民法总论讲义.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。仅供北京大学法学院2011-2012年度秋季民法总论课程使用民法总论讲义（一）葛云松北京大学法学院目 录第一章 民法概述2一、法律体系中的民法2二、民法的概念和调整对象2三、民法与其他法律部门的界限与联系2四、民法的历史沿革8五、民法的结构8思考题8第二章 民事权利的变动10第一节 民法上的权利与义务10一、民事法律关系的概念10二、民事权利11三、民事义务11四、民事责任12思考题12第二节 民事权利的发生、变更与消灭13一、民事法律关系的变动（民事权利的变动）13二、民事权利变动的分类13三、民事法律事实：能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况16第三节 民法的适用17一、法律规范的逻辑结构：构成要件法律效果17二、法律适用的过程：涵摄18三、法律的解释18四、请求权基础方法18课后作业（第一次）18第一章 民法概述一、法律体系中的民法1什么是法律？2什么是法律体系？3什么是法律部门？4公法和私法（1）公法与私法的区分（2）公法与私法的区分标准：学说（3）公法与私法的区分意义l 新闻报道：国家海洋局拟对康菲公司渤海漏油事故提起海洋生态损失赔偿诉讼。有关报道，参见/c/2011-08-16/020522995305.shtml附：海洋环境保护法第九十条造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失；完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。二、民法的概念和调整对象1. 民法的定义：调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律部门l 民法通则第二条 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。l 合同法第二条 本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2. 民法的调整对象：平等主体之间的财产关系和人身关系（1）平等主体之间的财产关系财产关系：权利义务的客体通常可以以金钱衡量其价值的社会关系。（2）平等主体之间的人身关系人身关系：与权利主体的人身密切相联，不可分割的社会关系（3）具体类型：物权，合同，人身权，侵权行为，知识产权，公司，海商，保险等等。三、民法与其他法律部门的界限与联系（一）民法与刑法、行政法的区别1. 法律渊源（1）刑法：罪刑法定原则刑法第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。（2）行政法：依法行政原则行政诉讼法第五十二条 人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。第五十三条 人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。行政处罚法第九条 法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。第十条 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。第十一条 地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。第十四条除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。行政许可法第十二条 下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。第十四条本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。第十七条除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。（3）民法l 制定法、习惯法以及法律漏洞补充；国际条约；外国法。参见崔建远民法总论第12-18页、第25-29页（法律漏洞补充）（略看即可）。l 外国法和国际条约、国际惯例的适用：民法通则第142-150条；涉外民事关系法律适用法（2010年）。2诉讼的提起（1）刑事案件：以公诉为主，例外时自诉。刑法第九十八条 本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。刑事诉讼法第一百七十条 自诉案件包括下列案件：（一）告诉才处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。（2）民事案件、行政案件：“民不告、官不究”3诉讼管辖（1.）民事案件民事诉讼法第三条 人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼，适用本法的规定。第三十五条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。第二百四十二条 涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。第二百五十五条 涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。（2）刑事案件刑事诉讼法第三条 对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。第二十五条几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。（3）行政诉讼案件行政诉讼法第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第二十条两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖。4诉讼中的证明责任、证明标准（1）刑事案件刑事诉讼法第四十六条对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。