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保证人代偿债务，抵押权能否承继 关于保证人追偿权的争鸣主讲人：赵可星评议人：张付成 冯永军主持人：申惠文时 间：2012年3月15日晚地 点：法学院210会议室申惠文：各位老师、各位同学大家晚上好。郑州大学司法研究中心，郑州大学法学院民商法学学科主办的第九期蒿阳民商法学术沙龙，现在开始。今天，我们邀请到了赵可星老师，给我们主讲保证人代偿债务，抵押权能否承继。由张付成老师、冯永军老师两位做评议人。今天参加的老师还有罗晓静老师、苏彦新老师、高留志老师、张德芬老师、吴洪老师、焦艳红老师。按照我们沙龙的程序，首先由主讲人主讲，然后是评议人评议，最后是老师和学生们自由发言。下面我们掌声欢迎赵可星老师给大家开讲。赵可星：大家好，我今天发言的题目是保证人代偿债务，抵押权能否承继。我加了个副标题，叫关于保证人追偿权的争鸣。先破题，本命题是研究保证人在承担保证责任后，就自己所受损失，如何行使追偿权的问题。即保证人代替债务人清偿了债务，对于自己的付出，如何通过行使追偿权获得补偿。也就是说保证人是代人受过，他是替债务人清偿的，那么主债务人作为受益人，他欠债权人钱，保证人替他拿出来了，保证人受到了损失，那么其追偿权向谁行使？是向主债务人还是第三人呢？我们现在研究的问题是保证人行使追偿权，但假如主债务人为担保其债务履行，向债权人提供了抵押，那么债权人对主债务人享有抵押权。也就是说，一个债有双重担保，一个是保证人提供的保证担保，债务人又提供了物的担保。这个时候保证人能否承继债权人的抵押权？也就是说，能否对债务人提供的抵押物行使一种优先权。也即假如保证人对债务人享有追偿权，该追偿权在债务人提供抵押物的情况下，它是一种普通的债权，还是享有抵押权的债权？实际上，这个问题的回答对债务人是没影响的。你们想一想，债务人以他的全部财产，对债权人承担一种无限的责任。所以说，有抵押权与没有抵押权对债务人是没有影响的，有影响的是谁呀？假如说债务人只有这一个抵押物一幢大楼的话，对于保证人来讲，若他有抵押权，意味着优先得到清偿，假如债权人对其他债务人也负有债务，那么债务人的财产不足以清偿全部债务的话，那么对于有抵押权的保证人，即这个保证人有抵押权的话就予以了优先的保障。对于债务人的其他债权人来讲，它就是一个损害。所以说，这个问题的回答对其他债权人有非常大的影响。债务人的财产是不是优先向保证人清偿？这是该问题涉及到的一个简单的方面，我为什么想起这个问题呢？是因为我最近遇到了一个案件。下面我把这个案件说一下，大家可能会有更清晰的认识。 最近有一个学生是做律师的，后来到了担保公司做了法务总监，年薪三十万。担保公司法律业务非常多，风险也非常大。他的工作就是负责避免法律风险。他紧急找我的原因，就是他介绍了一个债权人贷给了债务人一千万，他从中取了三十万的报酬，他同时担保债权人的债权能够实现，担保债务人能够及时还这一千万。同时债权人要求债务人还要以债务人自己的一幢大楼作抵押担保，那么这个债权有双重担保。一个是担保公司做保证人，无条件地连带地承担保证责任，有担保公司在对债权人是很安全的，担保公司很有实力。这是一重担保，另外一重担保就是债务人自己有一幢大楼，提供了抵押担保。债务到期后，债务人不清偿，担保公司基于原来的约定，基于自己的声誉和承诺，马上支付一千万给债权人了。回头想行使债权人对债务人的抵押权，到房管局，房管局不认；到法院也不认；让债权人配合也不配合，债务人也不搭理他。这时这个学生就着急了，马上找到了我，说：“赵老师，这个情况该怎么办？”这很明显的，保证人把一千万的钱出了，债权即拿过来了，这个债权附随的权利（包括抵押权）都过来了，但是如果保证人对原债权人的抵押权承继不过来的话，那么在这个债务人欠了一屁股债的情况下，大家都来平分的话，这个一千万追偿权就很难得到保障。这个案件非常地简单，就是保证人代替债务人清偿了债务之后，回头能否行使债权人对债务人担保债权的抵押权。那么简单一看这个事例是非常简单，但是当你回答的时候很难回答。你说债权人这个追偿权，肯定是可以向债务人追偿。你说保证人享有抵押权吧，可登记的是原债权人，原债权人和债务人的债权债务关系因为保证人的清偿而消灭了，主债消灭了，抵押权也消灭了。你怎么行使原债权人的抵押权，这是一个很难回答的问题。我当时跟那个学生谈到了这么几个问题，他作为担保公司的法务总监，为了确保自己公司的资金安全他面临三个问题需要解决。一个是现在保证人已承担了保证责任，行使追偿权的时候能否行使原债权人的抵押权？也就是说保证人是否承继了原债权人的抵押权，这涉及其追偿权能否实现的问题。如果有抵押权的话，他就可以对抗债务人的其他债权人了。关于该问题，没有清晰的法律规定，困难重重，等一会我们会再提到保证人能不能行使债权人的抵押权。那么第二个问题是假如保证人尚未承担保证责任，即保证合同签定后，主债发生，保证人承诺承担保证责任，但尚未承担时，作为担保公司的法务总监，你如何保护保证人（担保公司）的利益。这个时候我就跟他讲：“你可以适用债权让与制度，这是第一种办法。就是说你在替债务人清偿那一千万的时候，你把它作为债权转让的一种对价。我给你支付一千万，你把你的债权让与给我。