学术论文：商品房包销若干法律问题研究(可编辑文本).pdf

内容摘要 内容摘要 商品房包销 是指包销人以开发商的名义 在约定的期限内承包销售开发商 开发的商品房 按照约定支付包销价款并获取超过包销基价的溢价 包销期限届 满后 由包销人将未售完的商品房自行购入的一种承包销售商品房的行为 本文从商品房包销的基本概念和特征入手 在对商品房包销的法律性质进行 研究的基础上 分析了目前商品房包销的立法现状及存在的问题 并针对某些具 体法律问题提出了实践中的处理建议和立法建议 本文除引言和结语外 共分为 四章 第一章商品房包销概述 本章首先对商品房包销的含义进行解析 其次论 述了商品房包销兴起的必然性 最后分析了商品房包销的四个方面的特征 第二章商品房包销的法律性质 本章首先介绍了关于其性质的四种不同的 观点 其次经过对四种观点的比较分析 认为无名合同说最具合理性 最后 进 一步阐述了无名合同说合理性的法理基础 认为该说解决了原有理论涵盖面不足 的困境 符合合同法精神 明确了法律适用 第三章我国关于商品房包销立法及存在的问题 本章基于第二章对包销合 同作出的无名合同的认定 分析了目前我国立法的现状 并进一步提出了立法中 存在的问题 第四章商品房包销实践中若干问题探析 在第三章对目前立法存在问题分 析的基础上 本章选取了三个方面的具体法律问题进行解析 即包销人的主体资 格问题 开发商自行销售包销的商品房及包销合同的解除 其中重点分析了包销 人的主体资格问题 并进一步提出了立法建议 关键词 商品房包销 法律性质 实践问题 a bs t r a c t a b s t r a c t t h ee x c l u s i v es e l l i n go fc o m m e r c i a lh o u s i n gi st h ea c t i o no fc o n t r a c t i n ga n d s e l l i n gc o m m e r c i a lh o u s i n g i nw h i c ht h eu n d e r w r i t e r i nt h ed a m eo ft h er e a le s t a t e d e v e l o p e r c o n t r a c t sa n ds e l l sc o m m e r c i a lh o u s i n gd e v e l o p e db yt h ed e v e l o p e rd u r i n g t h ea g r e e dc o n t r a c tp e r i o d p a y st h ef u n dt ot h ed e v e l o p e ri na c c o r d a n c ew i t ht h e a p p o i n t m e n ta n dg e tt h ef u n dw h i c he x c e e d st h ea p p o i n t m e n t a f t e rt h et i m el i m i to f e x c l u s i v es e l l i n g t h eu n d e r w r i t e rw i l lp u r c h a s et h ec o m m e r c i a lh o u s i n gt h a th a sn o t b e e ns o l d t h i sd i s s e r t a t i o nt a k e so f ff r o mt h ec o n c e p ta n dl e g a lc h a r a c t e r i s t i c so ft h e e x c l u s i v es e l l i n go fc o m m e r c i a lh o u s i n g a n a l y z e si t sc u r r e n ts i t u a t i o no fl e g i s l a t i o n a n dl e g a lp r o b l e m s b a s e do nt h es t u d yo fi t sl e g a ln a t u r e m o r e o v e r t h ed i s s e r t a t i o n b r i n g sf o r w a r dd i s p o s a la d v i c ea n dl e g i s l a t i v ep r o p o s a l sa b o u ts o m es p e c i f i cl e g a l i s s u e s i na d d i t i o nt ot h ep r e f a c ea n dc o n c l u s i o n t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t of o u r c h a p t e r s c h a p t e r1 t h eo v e r v i e wo ft h ee x c l u s i v es e l l i n go fc o m m e r c i a lh o u s i n g f i r s t l y t h i sc h a p t