第一百六十二条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。（2）行政诉讼案件行政诉讼法第四条人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。第三十二条被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：、主要证据不足的；（3）民事案件民事诉讼法第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第七条 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。第八条 诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。（二）民法与刑法、行政法的联系1. 同一行为可能要承担两种或者三种责任。l 例如，侵害他人生命、健康、财产，可能同时承担民事、刑事责任或者行政责任。例如高晓松案。l 例如：侵害著作权的民事、行政、刑事责任著作权法第四十七条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；刑法第二百一十七条 营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；l 例如：商业贿赂行为的民事、行政、刑事责任反不正当竞争法第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。第二十条 经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。第二十二条 经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。刑法第一百六十四条（刑法修正案（六）修改） 为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。2实体规则上的联系。例如：（1）一些民事法律行为的法律效果的发生，须以一定的行政行为作为要件。比如不动产物权的变动须以登记为要件（物权法第9条），私法人的民事主体地位的取得须以登记为要件（例如民法通则第41条），公司营业范围的变更须经变更登记（公司法第12条第1款）（2）一些行政行为，直接发生民法上的后果。比如公司被吊销营业执照、责令关闭或者撤销后应当解散。参见公司法第141条第4项。（3）行政法上的征收征用、刑法上的盗窃等侵犯他人财产的犯罪，均应以民法的基本制度为基础。（4）侵权行为的一种重要类型“违反保护他人的法律”，主要处理的是违反行政法、刑法等公法规范而导致他人损害时的侵权责任（5）合同法第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。3. 程序规则上的联系例如：（1）刑事附带民事诉讼：刑事诉讼法第七章。（2）行政诉讼与民事诉讼的关系：例如最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定（2010年）。4. 责任承担上的联系例如：（1）如果同时承担民事、行政和刑事责任而财产不足的时候怎么办？刑法第三十六条 由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。侵权责任法第四条 侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。（2）税款债权是公法上的义务。它在破产时与民法上的债权之间的关系企业破产法第一百一十三条破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。（三）民法与商法、知识产权法、劳动法等民事特别法的关系参见崔建远民法总论第5页。（四）民法与宪法的关系1民法的制定以宪法为基础，不得与宪法相抵触宪法第五条（1982年制定，宪法修正案第13条（1999年）修正） 中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。2对民法的违宪审查问题：以台湾民法第1063条为例（原条文）台湾民法典第1063条(婚生子女之推定及否认) 妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。前项推定，如夫妻之一方能证明妻非自夫受胎者，得提起否认之诉。但应于知悉子女出生之日起，一年内为之。台湾地区司法院大法官释字第587号解释：子女获知其血统来源，确定其真实父子身分关系，攸关子女之人格权，应受宪法保障。民法第一千零六十三条规定系为兼顾身分安定及子女利益而设，惟其得提起否认之诉者仅限于夫妻之一方，子女本身则无独立提起否认之诉之资格，且未顾及子女得独立提起该否认之诉时应有之合理期间及起算日，是上开规定使子女之诉讼权受到不当限制，而不足以维护其人格权益，在此范围内与宪法保障人格权及诉讼权之意旨不符。最高法院二十三年上字第三四七三号及同院七十五年台上字第二七一号判例与此意旨不符之部分，应不再援用。有关机关并应适时就得提起否认生父之诉之主体、起诉除斥期间之长短及其起算日等相关规定检讨改进，以符前开宪法意旨。法律不许亲生父对受推定为他人之婚生子女提起否认之诉，系为避免因诉讼而破坏他人婚姻之安定、家庭之和谐及影响子女受教养之权益，与宪法尚无抵触。至于将来立法是否有限度放宽此类诉讼，则属立法形成之自由。2007年台湾地区立法院对第1063条的修正（修正理由见王泽鉴民法概要第542-543页） 妻之受胎，系在婚姻关系存续中者，推定其所生子女为婚生子女。前项推定，夫妻之一方或子女能证明子女非为婚生子女者，得提起否认之诉。前项否认之诉，夫妻之一方自知悉该子女非为婚生子女，或子女自知悉其非为婚生子女之时起二年内为之。但子女于未成年时知悉者，仍得于成年后二年内为之。3.宪法能否成为民法的渊源？l 参见崔建远民法总论第10-12页。四、民法的历史沿革l 参见崔建远民法总论第7-10页。l 其他论述大陆法系所运用的主要法律概念、法的基本结构以及基本法律制度，无一不是直接从民法推演和发展而来。法学研究方法的形成也是由于民法学家的努力。在民法领域中发展起来的系统化、概念化的结构，最后为其他法律部门所采用。