这样的话主债权让与保证人，保证人作为受让人，支付了对价，得到一个原债权人的债权，而债权人（保证人）这个债权当然和原债权人拥有的债权各个方面都是一样的，既包括对债务人的请求权，也包括对物的支配权。也就是说保证人享有了抵押权、优先权。另一个办法是，你可以直接行使后位的抗辩权，也即根据有关法律规定，根据物权法的规定，同一个债既有人的保证又有物的担保的时候，如果是债务人自己提供的物的担保，你有权拒绝承担保证责任，要求债权人先行使物的担保。”这个案件事实上保证人没有拒绝，基于自己的承诺，基于自己的信誉他直接承担了。另外假如将来他有很多这种业务，当债权人要求他承担保证责任时，他还没承担，这个时候他该怎么办？我给他出了一个主意，他可以拒绝承担，或者他也可以承担，但债权人要和他签定一个协议，即把债权人的债权卖给他，他付的钱和保证责任的钱是一样的。走一个手续，是不是抵押权就赋予了保证人？他这个追偿权就有了？他这个担保就完全可以实现了。前提是我们完全从考虑保证人的利益来考虑。这是第二。第三，以后开展担保业务，作为法律顾问，应该如何进行制度设计，或者我们在进行制度设计时，怎么设计这个格式合同来确保担保人的利益。我们讲担保人是代人受过，他是来保护交易安全的，那么你首先要保护它的安全。否则它不做保证人，这个交易安全就无以保障了，所以担保人的利益我们要保护。关于这个问题，我想是不是可以这样，在设计这个主合同、从合同的这个制度时，是不是可以有这样几种做法。一种是在签合同时就明确写上，保证人一旦承担保证责任后，抵押权无条件地就归保证人，大家想想是不是写上就可以了？另外一种情况，是否可以明确写明债权人的所有权利都由保证人继承，即一旦保证人替债务人向债权人清偿之后，债权人的债权就通过提前约定直接归保证人承继，使保证人享有代位权？第三种就是在设定整个担保制度时，保证人在承诺保证之前，要求债务人向其提供反担保以确保其追偿权的实现。当然该反担保，可以是物的担保也可以是人的担保。也就是说保证人也承保之后，在他的追偿权行使不了时，他还可以向相关的反担保人行使担保权利，通过这种制度设计来保护保证人的利益。这是这个案件引发我们的思考。我前面主要是把这个问题提出来，下面是我提到的一些理论问题来引大家思考，这个我没有答案。一个是追偿权实现的理论问题，首先考虑追偿权的性质，是求偿权、代位权或者叫代位求偿权？关于这个问题，通常我们认为，如果是求偿权的话，它就是讲保证人对债务人享有一种债权，这个债权的内容就是保证人替债务人向债权人所为给付与债务人向债权人给付的内容是一样的，故保证人所受到的损失可以向债务人主张。这个求偿权或者叫追偿权就是一种普通债权，它就是新发生的一种权利，它自己独立地有诉讼时效，保证人承担了保证责任以后就可以向债务人主张。这个是没有担保的，不是承继债权人那个权利，是新发生的，这是一种解释；另一个解释是讲保证人的求偿权实际上是一个代位权，这个代位权是基于债权人的权利。债权人的权利地位退出以后，保证人上来了。他承继了原债权人的全部权利，这个权利它的内容很丰富。包括对债权进行担保的各种权利。这是代位权和求偿权的不同。所以说对于保证人来讲，当然是代位权对他更有利，代位权可能存在担保。关于这个问题，我们国家立法有规定，我国担保法第31条规定：保证人承担保证责任以后，有权向债务人追偿，这是明确的规定。那么物权法也有类似的规定，它不但规定保证人在承担保证责任以后有权向债务人追偿，而且还规定有关第三人提供抵押时，在承担相当责任以后，也可以向债务人追偿。因为债务人是受益人。但是就这条，好像就几十个字，怎么理解？有两种不同的理解，这两种不同的理解，一种认为它就是一个求偿权，就是普通债权，认为是独立的权利，与原债权人的权利是没有关系的，这是通说。我估计现在很多老师是这种主张。另外一种学说，认为是代位权，他就是继承了原债权人的全部权利，原债权人享有的全部权利可能除了对保证人享有权利之外，还享有物的担保，还有第三人提供的担保。那么这个先予清偿了，便继承了原债权人所有权利。这是一种主张，针对这种主张，我找到了一本书，就是中华人民共和国担保法释义，这个里面它对该条做了专门的解释。即保证人承担保证责任，代位债权人享有对债务人的权利。这里面还明确地指出：当债务人债务履行期限届满，债务人不能履行债务时，在由保证人代债务人履行债务，或承担保证责任，于保证人承担保证责任的限度内，原债权人对主债务人的债权以及该债权的附属性权利，如担保物权，就基于法律的规定就当然地移转给了保证人了。而无须主债权人的转让行为。这是孙李海，全国人大常委会法制委员会民法委员会委员编的。孙李海认为保证人承担保证责任以后，他就取代了债权人的地位，债权人享有的全部权利他都享有。包括对第三人的担保权，各种附属性权利。我们国家31条这样的规定，怎么理解？ 下面就这个问题讲一讲国外立法例。很多人根据31条的规定认为它就是追偿权不是代位权。但是孙李海这么讲了。下面看国外相关立法例。德国法774第一款的规定：保证人向债权人清偿的，债权人对主债务人的权利即移转给保证人。这个讲得其实就是一种代位权，把债权人的权利，包括抵押权都移转给了保证人。现在大陆法、英美法都有此类的规定，就是保证人他承担了保证责任以后，他就承继了债权人的全部权利。瑞士债务法有这样的规定，债权人的权利在移转给保证人后，保证人可以立即实施。