e rp a r s e st h ed e f i n i t i o no ft h ee x c l u s i v es e l l i n go fc o m m e r c i a lh o u s i n g s e c o n d l yd i s c u s s e st h ei n e v i t a b i l i t yo ft h er i s eo fi t a n dt h i r d l y a n a l y z e si t sf o u r c h a r a c t e r i s t i c s c h a p t e r2 t h el e g a ln a t u r eo ft h ee x c l u s i v es e l l i n go fc o m m e r c i a lh o u s i n g f i r s t l y i nt h i sc h a p t e rt h ew r i t e ri n t r o d u c e st h ef o u rd i f f e r e n tv i e w p o i n t so nt h en a t u r e s e c o n d l yc o n s i d e r st h a tt h et h e o r yo fu n n a m e dc o n t r a c ti st h em o s tr e a s o n a b l e v i e w p o i n tt h r o u g hc o m p a r i n ga n da n a l y z i n gt h o s ef o u rp e r s p e c t i v e s t h i r d l y t h e w r i t e rf u r t h e re l a b o r a t e st h el e g a lb a s i so ft h er e a s o n a b l e n e s so ft h et h e o r yo f u n n a m e dc o n t r a c ta n dt h i n k st h a tt h i st h e o r ys o l v e st h ep l i g h to ft h es h o r t a g eo f c o v e r a g eo ft h eo r i g i n a lt h e o r ya n di nl i n ew i t ht h es p i r i to ft h ec o n t r a c tl a w c l e a r st h e a p p l i c a t i o no ft h el a w c h a p t e r3 r e l a t e dl e g i s l a t i o na b o u tt h ee x c l u s i v es e l l i n go fc o m m e r c i a lh o u s i n g i nc h i n aa n de x i s t i n gp r o b l e m s b a s e do nt h ec o g n i z a n c eo ft h eu n n a m e dc o n t r a c ti n c h a p t e r2 t h ew r i t e rg i v e sa na n a l y s i so ft h ec u r r e n ts i t u a t i o no fl e g i s l a t i o ni nc h i n a a n df u r t h e r m o r ep u t sf o r w a r dt h ep r o b l e m si nt h el e g i s l a t i o n 商品房包销若干法律问题研究 c h a p t e r4 s e v e r a lp r a c t i c a li s s u e so ft h ee x c l u s i v es e l l i n go fc o m m e r c i a l h o u s i n g b a s e do nt h ea n a l y s i so fc u r r e n tl e g i s l a t i v ep r o b l e m si nc h a p t e r3 t h i s c h a p t e rs e l e c t ss p e c i f i cl e g a li s s u e s a tt h r e ea s p e c t st op a r s e t h ep r o b l e mo f u n d e r w r i t e r sq u a l i f i c a t i o na ss u b j e c t d e v e l o p e rs e l l st h ec o m m e r c i a lh o u s i n gt h a t w o u l db es o l e db yt h eu n d e r w r i t e r t e r m i n a t i n gt h ec o n t r a c to ft h ee x c l