人们至今还常常认为，适用于整个法律制度的一般法学理论是由民法学家发展起来的。虽然，本世纪中国家活动激增，公法不断发展，但仍然没有动摇人们的这种看法。民法仍然是基本法。对民法的研究是对其它部门法研究的前提，民法是大陆法系法学家的思想发源地。【美】约翰亨利梅里曼：大陆法系（第二版），顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第72页。（“民法”法系一词中所称的民法，不是一般称的一个部门法民法，而是指与普通法法系相对的一种法律传统。）但是，“民法传统”中的重要纽带之一是：数个世纪以来，“民法”事实上该法律体系中最重要、最基本的部分。理论上至今如此。对于大多数大陆法学家来说，民法仍然是法律制度的真正核心。在某些国家，它甚至具有准宪法的性质。【美】格伦顿、戈登、奥萨魁：比较法律传统，米健、贺卫方、高鸿钧译，中国政法大学出版社1993年版，第30-31页。五、民法的结构l 见崔建远民法总论第5-7页。思考题请阅读以下三个案件的事实以及所附法条，“猜测”性地回答所提出的问题。12007年，中国矿业大学的学生高某在参加英语课程考试时找他人替考，被学校“查获”。学校决定给予高某开除学籍的处分。高某认为处分过重。高某可以通过何种诉讼途径寻求法律救济？22005年，叶某向广州白云职业技能培训学院（一所民办学校）缴纳了学杂培训费1万余元，双方订立了“教育培训服务合同”，学习培训期为一年。7个月后，学院以叶辱骂老师、起哄、违反校规等原因，作出开除其学籍的处分，解除了与叶某的合同。叶某认为，虽然自己违反了课堂纪律，但已认识错误，并作出了诚恳的检讨，不符合开除的条件，学院不应当只是简单地采取开除学籍的方法，其行为已属违约。叶某要求学院退还学杂费及赔偿精神损害。叶某可以通过何种途径寻求法律救济？3于某是一家企业集团的董事长，2008年1月，于某报名并缴纳学费3.7万元，成为清华大学继续教育学院举办的第28期“总裁班”的一名学员。但是，于某入学后发现，招生广告中承诺的包括林毅夫、郎咸平在内的10多名国内颇有影响力的专家、学者均未到场授课，实际授课的教师整体素质不佳，原定60人的小班被“增肥”为170人的大班、教学组织管理混乱、授课时间严重不足。于某认为清华大学违反了其承诺，应退还学费。于某可以通过何种诉讼途径寻求法律救济？参考法条：合同法第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失行政诉讼法第二条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第十二条 人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。第二十五条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告。由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。最高人民法院关于执行若干问题的解释第一条 公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。教育法第九条中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。第二十八条学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书；（六）聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；（七）管理、使用本单位的设施和经费；（八）拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；（九）法律、法规规定的其他权利。国家保护学校及其他教育机构的合法权益不受侵犯。第四十二条受教育者享有下列权利：（一）参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料；（二）按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金；（三）在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；（五）法律、法规规定的其他权利。第八十一条违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。高等教育法第九条 公民依法享有接受高等教育的权利。职业教育法第十四条 职业培训包括从业前培训、转业培训、学徒培训、在岗培训、转岗培训及其他职业性培训，可以根据实际情况分为初级、中级、高级职业培训。职业培训分别由相应的职业培训机构、职业学校实施。其他学校或者教育机构可以根据办学能力，开展面向社会的、多种形式的职业培训。第二章 民事权利的变动第一节 民法上的权利与义务一、民事法律关系的概念（一）民事法律关系的定义l 定义：因为民法的适用，在民事主体之间所形成的民事权利、义务关系l 民事法律关系是民法功能的实现形式（二）民事法律关系的特征l 民事法律关系是平等主体之间的财产法律关系或者人身法律关系l 民事法律关系是因为民法的调整而具体地发生的法律上的关系（三）民事法律关系的要素1主体（民事主体）l 含义l 范围：公民、法人、国家（国有土地，国债等），其他组织（合伙企业、个人独资企业等）2内容：民事权利、民事义务3客体（1）含义：民事法律关系中权利、义务指向的对象（2）范围：A物：物权法律关系的客体B行为：债的关系的客体C智力成果：各种知识产权的客体D特定的人身利益：各种人身权的客体E权利：如权利质权，国有土地使用权的抵押二、民事权利（一）民事权利的定义：权利主体依法可以主张或者实现某种利益的可能性l 或者：法律所保护的特定利益l 权利的本质：学理问题（二）民事权利的分类1财产权与人身权 （1）财产权：以通常可以以金钱衡量其价值的利益为内容的权利。l 例外时，不能以金钱衡量l 债权、物权等（2）人身权：以与权利主体的人身不可分离的人身利益的享有为内容的权利。l 人格权，身份权2绝对权与相对权（1）绝对权（对世权）：即，效力及于一切人，可以对抗一切人。通过一切人的不作为实现。