咱们国家台湾地区有这样的规定，保证人向债权人予以清偿后，于清偿限度内承受债权人对主债务人之债权，这个写得很明确。在普通法系英美法系也承认求偿权、代位权。这两个权利并存，保证人可以选择行使。你可以行使求偿权也可以行使代位权，债权人的这个权利只要对你有利你都可以行使。普通法国家也承认保证人履行保证责任以后向主债务人有求偿权和代位权。我们国家关于这个问题没有清晰的规定，关于是代位权还是追偿权、求偿权，怎么理解有不同的规定，实际上讲的就是说保证人到底能不能行使那个抵押权？不同的国家有不同的规定，我们国家就这么一句话，怎么理解也是有不同的认识的，这是第一。第二，关于追偿权的行使，关于这个问题我们国家有很多的法律规定，一个是程序上我们国家通常规定债权人在自己的债权不能实现的时候，起诉保证人。在判决确认保证人承担保证责任的时候，你比如一千万，我认为判决书上最好加一句：保证人有权向主债务人追偿。这种情况下，保证人拿着自己败诉的判决书同时就是胜诉判决书，主张强制执行就可以了，假如判决书上忘记写这句话，那么程序上来讲需要重新起诉，保证人在承担保证责任以后，要重新打官司才可以。关于实体上，实际上这个问题是这样，就是说保证人付出的这一千万，受益人是债务人，债务人在其受益的范围内要对保证人负责，这个是有因果关系的。有人讲这是无因管理行为，它是有关联的。另外诉讼时效的问题可能比较麻烦，一个是关于追偿权的诉讼时效，什么时候开始起算？一般来讲，在保证人承担了保证责任之后他就有权行使追偿权了。但诉讼时效是两年呢？还是一年呢？有两种不同主张，一种主张就是说两年，另一种主张就是说看所担保的主合同的诉讼时效，如果是保管、寄存，则是一年。另外一个比较独特的问题，就是有关诉讼时效超过之后，保证人仍然承担了保证责任。也即主债务的诉讼时效超过，这个一千万主债务人就不用还了。但保证人在这个时候由于不懂法律知识，或者是基于一种情义行为，他明确地替已经超过诉讼时效的债务人清偿了债务。此时他能不能行使追偿权？根据最高法院的司法解释：如果保证人对一个超过了诉讼时效的主债务仍然承诺承担保证责任，这个是不能反悔的，债权人要求你承担保证责任你还是要承担的，或者说是已经承担的，以超过诉讼时效要求退还的法院也不支持。即使没有实际履行承诺要履行的，其承诺也具有效力。在这种情况下存在一个问题？主债务人已经可以不还了，保证人你多事你还了，这种情况下，保证人的行为没有对他（主债务人）造成一种豁免的利益。那么保证人还有没有追偿权？这个问题有两种不同主张。曹次兵，是担保法学术做的比较好的学者，他说这种情况下，超过诉讼时效了，保证人承担了保证责任仍然可以向主债务人追偿。这是基于公平原则，因为这毕竟是主债务人的债。这是关于追偿权的行使。下面最后一个问题，是特别复杂的，我肯定讲不清楚，我提一提，由各位老师来点评。就是保证人对其他担保人是否有追偿权的问题？因为债务人可能没有清偿能力，或者实现起来比较困难。同一个债，保证人提供了担保，还有其他的保证人提供担保，同时还有其他的第三人提供物的担保、质押担保、抵押担保，同时还有债务人自己提供了物的担保。也就是说同一个债有多重担保，这种情况下， 那么，你对其他提供担保的人是不是也有追偿权？ 当然这个担保人既包括保证人也包括物上保证人。物上保证人的意思就是说第三人用特定的财产对债提供的一种担保、提供抵押、提供质押，物上保证人实际上是物的担保人，但是物上保证人专指第三人提供的物的担保不是讲债务人提供的担保。关于这个问题，就是说保证人承担保证责任以后，对于没有承担保证责任的第三人能不能让他们承担相应的责任来弥补相应的损失？就这个问题，有不同的规定和不同的说法。（有老师说司法解释规定），司法解释有规定是可以的，但是物权法没有规定，物权法在条只讲了对债务人有追偿权，它没有讲对其他的保证人或物上保证人有追偿权。就这个问题，我查了一个资料，我认为担保法司法解释和担保法被物权法取代了，所以我认为保证人你可以向主债务人追偿，但你对一般的其他的保证人，如果没有主观的意思联系，不是连带的共同保证的话，你向他人追偿是没有道理的。同时我们国家担保法条对这个问题他没有规定，虽然司法解释已经有，但它没有把司法解释内容落实到里面来。所以我觉得我们物权法没有采纳这个观点。但是崔建远就这个问题，他说物权法只管特定物的相关的内容和制度。它不管物与物之间，你提供物的担保，我也提供物的担保。同一个债，张三、李四都提供担保，他们之间相互有没有追偿权的问题，或者说你提供的保证担保，他提供的物的担保，是横向之间的关系。他说这个不是物权法应规定的内容。所以它并没有规定“能否定向其他担保人追偿的制度”。因为物权法上有一个规定讲，担保法和物权法规定有不同的以物权法为准。崔建远说这一条说的是对，但不适用条。刚才我是说，根据条的这个规定，保证人只能向债务人追偿，不能向其他担保人追偿。但崔建远反对，现在留在一边，他是这个意思。最后一个问题是关于物上保证人和保证人的关系的问题，就是说提供担保的这个人，是人的担保，那么第三人提供的物的担保叫物上担保，他们之间是什么关系？担保法司法解释和物权法对这个问题有不同的规定。担保法的条的规定是绝对的保护保证人，它说物的担保优先。既有物的担保，又有人的担保的，应当优先实现物的担保。并且如果债权人放弃物的担保的话，保证人在债权人放弃物的担保的范围内不承担保证责任。