u s i v es e l l i n g a m o n gt h o s e t h ec h a p t e rf o c u s e so na n a l y z i n gt h ep r o b l e m so fu n d e r w r i t e r s q u a l i f i c a t i o na ss u b j e c ta n df u r t h e r m o r ep u t sf o r w a r dl e g i s l a t i v ep r o p o s a l s k e y w o r d s e x c l u s i v es e l l i n go fc o m m e r c i a lh o u s i n g l e g a ln a t u r e p r a c t i c a li s s u e s 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下 独立完成的研究成 果 本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果 均 在文中以适当方式明确标明 并符合法律规范和 厦门大学研究生学 术活动规范 试行 另外 该学位论文为 课题 组 的研究成果 获得 课题 组 经费或实 验室的资助 在 实验室完成 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称 未有此项声明内容的 可以 不作特别声明 声明人 签名 年月日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据 中华人民共和国学位条例暂行实施办 法 等规定保留和使用此学位论文 并向主管部门或其指定机构送交 学位论文 包括纸质版和电子版 允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅 借阅 本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士 硕士学位论文共建单位数据库进行检索 将学位论文的标题和 摘要汇编出版 采用影印 缩印或者其它方式合理复制学位论文 本学位论文属于 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文 于年月日解密 解密后适用上述授权 2 不保密 适用上述授权 请在以上相应括号内打 或填上相应内容 保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文 未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文 此声明栏不填写的 默认 为公开学位论文 均适用上述授权 声明人 签名 年月日 引言 引言 商品房包销是社会分工细化的产物 随着房地产业的蓬勃发展 房地产行业 的竞争也越来越激烈 充分有效的利用资金就成为房地产商脱颖而出 占据竞争 优势的关键环节之一 于是 房地产商为了尽快筹集建房资金 收回投资成本和 利润 采用了与包销人联手销售商品房的促销新方式 商品房包销 通过这种 方式 开发商可以集中精力开发建设 有利于促进商品房的销售 必须承认的是 我国房地产市场的发展还并不成熟 有关房地产的法律法规 还不健全 商品房包销这一新的销售形式的出现 一方面促进了商品房的销售 另一方面也给房地产市场带来了诸多纠纷 这种在国外以及我国香港 台湾地区 已经颇为盛行的销售方式 在我国大陆却纠纷不断 一个很重要的原因就是 相 应的法律规制不健全 目前 我国法律 行政法规中 还没有关于商品房包销的 任何规定 仅有的法律文件为 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件 适用法律若干问题的解释 以下简称 解释 并且只有短短三条 内容相当 简略 我国商品房包销发展的现实和法律规制之间明显脱节 这就是纠纷的根源 所在 相应的 学术界关于商品房包销研究得也很少 并且在许多问题上存在 着不同意见 商品房包销是房地产市场发展到一定阶段的产物 它所涉及到的法律关系要 比一般的民事法律关系更为复杂 其中有开发商和包销人之间的包销关系 开发 商和购房人之间的法律关系以及包销人和购房者之间的法律关系 另外开发商和 包销人的包销关系在不同的阶段也会表现出不同的特征 这种法律关系的复杂性 是法律研究和立法的困难所在 也是产生分歧的原因所在 从学术上理清商品房 包销的基本问题 并健全现行立法 是使商品房包销行业健康发展的当务之急 就笔者阅读范围 直接或间接涉及房地产包销的书目主要有如下几本 最高人民法院民事审判第一庭 商品房买卖合同司法解释问答 m 北京 法律出版社 2 0 0 3 陈耀东 商品房买卖法律问题专论r m 北京 法律出版社 2 0 0 3 高富平 黄武双 房地产法学 m 北京 高等教育i f j 版社 2 0 0 3 莫桂莉 陈玉洁 房地 产行业法律法规条文释义与纠纷应对方法及案例分析实务全书 m 北京 企业管理 l 版社 2 0 0 7 揭明 张勇敏 房地产法f m 杭州 浙江大学出版社 2 0 0 4 黄武双 朱平 房屋交易法律原理与案例精点f m 上海 上海交通人学出版社 2 0 0 6 黄松有 主编 