l 物权，人格权等l 租赁权在法定范围内具有可对抗第三人的效力（2）相对权（对人权）：即，效力及于特定人，仅能对抗特定人。是通过特定人的行为、不行为实现的。l 典型：债权3支配权、请求权、形成权、抗辩权：以权利的作用为标准（1）支配权（2）请求权（3）形成权：如，撤销权，无权代理追认权（4）抗辩权：4其他分类（三）民事权利的保护三、民事义务1义务：在法律上受到的应当为或者不为一定行为的约束2义务的内容包括作为和不作为l 作为义务指有积极地为某种行为的义务（积极义务）l 不作为义务指消极地不为某种行为的义务（消极义务）l 不真正义务3法律上确保义务履行的方法l 强制执行l 有的义务性质上不能强制执行，而仅发生不利于违反义务人的其它法律后果。如，夫妻同居义务，专属债务（演出）4、权利与义务原则上相互对应而存在l 例外：有时两者不相对应。这些权利非基本权利。比如形成权、抗辩权四、民事责任l 侵权责任l 债务不履行的责任（违约责任等）l 民法上常常不对义务和责任进行严格的区分思考题注意：我们尚未学习下列问题所涉及的具体法律制度。但是，我们可以通过民事权利的基本理论，来思考（准确地说是“猜测”）有关民事权利的性质。1甲公司和乙公司是长期合作伙伴。甲公司将一项重要的注册商标专用权以一定的价格转让给乙公司，但是在合同中约定：乙公司将来不得将该商标权转让给他人。甲公司的目的是避免该商标权被他人取得后，对自己的市场地位产生威胁。1年后，乙公司悄悄地与丙公司订立合同，高价转让该商标权。甲、乙公司的该约定使甲公司取得何种权利？甲公司可以享有何种法律救济？请思考，法律因甲、乙公司的约定而赋予甲公司的权利的性质，有几种不同的选择？分别意味着何种不同的法律效果？2请阅读下列条文，结合教科书中关于民事权利分类的理论，说明特定条文所规定的民事权利的性质。有的条文附注了有关司法解释的规定，请结合这些规定来判断。合同法第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同法第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。 合同法第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 合同法第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： （一）根据合同性质不得转让； （二）按照当事人约定不得转让； （三）依照法律规定不得转让。 合同法第二百二十九条 租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 合同法第二百三十条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。 附：最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第二十一条出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持。合同法第二百六十八条 定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。 物权法第二条第三款 本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 物权法第三十九条 所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。 物权法第一百一十二条 权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。 权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。 拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。 物权法第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（注：第180条第1款第4项规定的财产是“生产设备、原材料、半成品、产品”；第6项规定的财产是“交通运输工具”）侵权责任法第六条第一款 行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 侵权责任法第四十一条 因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。 侵权责任法第七十八条 饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。民法通则第一百三十五条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 附：最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第一条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩， 第三条 当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。第二节 民事权利的发生、变更与消灭一、民事法律关系的变动（民事权利的变动）l 民事法律关系的变动：指民事法律关系的发生、变更和消灭，主要是民事权利、义务的发生、变更、消灭。l “变动”：从无到有，从此状态到彼状态，从有到无二、民事权利变动的分类（一）民事权利的发生（取得）1民事权利的绝对发生（原始取得）：民事权利不依赖于既存的其他权利而发生。l 举例：n 物权的原始取得u 孳息所有权的取得。物权法第116条第1款：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。” u 因合法建造而取得房屋所有权。物权法第三十条：“因合法建造等事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。u 先占：我国无明确规定。参见王泽鉴民法概要第407页。n 债权的原始取得u 合同上的债权。合同法第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”u 不当得利请求权。