那么这种情况下要求债权人必须先行向第三人提供物的担保的主张担保权。你不能向保证人主张权利，但是后来担保法司法解释和物权法把这个问题改了。它说，要区分这个物的担保是第三人提供的担保还是债务人自己提供的担保。如果是债务人自己提供的担保，则物的担保优先承担责任，优先实现物的担保。如果是第三人提供的物的担保，那么他们是平等的，应该公平地保护。因为这个时候债权人既可以对保证人行使一种承担保证债务的权利，也可以要求物上保证人承担物的担保责任。债权人有选择权，选择谁？害谁？这是债权人的权利。你不能说必须由物的担保人先承担担保责任。物权法和担保法司法解释是这样的规定。当然，债法总则还没有出来。总的来说对于物上保证人和保证人的关系问题，有两种不同的主张，一种是主张平等的，因为现在物权法就是主张平等的；另一种是“物保优先说”，物的担保责任优先承担，实际上是保证人优位的意思。对于这种冲突，郑义波先生讲得很好，他说无论人保还是物保，二者均是以自己的财产为主向债务人清偿债务，仅是所负责任不同。前者负无限责任，后者负有限责任，物的担保是有限责任。基于公平原则，二者应负相同责任。按照郑义波先生这个精神，我们所讲的所有的保证人的各种制度当然地就包括了物的担保人，是故，保证人的追偿权问题也是物上保证人的追偿权问题。申惠文：刚才赵老师,把法理和案例结合的非常好,从国外谈到国内,从担保法谈到物权法,谈的很深入很透彻,观点很鲜明,下面请冯老师先评议。(鼓掌)冯永军：由于事先赵老师没把材料给我，所以我也没有怎么准备，所以就这个问题就不具体研究了，首先就本次沙龙的这个案例来说，对于保证人承担保证后这个担保权可否承继的理解，我们必须厘清担保法中一个最基本的理论，求偿权和代位权的问题，只有区分这个，我们对这个问题才能有清醒的认识，否则就会很困惑，找不到思考问题、解决问题的办法。保证它有几种法律关系？有三方当事人，有两种法律关系。三方当事人，首先是保证人和主债权人的保证合同关系，再者就是主债权人和主债务人之间的主债权债务合同关系，再一个就是保证人和主债务人之间的关系，即委托关系。基于这几种关系，在传统的保证理论当中产生两种权利。一种是求偿权，一种是代位权，而这两种权利的产生和法律的规定，都是为了对保证人利益的一种倾斜、一种保护。因为保证人为别人承担债务自己受到损失，行使这两项权利也就可能获得一定的补偿，利益可能就平衡了。当然在传统的民法理论当中，其中两项理论是缺一不可的。而代位权的来源是保证人和主债务人之间的关系，是从类似于权利的转移这个角度对保证人进行保护，还是向主债务人求偿？事实上只不过取代了原债权人的地位，并不是消灭，刚我看有些同学说这不是消灭了吗，还有什么权利呢。所以我说虽然消灭了，但是保证人取代了原债权人的地位。另外是求偿权，求偿权是基于一种委托关系。当然这两种权利可否并用是个问题，我们说它是不可并用的，只能择一行使，二者有异曲同工之效，理论前提不一样，但是结果是一样的。但是还有一个差异，这个差异主要表现在行使求偿权往往要比行使代位权的范围要广一些，这里主要包含一些无形管理关系，委托关系，或者清偿债务可能的费用等，再者就是这个代位权没有保障清偿了债务的保证人所受的损害，一般来讲，求偿权的范围要远远高于代位权。但是代位权也有自己的优势，它有利于抵押权等权利的实现，这个更有利于保障保证人获得追偿，获得由于替别人清偿债务而产生的损害的补偿，二者各有优势，可以根据情况去选择。比如说德国、法国，瑞士以及我国的台湾规定了代位权和求偿权，但是在日本没有规定代位权，而我国担保法在我看来也没规定代位权。刚才所说的都是求偿权而不是代位权，所以上述案例在我看来，由于我国没有规定代位权，所以也不能享有抵押金，享有抵押金得有根据啊，你又没有抵押权又没有合同，也没有其他的根据，当然在代位权可以承继转移的时候可以有抵押金。我国法律没有规定说不能承继，不能承继并不是说不能解决这个问题，由于我国物权法第176条规定的很明确，规定了三个档次，第一就是说当人的担保和物的担保并存的时候，有约定的话按约定，第二就是说没有约定的话是主债务人自己的财产提供抵押的，而这个时候应该有个先后顺序，主债务人物的抵押权应该先实现，结果本案却没有实现，直接越过它了，保证人自己先承担责任了。我认为这是一个强制的法律规定，所以呢可以试着撤销。如果说这个保证人不知道有抵押权的存在，他们提出抗辩，我认为是可以撤销的；如果说他明明知道了主债务人已经抵押了财产，而他没有提出抗辩，这个时候则认为他放弃，抵押权也不能承继。所以说这个案件在我看来关键是他清偿的时候知不知道抵押权的存在，他知道的话仍然清偿说明他放弃了。如果说他不知道，是不是可以撤销？这是我对这个案件的理解。即从传统理论上找答案，从法律规定上找答案，这是我的见解，这是一点。还有物上保证人和保证人的关系到底是一种什么样的关系，对这个关系因为我们的物权法和担保法司法解释都有规定，但由于物权法具有优先的地位，所以说对于这个“地位平等说”、“物保优先说”，我们物权法规定的是很明确的，即主债务人自己的财产抵押就是物保优先说，如果不是就是平等说。这个物权法都有规定，我们认为这个规定比较合理、比较正确，这里面有个保证人的减少抗辩权，保证是一种补充责任，应就主债务人的财产优先使用，就先说这么多吧。