房地产司法解释实例释解 m 北京 人民法院i l 版社 2 0 0 6 武家国 房地产法教程 m 上海 同济大学出版社 2 0 0 5 等 从中国期刊网上 以 商品房包销 或 房地 产包销 为关键词进行搜索 所能够搜到的论文总共不上十篇 这些论文详见参考文献 商品房包销若干法律问题研究 第一章商品房包销概述 第一节商品房包销的含义 包销行为向来有之 作为一种销售方式 包销已经被我国引入证券的销售中 即证券包销 即由证券承销商认购发行公司的全部证券或部分证券 然后再向社 会推销 承销商获取包销中的差价利益 同时承担推销不出去的风险 就实质而 言 商品房包销实际上是将上述经营方式移植于房地产市场之中 只是由于房地 产本身的一些特性 使之与证券包销表现出不同的特征 解释 第一次对商品房包销行为作出了法律规定 该解释虽然没有对商品 房包销直接给出定义 但我们可以从法律条文中看出一些端倪 根据该解释第 2 0 条 出卖人与包销人订立商品房包销合同 约定出卖人将其开发建设的房屋交 由包销人以出卖人的名义销售的 包销期满未销售的房屋 由包销人按照合同约 定的包销价格购买 但当事人另有约定的除外 根据该条司法解释 笔者认为 商品房包销可以作如下定义 商品房包销 是指包销人以开发商的名义 在约定 的期限内承包销售开发商开发的商品房 按照约定支付包销价款并获取超过包销 基价的溢价 包销期限届满后 由包销人将未售完的商品房自行购入的一种承包 销售商品房的行为 也就是说 当开发商投资建设的商品房项目符合国家规定 的销售条件时 开发商与包销人之间以书面合同的方式确立双方间的房屋包销法 律关系 确定包销人包销的价格 付款方式及房屋交付期限等 从而使包销人取 得对包销房屋自主定价 独家销售的权利 包销人以开发商的名义进行销售 同 时承担在约定期限届满时买入剩余房屋的权利 娼根据上述定义 商品房包销可 以从以下几个方面加以阐述 一 商品房包销是一种特殊的包销行为 上文已述 在证券销售上也存在包 解释 出台之前 关于商品房包销的定义总共有四种不同观点 这些观点或将商品房包销界定为包销 人以 定的价格条件和付款条件 在规定期限内向开发商买入全部商品虏的买入行为 将包销行为认定为 附条件 附期限的买卖行为 没有揭示出包销行为和买卖行为的区别 或将之定义为委托代理销售行为 没有区分包销行为和委托代理的区别 也有的观点相对更为合理 但也没有准确表述实践中商品房包销行 为的本质 并不十分准确 随着实践和理论的发展 这些观点的弊端日益显露 具体参见陈耀东 商品房买 卖法律l n j 题专论 m 匕京 法律h 版社 2 0 0 3 1 0 9 最高人民法院民事审判第一庭 商品房买卖合同司法解释问答 m 匕京 法律出版社 2 0 0 3 1 4 8 2 第一章商品房包销概述 销行为 不仅如此 在其他行业也存在 但由于房地产市场的特殊性 使得商品 房包销和其他类型的包销存在着一定的区别 房地产市场的特殊性主要表现在 商品房的取得和转让实行登记主义 开发商有权预售或者出售所建的商品房 在 包销期内 包销人必须以开发商的名义进行包销行为 等等 二 在包销期限内 包销人拥有比一般代理更为广泛的权利 包销人根据包 销合同对商品房享有独占销售权 自由确定卖价的权利以及获取包销基价与实际 销售价之间差价的权利 即在包销期限内开发商将自己一定数量的商品房的出售 权转让给包销人专营 取得包销基价 包销人获得销售价与包销价的差价利益并 同时承担销售风险 三 包销期限届满 包销人的强制购买义务 在包销期限内 如果包销人未 将包销的商品房全部售出 则必须按合同的约定付清全部的包销款 强制购入剩 余的商品房 对于这部分剩余的包销商品房 包销人与开发商之间则由原来的包 销关系转为买卖关系 按照不同的标准 商品房包销可以分成不同的种类 按照包销商品房的状况 来划分 可以分为现房包销和期房包销 按照包销的范围来划分 可以分为全部 包销和部分包销 按照包销的基价为标准来划分 可以分为确定基价包销和比例 基价包销 第二节商品房包销在中国大陆的兴起 一 商品房包销是商品房销售渠道之一 市场销售渠道是指产品从生产领域进入消费领域的途径以及相应的组织机 构 j 下确选择销售渠道有助于尽快将商品房传送到最终用户手中 达到扩大销售 量 加速资金周转 满足人民生活需要的目的 房地产市场销售渠道就是房地产商品的流通途径 具体而言 房地产销售渠 道应包括三层涵义 首先 房地产销售渠道的起点是房地产商品的所有者 终点是 消费者 可以是购买者 也可以是使用者 其次 房地产销售渠道的积极参与者 是房地产商品流通过程中各种类型的中间商 即房地产中介代理机构 第三 在房 地产销售渠道中 房地产的所有者向消费者转移房地产商品时 既可转移房地产的 3 商品房包销若干法律问题研究 所有权 又可转移房地产的使用权 按照市场发展的成熟度不同以及包销形式 出现的先后顺序 商品房包销可以分为三种模式 即直销模式 间接销售模式以 及网络营销模式 直接销售渠道又称零级渠道 这种销售方式没有中间商介入 由房地产所有 者把房地产商品直接租售给消费者 直接销售是最短的销售渠道 间接销售渠道也称代理销售模式 是指房地产商品从所有者转移到消费者需 要经过中间商环节 根据经过中间商的多少划分为一级 二级 三级等不同层次 的间接销售渠道 这一模式充分利用了委托代理机构的信息优势 专业优势 客 户优势 有时甚至可充分利用其作为房地产代理机构的品牌优势而达到交易各方 