潘振民，非正义”，提前介入也可能损害基本权利，一般来译北京：三联书店，1996：235说，立法机关和行政机关的制度性保障应该提前，15法治斌，董保城宪法新论m台北：元照出版而司法权力介入应滞后。行政机关履行给付义务有限公司，2006：176时间以更有利于保障人的尊严为界点，如果等人的16christian starel基本权利的解释与影响作用尊严丧失殆尽再履行给付义务将是一种严重的失g许宗力法与国家权力m许宗力，译台北：元 职。对保护义务，如果第三人侵权行为尚未发生，照出版有限公司，2006：481484 行政权力的过早介入将侵害第三人的基本权利。17龚向和，刘耀辉基本权利的国家义务体系j皿云南师范大学(哲学社会科学版)，2010，(1) 18大须贺明生存权论m林浩，译北京：法律出版社，2001：9899参考文献：19陈慈阳宪法学m台北：元照出版有限公司， 1哈贝马斯在事实与规范之间m童世骏，译北2005：35京：三联书店，2003：30420christian starek基本权利的保护义务j李建2龚向和国家义务是公民权利的根本保障国良，译政大法律评论，1997，(58)：3441万方数据现代法学21林明昕公法学的开拓线理论、事务与体系25张千帆西方宪政体系(下)m北京：中国政 之构建m台北：元照出版有限公司，2006：46法大学出版社，2001：39122郑贤君基本权