申惠文：冯老师刚才从理论讲到实践讲的很好，从理论上他主要讲保证人主要有两种权利，一个是求偿权，一个是代位权。这两种权利各有利弊，求偿权范围广，而这个代位权它可能要行使保证人的不同权利，实践上，冯老师结合案例和赵老师说的观点不一样，即针对个案不一样，加之现行法没有代位权，但是可以通过法律解释的方法去区分保证人是善意和恶意，即以保证人是善意还是恶意为根据来决定是否行使抵押权。好，谢谢冯老师。张付成:我是搞商法的，民法懂得不多，简单说一句，首先回答赵老师提出问题的后续工作，如果债权现在还没有实现，赵老师提的第一个解决办法好像是债权让与问题。我个人认为作为保证人，不管是担保公司或是其他人，正常情况下可能是个商人，那么商人的目的是为了盈利，在这个时候本来就应该承担责任，债权人为什么要找你债权让与呢，我不签这个协议你不是也得给我吗。如果真是有了债权问题，债权让与我估计会涉及到恶意串通问题，这个债权让与是不是有效，可能也是个问题。第二个问题我刚才忘了，赵老师的选题的确很好，赵老师说的那个案件，我个人有三点看法。第一点看法，是权利问题，我们谈到的那个权利，不管你说是代位权还是求偿权，包括其他的一些权力，对这个权力首先是涉及到放弃的问题。对债权人来说，既有人的担保又有物的担保，他想选什么都是他自己的事情，刚才冯老师又讲176条物权法规定，首先是有约定然后是法律规定，冯老师认为说是一个强制性规定，我不能苟同，虽然我们是师兄。因为前面说了有约定按约定，好像意思自治还是挺重要的，既然这样，我觉得这都不是问题，因为人家既然已经选择了，这是人家的权力，为什么人家选择保证呢，因为担保公司钱可以直接过来，如果行使抵押权，抵押权还涉及到很多问题，抵押是不是真的，有没有？我个人认为债权人不会那么傻，他的选择应该没错，应该尊重人家的选择，那是人家的权利。第二个问题是债的消灭，这可能是比较具体民法的问题。我认为债已经结束了，这个主债务主债权已经消灭了，消灭以后保证人能不能行使所谓的追偿权法律都有规定，行使代位权将来可以得到满足，否则的话对他利益受损。他是一个商人，应该知道对自己不利的结果。另外一个问题是我们讲的代位权。代位权的内容是啥？究竟是代义务还是代权利？对赵老师讲的这个案例，我认为作为保证人来说你是承担的义务，不是权利，你代谁的权利？第三个问题是涉及到保证人的权利怎么实现的问题。前两个问题跟第三个有一定的关联，假设抵押是真的，我觉得保证人利益满足不是问题，假设濒临破产，商人应该知道不利的后果。苏彦新：首先觉得刚才说的债权让与，债权让与有很大的无因性，我愿意跟保证人签订协议把债权让给他。不管保证人、债权人、担保人和保证人之间的关系，都不适用无因管理，都是基于主债权的债而产生的，保证人可以向物的担保人主张权力。第二，代位权、追偿权应严加区分，毕竟担保法属于物权法的组成部分，不能说担保法的细则无效。我们应建立体系化的思考，无论是物的担保还是人的担保，主要是担保权利的实现，担保法的目的是担保债权的实现。代位权是一种主体资格的问题应在法的体系里理解。最后说比较法的运用，在同一个法律体系之下，看有没有共同的问题，看看问题有没有法律规定，然后看看背后的立法背景是什么，这样得出一个权衡，所谓的以法哲学的根据来平衡，比较法的意义才能理解。高留志：担保公司替债务人偿还了1000万元，主债权消灭，担保物权、抵押权也消灭，那担保公司就没有抵押权了，就没有理由代替债权人行使抵押权，第二点，债权人能不能转移权利。申惠文：刚才两个自由发言也不一样，苏老师是支持，高老师是反对，下面有请罗老师，大家欢迎。（掌声）罗晓静：刚才听了各位老师的发言，深受启发。我是从另一个角度来说我的看法，几句话就结束了，因为这个法律关系大家搞得都非常清楚，我是基于这样一个想法，我比较同意担保公司A可以向主债务人所提供的大楼行使抵押权，我的一个基本想法就是看物权法第一百七十六条，担保法三十一条也好，司法解释三十一条也好，这几个条文在处理人的担保、物的担保（在物的担保中又有债务人的担保，和第三人所提供的担保）。在这个错综复杂的关系中，物权法和担保法最起码遵循了这样的规则即利益衡量原则，就是它要衡量几方当事人的利益关系，从而来最终做出决定，那么我在衡量担保公司A、债权人B和债务人C这三方当事人的关系中，我认为保护担保公司A不损害C也不损害B，而且对交易的诚信还是很有好处的，所以我认为在这三方当事人关系衡量中，我们说担保公司A可以在大楼上行使抵押权，应该是比较公平，但是大家在还要考虑ABC的关系之外还有普通债权人的问题，即对于债务人C之外的普通债务人来说，到底公平不公平？因为担保公司A如果在这个大楼上行使了抵押权，那么对于其他普通债权人来说就不能行使，这个问题我是这么考虑的，在衡量担保公司A跟债务人C的普通债权人的关系中，我认为从法律上来讲，担保公司替人家偿还，这个债权和抵押权的关系更为密切，就像我们通常所说，留置权为什么要优先于抵押权和质权呢，实际因为留置权跟它的本债权比抵押权和质权都要密切，所以说通常情况下各个国家都规定了留置权优先于抵押权和质权。在这个关系中我认为也是，抵押权跟担保公司偿还的这个债权是绑定在一起的，所以在这样的利益衡量中，我认为保护担保公司A比保护债务人C的普通债权人更为重要，这就是我根据利益衡量的原则，从另一个角度上来谈我的观点。