多赢的结果 商品房包销就是间接销售渠道的一种典型 网络营销作为一种新型的销售模式 是以网络技术的不断完善和发展为依托 的 现在的作用在不断扩大 但从严格意义上讲它并不是一种独立的销售渠道 在实践中商品房销售还有一种做法 就是融合上述三种渠道 全方位 立体 式的营销 我们把这称为多渠道销售模式 具体地说就是房地产开发商同时通过 开发商直销 中间商代理 可以包销 网络营销多种销售渠道将房地产商品出 售给消费者 这种情况在目前的房地产销售中是比较常见的 这不是一种独立的 销售模式 是对上述三种模式的综合运用 二 商品房包销兴起的必然性 包销模式起源并兴盛于台湾 后在香港也取得了不错的发展 这种模式传入 大陆后 在大家都在热衷于谈论众多知名的房地产开发公司的时候 并没有人对 包销这一沉潜的利润猛兽进行关注和研究 而包销企业却在镁光灯之外得到了长 足的发展 市场上逐渐出现了几个年净利润过亿的包销企业 且大都保持着百分 之几百的增长率 而他们的高利润率更是让人咋舌 笔者认为 商品房包销这 种销售渠道在大陆兴起是必然趋势 是商人理性选择的结果 有其经济学上的原 因 首先 商品房包销符合社会分工细化的趋势和企业效率的要求 2 0 0 多年前 王小华 浅谈房地产销售渠道的选择 j 科技资讯 2 0 0 7 3 1 2 0 9 马雨欣 房地产包销企业战略研究 以a 包销企业为例的分析 硕士学位论文 d 北京 北京交通大 学 2 0 0 8 4 第一章商品房包销概述 英国经济学家亚当 斯密在 国富论 中提出了劳动分工理论 论证了分工可以 降低成本 提高劳动效率 在房地产市场上 如果开发商既开发又销售 必然要 求开发企业要熟悉开发和销售两个渠道 搜集两个市场的信息 作两个市场的分 析和决策 这对企业的决策者要求较高 而且会造成企业分散精力 机构庞大 管理费用上升 从而降低资本利润率 如果将开发和销售分离 开发商负责开发 包销人负责销售 双方就可以在各自的领域专心经营 掌握更多的信息 做到决 策的专业化 专家化 还可减少不必要的管理成本 也有利于降低风险 其次 采用包销模式有利于提高资金周转率 从而提高企业盈利 根据马克 思政治经济学原理 在资金利润率一定的情况下 一定数量的资金 其周转速度 越快 资金的年利润率就越高 年利润量也越多 加快企业资金周转速度 是提 高企业经济效益的重要环节 在商品房包销中 开发商通过包销的形式 由包销 人负责对外销售包销的商品房 并在包销期限届满 包销人必须购入剩余商品房 通过这种形式 开发商能够保证及时回笼资金 收回投资 从而可以把资金再次 投入新的商品房开发中去 这样 在单位时间内 资金利用率更高 开发商所开 发的商品房数量比单独采用直销模式要多 从而有可能实现更多利润 综上所述 商品房包销在中国虽然是一种新兴的事物 但却有着广阔的发展 前景 它必将成为商品房销售的重要渠道 也会随之涌现出一些有实力的包销企 业 在法律框架内考虑 商品房包销是一种重要的民商事行为 同时因为涉及的 金额巨大 极易产生纠纷 所以法律有规制的必要性 我国直接规制商品房包销 的法律规范只有 解释 并且只有短短的三条 只规定了些原则性的问题 从 商品房包销发展的实践来看 这三条已不足以应付实践中产生的诸多纠纷 具体 规制商品房包销行为成为日益重要的法律问题 第三节商品房包销的特征 一 合作性与分工性 商品房包销是房地产市场发展到一定阶段的产物 是开发商为了最大化实现 经济利益 及时回收资金 规避风险而与包销人之间进行的一种特殊的承包销售 陈耀东 商品房买卖法律问题专论 m 北京 法律出版社 2 0 0 3 1 1 8 5 商品房包销若干法律问题研究 商品房的行为 通过这种方式 开发商能够集中精力进行商品房的开发 而不用 顾及商品房的销售问题 由此产生了专门的商品房销售企业 他们了解商品房市 场的固有风险 通过与开发商签订代理销售合同 包销合同等方式取得商品房的 销售权利 并从中谋取代理费用或销售差价 通过以上分析我们可以看出 商品 房包销实际上是开发商对其销售业务的分出行为 这同其他行业生产和销售的分 工原理是基本相同的 与分工相对的是合作 商品房包销就是在开发商和包销人之间分工和合作基 础上实现共赢 商品房本身属于不动产 由于国家不动产管理的原因 包销人在 销售房屋时必然无法脱离开发商进行单独销售 由于商品房的销售有其主体条 件的限制 根据房地产登记与管理的特殊需要 只有开发商有权销售其开发建设 的房屋 故包销人必须以开发商的名义进行销售 并进行相关手续的配合 如签 订合同盖章 办理产权手续等 另外 包销中的销售行为面对的是买受人 其销售情况如何 不仅与包销人 的资信和销售能力有关 而且也与开发商的经营能力和信誉直接相关 可以想象 一套设计和建造状况很糟糕的商品房 即使是再好的包销人 也很难销售出去 只有在双方良性配合与合作的基础上 才能实现商品房销售的目的 二 风险性 开发商对商品房的外包 不仅是业务的分出 更重要的是 是一种风险的分 出 如果商品房开发商能够确信 在预定的时间 有能力实现商品房的销售目标 并获得良好的利润 那么开发商就没有必要进行商品房包销 他们也不会这么做 因为此时的包销意味着可得利润的流失 在以盈利为目标的商场上 开发商是能 够计算其中的利益关系的 问题就在于房地产行情的变幻莫测 尤其是房地产行业面临低谷时期 开发 商能否售完其开发的商品房 这其中有许多不确定因素 因而面临着极大的行业 