民法通则第九十二条：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”u 无因管理债权。民法通则第九十三条：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”n 发明专利权的原始取得。专利法第三十九条：“发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。”2民事权利的相对发生（继受取得，传来取得）：民事权利基于既存的权利而发生（1）移转的继受取得权利主体变更而内容不变更n 举例：n 债权让与。合同法第七十九条：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人” n 动产物权的转让。物权法第二十三条：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”n 专利权的转让。专利法第十条：“专利申请权和专利权可以转让。”“中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。”“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”（2）设定的继受取得原权利主体仍保持其权利，但是基于该权利而设定新权利。n 举例：n 建设用地使用权的设定。物权法第一百三十五条：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”n 地役权的设定。物权法第一百五十六条：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。”第一百五十七条：“设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。”n 抵押权的设定。物权法第一百七十九条：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”n 权利质权的设定。物权法第二百二十三条：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”（二）民事权利的消灭：民事主体丧失其权利1民事权利的绝对消灭：权利本身终局性的消灭n 举例：n 合同债权的消灭。合同法第九十一条：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务； （六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”n 物权因标的物灭失而消灭。物权法第三十条：“因拆除房屋等事实行为消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”n 撤销权的消灭。合同法第五十五条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。” 2民事权利的相对消灭：权利本身不消灭，但是脱离原主体而属于新的主体。也就是权利的移转（见上）（三）民事权利的变更：指民事权利不丧失其同一性而变更其状态1权利主体的变更：权利在不同主体之间的转移（见上）2权利内容的变更（1）权利的量的变更：客体的增减（房子添砖加瓦），（2）质的变更（形态）：债权因为不履行而变更为损害赔偿请求权（3）效力的变更：如抵押权顺位的上升，动产抵押权的登记（具有了对抗第三人的效力），抵押权的消灭，一部分清偿，协议延期履行n 举例：n 合同债权的内容因为一方的违约而发生的法定变更。合同法第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”n 合同内容的约定变更。合同法第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”n 地役权因为登记而取得对抗第三人的效力。物权法第一百五十八条：“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”n 动产抵押权因为登记而取得对抗第三人的效力。物权法第一百八十八条：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”n 抵押权顺位的变更。物权法第一百九十四条：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。”三、民事法律事实：能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况 状态 自然事实 事件 民事法律行为 法律事实 表示行为 合法行为 准民事法律行为 行为 事实行为 侵权行为 违法行为 债务不履行行为（一）自然事实：与当事人的意志无关的法律事实。1状态n 举例：n 权利的不行使所导致的诉讼时效抗辩。民法通则第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。” n 撤销权因为除斥期间的经过而消灭。合同法第五十五条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权。”2事件n 举例：n 死亡导致继承开始。继承法第二条：“继承从被继承人死亡时开始。”第五条：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”（二）行为：人有意识的进行的、依法发生法律效果的活动l 包括作为与不作为。1合法行为：符合民法规定（至少不违反民法规定），引起对当事人有利的法律后果（1）表示行为：将一定的心理状态表示于外部的行为A法律行为：主要类型。包括负担行为、处分行为等。B准法律行为：意思通知，观念通知，情感表示u 举例：u 意思通知催告等。例如：合同法第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；”合同法第四十七、四十八条相对人的催告u 观念通知债权让与的通知、股东大会召开的通知等。例如：合同法第八十条：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利