我最后支持担保公司A可以成立抵押权。不管是叫承继还是代位，实际上我是同意解释为代位权，但是在这个关系中解释为代位权比较好。这是我的观点，谢谢大家。（掌声）申惠文：罗老师采取利益衡量的方法，旗帜鲜明的提出这个观点，保证人代偿债权债务，抵押权能够承继，保证人享有代位权，好，下面有请焦老师。焦艳红：前面的老师讲了很多了，我就是简单说一下我的观点。首先我认为从实体法上来看我们国家的物权法也好，担保法也好，都没有规定保证人的代位权，所规定的都是追偿权，在我国民商法体系里面，我们能够看到的从实体法的且从文意上的能够解释出是代位权的只有保险法，保险法的第六十条有一个保险人的代位求偿权，此外，在担保法和物权法里面都没有代位权。焦艳红：那跟这都是两码事，这和债的保全不是一个问题。如果从这个角度，赵老师说能否承继，实际上你在用承继这个词的时候，你的前提就是代位，因为有代位你才说在债权人的地位上去承继这个抵押权，那我回答你这个观点就是不能承继。这就是我的观点，不能承继，因为没有代位权，你不能取代债权人的位置，因而债权上所附带的那些权利你也不能够取得，因此，你是不能够取得这个抵押权的，这是我第一个观点。那第二个观点就是说到底担保公司能不能就债务人所提供的担保去行使权利，那么这个回答是可以的。但是这不是因为他承继的原因，而是我们国家现行法的担保法的司法解释的第三十八条。它规定了在有第三人的担保也有物的担保的时候，那么保证人在承担完保证责任之后，可以去向物上保证人追偿，那好，现在他可以行使并不是基于代位权，而是基于担保法司法解释第三十八条规定的法定求偿权，但是这里面又会进行到一个关于物权法和担保法的第三十八条的解释上面去，也就是说三十八条的司法解释和现在物权法的一百七十六条的一个关系问题，他们之间的关系是这样子的，赵老师已经给大家显示这个条文了，物权法的第一百七十六条作为新法，他没有规定可以向物上保证人请求，只说了可以债务人追偿，那这样的一百七十六条，是不是对2000年所颁布的担保法司法解释第三十八条的否定呢，我同意崔建远老师的观点，我觉得不是否定，三十八条仍然可以用，为什么可以用，首先就是说，它不是一个完全冲突的关系，那么这个在侵权法里面也有这样的问题，因为侵权法里面他规定了很多条文，可能跟民法通则的规定，跟2003年关于人身损害赔偿司法解释的规定，都没有完全涵盖，没有完全涵盖并不是冲突，这是其一，其二就是，用刚才罗老师的观点，就是我们对这样一个法律适用的解释上面，我们最终还是要回到利益的衡量上去，从利益的衡量上来看，我们还是要保证担保公司的利益，这是一个问题。赵可星：你怎么解释对抵押权的行使？焦艳红：就是按照第三十八条，担保法司法解释第三十八条法定求偿权。罗晓静：我插一句，三十八条没有这样规定。赵可星：求偿多少？一千万还是？焦艳红：这里面有一个这样的问题，求偿多少，这里面也有不同的观点，但是我今天不想展开了，为什么呢，因为展开内容太多了，这里面各个国家规定的都不一样，学说也不一样。这里面保证人有一个优位，他可以拿百分之百的债权去进行求偿。但最后一个观点就是说，我觉得将来在我们国家的债权法债法总则的制定当中，应当规定代位权，这样一来就像冯老师说的这和代位求偿权是两个问题，应该先有求偿权再有代位权，代位权是为了保证求偿权的实现而存在的，但是我们现在只规定了求偿权没有规定代位权，这样实际上是在对于有利害关系的第三人清偿的情形下，这种清偿人的利益保护是不完善的，如果将来债权法在制定总则的时候，这点我觉得应该是要补上的，像德国法、日本法、法国法、台湾地区的民法关于代位权都是有规定的。罗晓静：我先补充一句，这个案子根据第三十八条没法直接适用，除非是按照类推解释。冯永军：三十八条和物权法冲突已经不适用了。崔建远也认为冲突。罗晓静：冲突不冲突都不能适用，你看三十八条是这样规定的，这是司法解释的三十八条，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任，当当事人对保证担保的范围没有约定，或者约定不明的，承担了担保责任的担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。他就是这个规定，而且最终这个份额又回到债务人那里，它也没说可以要求债务人执行抵押权。赵可星：我讲的不是物上保证人，是债务人自己担保。焦艳红：如果是自己的担保的话就更轻松了，通过直接适用一百七十六条就可以了，行使抗辩权。赵可星：但是我们讲的是抵押权的问题不是抗辩权。冯永军：这是一种内部按份责任。苏彦新：另外还有一个基本问题，你们在理解物权法和担保法的时候，你不要把它看成一个一般法和特别法、上位法的范围。它们和物权法都在同一位次上，而且司法解释上没有取消，他们之间矛盾不矛盾，你要按道理，具体规定应该适用担保法的规定，对不对啊？你们的理解不对。张付成：刚才你们几个老师说的我感觉，你们之间有没有冲突我不知道，但是我是谈一下法律适用问题，不管是物权法还是担保法应该都是人大颁布的法，那个好像是司法解释，按照最高人民法院包括我们正常的法律适用当中可以直接引用，但是如果有法律还说什么解释呢？如果法律和解释有冲突，本来就没冲突，因为法律就直接用了，法律是啥就是啥，至于说崔建远老师说留下什么空间什么的，反正崔建远老师也是我老师，以前给我们讲过民法总论和物权法，这个以前听课时间太长了，都忘记了。