风险 如果不能实现既定的销售目标 那就意味着资金无法回收 无法周转 危 及开发商的盈利目标 严重的甚至会使开发商面临破产的风险 包销人的介入正 好分担了这种销售风险 因为房地产包销的重要内容之一就是 包销人在包销期 最高人民法院民事审判第一庭 商品房买卖合同司法解释问答 m 北京 法律出版社 2 0 0 3 1 4 9 6 第一章商品房包销概述 限届满 如果不能全部售出其包销的商品房 就必须购入剩余的商品房 这也是 包销人对风险的承担方式 包销人有保证在包销期限届满时买入剩余商品房的 义务 即包销人应承担通常意义上的买卖风险 这是与一般房地产代理销售的最 大区别所在 一般的包销合同里 双方对此都有明确的约定 这是一种风险的 转嫁 而包销人作为专营商 一般都具有比开发商更强的市场风险驾驭能力 在 这方面 他们具有更强的专业性 三 排他性 这是商品房包销不同于一般委托代理的地方 委托代理又称为意定代理 是 基于被代理人的委托授权所产生代理权的代理 委托代理并不要求代理权必须授 予同一代理人 除非委托时明确约定 而商品房包销则不同 包销人拥有独家销 售权 也就是说 包销人的包销行为具有排他性 有学者将这种排他性界定为买 断性 承担高风险的包销人 不但向开发商买断了特定范围商品房的销售权 实际也买断了既定范围的商品房 只不过是约定了分期付款 其标的明确 价款 明确 付款期限及付款方式明确的四项基本要素 与批发性买卖合同的特征基本 相似 囝包销人的这种排他性权利主要表现在两个方面 第一 开发商不得再自 行销售由包销人包销的商品房 第二 开发商不得将约定范围的商品房再允许第 三家销售 否则就构成违约 这在 解释 中表述得很清楚 其中第2 1 条规定 出 卖人自行销售已经约定由包销人包销的房屋 包销人请求出卖人赔偿损失的 应 予支持 但当事人另有约定的除外 四 包销人权限的广泛性 这是相对于普通的代理而言的 在包销期限内 包销人不是完全意义的代理 商 其拥有更为广泛的销售权限 包销人对包销的商品房享有销售权 不仅有权 获取包销基价与销售价之间的差价 而且有权自由确定包销价 开发商将商品房 交由包销人销售 包销人并非一定按照销售基价 可以根据商品房市场的供求情 况等因素自行决定商品房的销售价格 另外 包销人为确保将来自己能够盈利 弱化市场风险 必须实施行之有效 谭慧敏 张倩 商品房包销方式的司法解释 j 成都大学学报 2 0 0 7 3 4 4 4 6 王建领 商品房风险性包销的运行特征及应注意的问题 j 中国房地产 2 0 0 2 9 3 9 4 0 7 商品房包销若干法律问题研究 的销售行为 这也要求包销人必须具有相对广泛和独立的销售权限 并在一定程 度上不受开发商的制约 如包销人可以根据开发商提供的基础材料 根据 广告 法 和其他相关法律的规定 组织商品房销售的广告宣传 负责售房广告的策划 发布及宣传 并可以对广告的内容进行必要的加工 包销人的这种高度独立的销售权限 使得包销人具备了一定的商品经销的特 征 包销这种高风险的销售方式 与一般的代销或代理销售不同 双方关于保 底价 包销期限 包销价款 包销后果由包销人自负盈亏的明确约定 使包销风 险的经营方式具备了商品经销的特征 陈耀东 商品房买卖法律问题专论 m 北京 法律出版社 2 0 0 3 1 1 1 8 第二章商品房包销的法律性质 第二章商品房包销的法律性质 第一节几种主要观点 商品房包销作为一种新型的经营方式 对其法律性质的认定是正确适用法律 规范调整的前提 对于其性质 目前学术界存在较大的分歧 虽然在实践中对于 商品房包销的操作模式分歧不大 但在涉及某些具体问题时 在适用法律上也会 出现意见相左的情况 所以 正确理解商品房包销的法律性质 对于实践中商品 房包销法律纠纷的有效解决 起着重要的 甚至是根本性的作用 目前 理论界 和实践界主要有以下不同观点 一 特殊代理行为说 这种观点认为 商品房包销基本符合代理行为的一般特征 在商品房包销中 出卖入将商品房的全部或部分让包销人代理销售 在包销中是以出卖人的名义对 外销售 销售商品房的法律后果由出卖人对外负责 而根据我国法律规定 代理 是代理人在代理权范围内 以被代理人的名义独立与第三人为法律行为 由此产 生的法律效果直接归属于被代理人 因此 这两者是基本吻合的 所以商品房包 销是一种代理行为 这种代理行为是一种特殊的代理行为 而且在大部分情况下 是排他的独家代理行为 持这种观点的人一般从如下方面进行论证 一 在分析其性质时 不应仅 仅局限在开发商与销售商之间的关系上 而要考虑到整个法律关系 如果把最终 的购房人设定为第三人 会发现第三人订立的商品房买卖合同是与开发商签订 的 所以销售商仅仅是开发商的代理人 二 销售商都是很小的小公司 注册 资金往往只有十万元到几十万元 甚至允许个人进行包销 同时在销售实践中 一般都是允许销售商先销售商品房 向开发商的付款往往与预计的销售进度有一 定的关系 而这种关系是一种正比关系 并且这种先由销售商售房后向开发商付 款的模式 无付款担保 在这样的基本情况下 将开发商与销售商的关系定位为 持此观点的入有何红锋 刘宏禾等 详见何红锋 刘宏禾 商品房 买断销售 包销 等方式的法律性质 分析阴 中国房地产 2 0 0 2 9 6 7 6 8 9 商品房包销若干法律问题研究 买卖关系显然是不妥当的 三 一旦认定为买卖关系 开发商与第三人订立的 买卖合同就会受到干涉 即要求第三人改与销售商订立商品房买卖合同 要求当 事人对两次交易行为缴税 这种干预不能获得任何一方的支持 实际是不现实的 因为人民法院无法强迫当事人订立一个合同 基于这一点 商品房包销不存在认 定为买卖关系的可能性 四 如果认定为买卖关系 在发生纠纷时 如销售商 在低价将商品房 一房二卖 甚至 一房多卖 后携售房款潜逃 责任承担者只能 是包销人 而包销人一般规模都很小 有些甚至是皮包公司 根本无力承担这一 责任 而开发商责任承担能力却很强 同时开发商也有对包销人资信的审查义务 并有义务对包销不当行为进行监督 所以 认定为代理关系更有利于责任的承担 也更科学合理 有学者将代理说具体分为附条件的代理行为说和附期限的代理行为说 附 条件的代理行为说实际上是一种附解除条件的代理行为 所附条件为 若包销期 限届满仍未全部售出商品房 则由包销人全部购入 附期限的代理行为说是指以 双方约定的包销期限为终期的代理行为 在约定的终期到来时代理权终止 这两 种观点的分歧在于 对代理行为终止事由的认定不同 而对包销期内的包销行为 的认定并没有实质性的分歧 二 买卖行为说 买卖行为说又具体可分为一般买卖行为说和附条件买卖行为说 一 一般买卖行为说 这种观点 把商品房包销认定为一种买卖行为 当开发商和包销人之间的包 销合同生效时 双方之间的买卖关系即成立 包销人在此时实质上取得对商品房 的所有权 可以自由定价 以自己的名义销售 并且其包销行为不受开发商意愿 的限制 该观点认为 之所以把商品房包销行为认定为买卖行为 是因为商品房 包销具有以下特点 1 包销人对包销商品房的自由定价权 房地产开发商不得 限制包销人对商品房的销售价格 包销价格同时也不受包销基价的限制 尽管包 销商为了盈利 其销售价格往往会高于包销基价 同时 包销人也不受国家对 房屋中介 代理佣金收费标准的限制 包销人根据销售情况即市场行情 自由定 高富平 黄武双 房地产法学 m e 京 高等教育出版社 2 0 0 3 2 0 9 2 1 0 参见王家福 试论商品房包销行为的若干法律问题 j 上海审判实践 1 9 9 8 2 1 0 第二章商品房包销的法律性质 价 不受其他意志的左右 2 包销人进行包销行为的目的是获取商品房的销售 溢价 对这种溢价收入 包销人拥有完全的处分权 属于包销人的经营收入 3 开发商对包销人的销售行为不直接承担民事责任 根据合同相对性理论 开发商 与包销人之间的包销关系 包销人和买受人之间的买卖关系 为不同的法律关系 由包销人的销售行为引起的法律责任由包销人直接负责 开发商的责任承担主要 体现在与包销人的合同上 二 附条件的买卖行为说 又称特殊买卖行为说 这种观点认为 尽管从表面上来看 包销行为可以分为两个阶段 并且分别 具有代理行为和买卖行为的特征 但是从实质上却并非如此 包销合同一旦成立 标的物即包销商品房的处分权利和风险承担均归包销人 在包销期限内 形式 上是包销人以开发商的名义代理销售给买受人 实质上包销人是在为自己与买受 人进行买卖 因为包销合同中包销价的确定实际上已完成了开发商与包销人之间 对包销房的买卖 只不过限于包销人并非开发商无直接售房的主体资格 同时由 于包销人不愿意通过转卖商品房来增加买卖环节 两次买卖 也不愿先期投入全 部买房资金 先买进再卖出 的所以双方通过一次性买卖 使开发商的销售权通 过包销的形式得到转让 这样可以减少资金投入 避免中间环节的资金流失 而 与开发商来分享商品房销售利润 获取包销价与销售价之间的差价利益 该观点 把商品房包销行为理解为直接买卖和间接买卖行为的结合 包销期内的包销行为 是一种间接买卖行为 而包销期结束时的全部购入则为直接买卖行为 三 两合行为说 近年来 坚持这种观点的学者相对较多 该观点认为 房地产包销行为既 不是一种单纯的买卖行为 也不是一种单纯的代理行为 是一种兼具代理行为和 买卖行为特征的新型民事法律行为 因而具有两合行为的特征 首先 包销行为 具有代理行为特征 因为在包销期内 包销人只能以开发商的名义对外销售商品 持该观点的人有陈福民 详见陈福民 商品房包销行为初探 j 法学 1 9 9 9 1 1 2 9 3 2 莫桂莉 陈玉洁 详见莫桂莉 陈玉洁 房地产行业法律法规条文释义与纠纷应对方法及案例分析实务全书 m 北京 企业管理出版社 2 0 0 7 5 5 0 等 陈福民 商品房包销行为初探 j 法学 1 9 9 9 1 1 2 9 3 2 持该观点的学者有高富平 黄武双 详见高富平 黄武双 房地产法学 m 北京 高等教育出版社 2 0 0 3 2 1 0 2 1 1 以及揭明 张勇敏 详见揭明 张勇敏 房地产法 m 杭州 浙江大学出版社 2 0 0 4 1 7 6 等 商品房包销若干法律问题研究 房 商品房买卖合同的双方当事人为开发商和购买人 即第三人 其次 包销 行为具有买卖行为特征 如果期满所包销的商品房未售完 则包销人应当按照约 定全部购入剩余商品房 这是典型的买卖行为 坚持该观点的学者为进一步论述这种观点 又具体把商品房包销分解为如下 三种法律关系 1 开发商与包销人之间的包销关系 又具体分为包销期限内的 委托代理关系和期限届满后的买卖关系 2 开发商与买受人之间的买卖关系 在包销期内 包销人只是开发商的代理人 商品房出售合同的一方当事人仍为开 发商 因此开发商和买受人之间是实质意义上的商品房买卖关系 3 包销人与 买受人之间的关系 因时间不同而不同 在包销期内 因包销人只是开发商的代 理人 