可能没讲什么东西，那时候物权法还没有。但是法律适用的程序是一定的，绝对不会说让你冲突，法律规定的非常清楚，该适用那个法律是非常清楚的。冯永军：物权法说的好，担保法和物权法冲突的适用物权法。张付成：那是另外一个问题，新法优于旧法。特别法优于一般法，本身法律适用之中不存在问题，就一个傻瓜的法官也知道怎么适用法律。这本身就不是一个问题，没有冲突，不存在冲突。申惠文：好下面有请吴老师。吴洪：我就谈一点看法，关于求偿权有规定，代位权没有规定。既然没有规定，你怎么把他解释为代位权，这是一个问题。因为现在根据规定就是求偿权，并没有规定是代位权，赵老师提的这个解释不是立法解释，如果它是立法解释可以适用。所以总体上罗老师的利益衡量是有道理的，但是现在法律上没有规定，所以还没有办法适用。再一个我觉得冯老师的看法是有道理的，求偿权和代位权关系需要理顺，没有求偿权哪来代位权，代位权在求偿权之前，而且冯老师的理解好像是根据求偿权还可以涵盖代位权，本身就把代位权涵盖进去，还可能有一个扩张继受能力，问题是当有物的担保，抵押物抵押权时，债务人的清偿权，根据一百七十六条本来可以行使的抗辩，先不履行，先让债务人担保抵押以后他再清偿。关于一百七十六条的规定，并不是当事人选择的权利，而是有法定的，有约定的按约定，既有物的担保又有人的担保，就按照这样一个规定来行使。申惠文：吴老师从立法权限方面强调了我们国家现行法对于保证人代位权的规定，下面有请张老师。张德芬：我是用几句话简单的阐述我的观点，第一个就是刚才提到了无因管理问题，我觉得这里不存在无因管理，刚才冯老师也对此纠正了，因为无因管理是没有约定的也没有法定的原因才成立，而现在这里边是有约定的，保证人在债务人和债权人签订保证合同，是经过了债权人和债务人同意的，所以它是按照法律规定享有求偿权，并非是基于无因管理，这是我说的第一点。第二点就是，刚才说的混同的问题，债的混同是债权债务同归于一人的情况下才混同。而在这个案子中没有存在一个法定的或者约定的债权债务同归一人，不存在这个问题，所以也不存在混同的问题。第三个就是这里面存在一个求偿权和代位权的问题，这里面就是债务人和保证人之间他们对于债权人是什么关系，那么按照法律规定保证人他有一般保证责任、保证债务这样一个义务，那么并没有说，保证人承担了保证责任之后和债务人之间有什么连带关系，法律主要是规定的求偿权并不是它可以一但偿还了以后，可以找债务人行使求偿权，这是一点，两者之间在债务上不存在债务人和保证人连带的对债权承担责任，不存在这个问题，既然不存在这个问题，那么也不存在代位权的问题，这是这一点。另外还有一点，我比较赞同罗老师讲的利益衡量问题，虽然法律没有规定，但是牵涉到这么多利益关系问题确实要考虑到利益衡量问题，也就是以后的立法先例可以考虑从利益衡量的角度，来对这个问题做一个衡量。申惠文：刚才张老师从无因管理，债务混同，保证人的代位权求偿权，利益衡量四个方面阐述自己的观点，下面我也利用我主持人的特权讲一下我自己的看法。对于无因管理问题，刚才张老师和冯老师都谈到了，我是支持这里面有无因管理的，保证人代偿债务，本来债权人先行使抵押权，而债权人不行使抵押权，那么这时候，保证人代偿了债务，我本来可以不还他，对吧，你可以先找债务人行使抵押权，那么这时候我没有法定的义务也没有约定的义务，那么这时候我行使的就是一种无因管理，无因管理以后，我替你还了，你再行使抵押权，这个时候基于无因管理关系，那么保证人就可以行使债权人的抵押权，这是无因管理权，另外如果说，从代位清偿的角度同样可以得出结论，是保证人偿还了债务人的债务，虽然说从法律上来说，保证人本来就应该还，但是法律上规定，你应该先行使抵押权。第三，如果从物权法一百七十六条，法律规定的性质来说，也不是强制性规范，而是一种推定性规范，因为推定性规范同样具有强制效力，应当这样做，应该说我支持赵老师的观点。赵可星：我再说两句，刚才我们说留志和我们张老师都提到债的让与，你保证人付一千万，好，买回来一千万的债权，取得原债权人的一切权利，实际上等于代位了。实际上这里有一个混同问题，什么混同？就是说保证人相对的是从债务人，同时是一个保证债权人就是相对于原债权人，他把这个债权买回来了，即是主债权人，保证债权人，同时他同时又是保证债务人，这时债权人债务人同归于一人，这时候从债消灭了，保证债务就消灭了。但是主债权人就变成保证人了，他对主债务人的这个债还存在，取代了主债务人的位置，不但行使主债权而且行使担保权。苏彦新：人家说是移转，你一定说是代位权，我觉得这样是不恰当的。赵可星：涉及债权转让制度，张付成老师支持我的观点，但他说有恶意串通，我不知道怎么解释。苏彦新：债权是没有原因的。张付成：是不需要原因，但是我们可以找到你们恶意串通，这是证据问题，就是取证问题，这种可能性肯定存在。赵可星：我支持谁的观点呢，我支持罗老师的观点，串通一定有一个受害人，咱们想这样如果赋予保证人债权人的全部权利，损害谁的利益呢？他没有增加任何人的负担，首先没有增加债务人的负担，第二没有增加第三人的负担，没有任何人的利益受到损害，因为原来你这个物本来设定的有负担，已经设定抵押给债权人了，现在要保证人行使，对第三人是没有任何影响的。即使债务人破产了，普通债权人对这个抵押物事先有别除权的。