所以包销人和买受人并无直接合同关系 在包销期限届满后 包销人以自 己名义销售商品房的 两者之间为买卖关系 四 无名合同说 这种观点认为 特殊代理行为说 买卖行为说 两合行为说都不能准确界定 商品房包销的法律性质 首先 特殊代理行为说不能对包销双方的权利义务准确 界定 因为包销人有权根据市场情况对包销的商品房自由定价 不受包销价格的 限制 也不受国家对商品房中介 经纪佣金收费标准的限制 并对包销溢价拥 有自由处分权 同时包销人可以自主制定商品房销售计划 营销广告 并承担 费用 其次 买卖行为说也不妥 因为主观上包销人的目的不是取得商品房所 有权 而是获得包销溢价 客观上也包销人对包销房屋销售时 并没有取得所 有权 再次 两合行为说也不准确 因为无论包销期内包销人的代销行为还是 包销期满后的购入行为 都不完全符合代理和买卖的法律特征 最多只是类似 代理和买卖 该观点在批驳以上观点的同时 认为没有进行理论区分的必要 只要把商品 房包销合同认定为一种无名合同即可 并适用 合同法 和其他法律有关无名合 同的规定 黄松有坚持这种观点 详见黄松有 主编 房地产司法解释实例释解 m 北京 人民法院出版社 2 0 0 6 1 6 8 1 7 0 1 2 第二章商品房包销的法律性质 第二节无名合同说的合理性 一 四种学说的比较分析 特殊代理行为说只看到了包销期内包销行为具有代理行为的某些特征 却无 法解释包销期届满之后的买卖行为 或者把这种买卖行为牵强地解释为代理期限 届满的条件或日期 忽视了包销期届满后买卖行为的重要性 这是房地产开发商 规避风险的重要方式 同时 从上文对此种观点论证过程的介绍中我们可以看 出 此种观点的立论主要建立在对买卖行为说的批驳基础之上的 这固然指出了 买卖行为说的不足之处 但是弊端也是显而易见的 因为在代理行为说和买卖行 为说之外 还有其他比较合理的学说存在 而这种批驳显然忽略了其他学说的合 理性 特殊买卖行为说试图从包销的本质入手 认为这实质上是一种两次买卖 只 是出于经济考量省略了某些中间环节 把包销期限内的代销行为理解为商品房的 间接买卖 这种探究事物本质的分析思路有其可取之处 对我们理解开发商和包 销人订立包销合同的用意有一定的帮助作用 但此种学说也存在着很大的弊病 即忽视了现实层面的操作 用单一的买卖行为来解释商品房包销 从而使包销期 限内的包销行为出现法律适用上的困难 因为这种行为是无法完全用买卖行为来 解释的 相对来说 两合行为说和无名合同说更具有合理性 两者的分歧在于 包销 期内的包销行为和期限届满后的买入行为是否符合代理行为和买卖行为的特征 其中关键是 包销期内双方的关系是否属于代理行为 笔者赞成无名合同说 无 论包销期内包销人以开发商名义销售商品房还是包销期满包销人购入商品房 都 不完全符合代理和买卖的法律特征 包销期内的包销行为并非严格意义上的代理行为 这是需要澄清的重点 包 这里仅指狭义代理 根据民法原理 代理 是代理人在代理权范围内 以被代理人的名义或自己的名义 独立与第三人为民事法律行为 由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度 代理的概念 有广义和狭义两种 狭义的代理仅指直接代理 即代理人须以被代理人的名义进行代理 大陆法系各国一 般仅承认狭义的代理 广义的代理不仅包括直接代理 而且包括间接代理 所谓间接代理 就是代理人以 自己的名义代被代理人为民事法律行为 我国现行民事立法采广义的代理 参见柳经纬 主编 民法总论 m 厦门 厦门大学出版社 2 0 0 5 2 4 6 商品房包销若干法律问题研究 销期内双方的关系具有代理的某些法律特征 如包销人有独立的意思表示 以开 发商的名义对外销售商品房 在包销合同规定的权限内独立实施民事法律行为 销售所得收益部分归属开发商 但是由于商品房包销的特殊性 在包销期限内的 包销行为又不同于普通的狭义代理 而具有自己的特性 1 包销收益的收取方 式较为特殊 开发商不是按照销售情况支付包销人佣金 即代理费用 而是由 包销人自主销售 并从中提取销售溢价作为自己的包销收入 因为包销人可以自 主决定对外销售价格 所以实际上包销人在一定程度上掌握着自己收益的多寡 2 包销权限较广 相对于普通的代理行为 包销人拥有较广的自主权限 包销 人有权根据市场的情况对包销商品房自由定价 既不受包销价格的限制 也不受 国家对商品房中介 经纪佣金收费标准的限制 包销人甚至可以决定以低于包销 基价的价格对外销售商品房 另外 包销人为了最大限度地售出商品房和获取包 销利益 可以自主制定市场推广 营销计划 制作广告 投入人力销售并承担费 用 3 包销人是为自己利益销售商品房 按照代理的特征 代理人应为被代理 人的利益进行代理行为 由此产生的法律后果归属于被代理人 在商品房包销中 包销人基于包销合同对外销售商品房 所得的销售收入包含两个部分 一部分是 开发商和包销人约定的包销基价 另一部分是包销溢价 包销人对外销售的结果 表面看起来是使开发商获得了包销基价 但包销人的最终目的是为了获取包销溢 价 而且其可以自主决定这部分溢价的多寡 因此 包销行为是基于包销合同的 约定所进行的一种自利行为 而非为开发商利益所为的单纯代理行为 4 从开 发商和包销商签订包销合同的本意上看 双方并没有为代理行为的意思 开发商 是为了转移风险并尽快周转资金 而包销人是为了在承担风险的基础上获取包销 溢价 双方签订包销合同是出于