张付成：你要找损害人肯定好找，还有其他普通债权人，肯定能找到的。赵可星：其他债权人？人家原则是享有别除权的享有优先权的。还是那个债，原债权人是债权人，之后变为保证人是债权人。张付成：你是保证人又不是物的担保人，你凭什么行使别除权？这中间肯定存在问题，正常人不会这样做，没必要这样做。苏彦新：这个案子你是可以代理的，按照举重则轻，举轻则重。既然那样，只能增加负担。赵可星：吴老师和焦老师认为我们国家根本就没有代位权的规定。焦艳红：不是我们国家没有，而是物权法和担保法里没有。保险法里面是有的。赵可星：我讲的是这个案件的事，你讲保险法做什么？有关保证人代位权的问题，我国法律中根本就没有。但我国现行制度中是有影子的。咱们司法解释和担保法第十二条就规定，连带责任保证的话一个保证人现行承担保证责任，他有权向主债务人追偿，咱们没有异议，同时可以向其他担保人要求承担其他担保人应该承担的份额。你说你一个保证人，你怎么向其他保证人要求他承担份额，你是凭什么？实际上它是因为，保证人取代了原债务人的地位。冯永军：这是共同担保，共同保证，共同抵押。张付成：你得考虑咱们法官用不用你这个法条，法官不用你这个法条，你讨论什么都没有用。这是法律适用问题，有法律你为什么用法律解释，这是不可能的。焦艳红：我觉得，就像刚才冯老师，已经把这个问题讲的很清楚，代位权就是代位权，求偿权就是求偿权，代位权和求偿权的性质是不一样的。你比如说，在这个案件里面，赵老师光想用求偿权来行使这个代位权，因为代位权可以行使附属权利，但有的时候你去行使代位权不一定好，因为你要承继原债权上面的瑕疵，比如原债权已经超过诉讼时效了，你也要承受他的瑕疵，所以说这是两回事。张付成：还有可能是假的。焦艳红：而且还有你要是承继了原债权后，债务人抗辩原债权的事项都可以抗辩代位权人，但是求偿权是新生的，是法律规定的权利，它不存在这种问题，所以说这是两回事。申惠文：下面有请郭少飞博士给大家讲一下。郭少飞：我也是刚看这个问题，我就觉得物权法对混合担保的规定，没有明确物保与人保一方偿付后向另一方担保人追偿，只是规定有权向债务人追偿。对此，我认为此前担保法及解释有较明确规定，物权法作为新近立法没有规定，应认定为是立法者故意的法律漏洞，是对之前担保法及解释规定的改变。因此，担保法及其解释应无适用余地。听完各位老师的分析，我觉得就无因管理来说应该是不存在的。我觉得在这种情况下，相当于保证人自告奋勇的没有法律上的原因来代他人支付了1000万，所以相对来讲可能会成立一种无因管理。但是按照既有的保证合同来履行自己的义务，我觉得对于保证人，实际上分为两种情形，第三方提供物的担保和债务人的物保，对于这个案例我觉得物权法第176条规定了如果双方没有约定或几方都没有约定的话，应当由债务人提供的担保先行实现。在这个案例中他是没有按这种规定来做，而是由保证人承担了，那么这样的情形我们对于“应当履行”的理解，即它不具有强制性，我们不能以此为依据使保证人实现自己的保证义务。因为我们合同法上有违反强制性规定使无效的规定，但是实际上它不是这种效力性。我觉得实际上属于双方就债权提供一种担保，他们分别提供担保既没有意思上的联络也没有其它方面法律上的根据，他们就各自的情形分别承担责任。也许在这种情况下在所有的担保都是第三方而不是债务人这种情况下我更倾向于各自就各自提供的担保来承担相应的责任，即便说有相对人，但无非是认定有相对人好还是没有相对人好。但即便是这样的话，我们恰恰是在这种事务当中对债权分别提供了不同性质的担保，他们这种不同性质的担保是没有任何的关联性的，所以我觉得法律规定主债权人可以向物上保证人或者保证人他们来主张这样的权利。苏彦新：我们都是学习民法的，我本人是搞外国法制史的，现在是潜行学习民法。我觉得在学习民法部门法这一块，强调的是一定要注意技术规则，要学会技术规范。司法部说的一段话很简单，如果一个学习民法的人，不能在概念之间来回自由的穿梭，而且从法律概念和法律规范之间寻找着一种乐趣，就不是很好的法学家。所以我想以后你一定要学会界定清楚你所使用的概念和法律规范，然后在这个基础上去设定问题而不是随便信口雌黄的。申惠文：刚才郭少飞反对我的观点，我再插一句，我还是坚持我的观点，应该有无因管理的。为什么这样讲呢？在当事人无约定情况下，债权人按照法律应先行使对债务人财产的抵押权，那么这个时候保证人没有法定或约定的义务去偿还，在这种情况下，就存在无因管理。存在无因管理，从债法来说，就是代位清偿制度，就是替债务人偿还这个债务。吴洪：我再补充一句，我支持不构成无因管理的，因为不是没有法律上的合同关系而履行这个债务，至于债权人应当先就物的担保实现债权，问题对于保证人来说，他有他的权利，他可以根据176条的规定提出抗辩，先用物的担保实现其债权，然后才可以向我行使，现在你没有抗辩，是你放弃了抗辩权，而不是无因管理。冯永军：担保法司法解释的第38条 ，规定有人的担保和物的担保，都是物的担保或者都是人的担保的时候，出现了一种求偿权，这个求偿权就是说担保法司法解释把求偿权做成共同担保，把共同担保人之间作为一种连带责任来对待的，接着又产生一个按份责任，所以求偿的是他应当承担的份额。但是这个规定应当说是和物权法176条发生冲突。应该按照物权法的规定，该司法解释已经失效了，不能作为诉讼根据了，所以不是代位权，应该