论我国环境行政执法完善与发展毕业论文.doc

摘要随着环境问题的严重化，国家对环境的管理亦日益加强，从而也使得作为调整国家行政关系的行政法作出相应的反应，以适应国家对环境干预的需要。而行政法为适应这一需要所作的调整，则主要表现为行政立法、行政司法、行政执法三个方面的调适，尤其是行政执法在实践中存在较多的问题。本文拟以探讨环境权的法律属性为切入点，通过对环境权属性的定位公权与私权交错的多维权利，在强调环境行政权的同时，从环境行政执法主体与行政相对人权力与权利失衡的视角出发，主张在环境行政执法实体上运用行政奖励、行政合同、行政指导：在执法程序上运用表明身份程序、告知程序（事前、事中、事后）、非听证程序以及磋商和刑事处罚建议等程序，试图对我国环境行政执法中存在的问题提出完善的建议。文章在研究该问题时，注重通过构建和完善相关法律制度来制约环境行政执法主体，并注意构建这些法律制度的理论支撑点。强调行政法中最基本的元素就是人，而这一基本元素应当是政法所有问题的出发点，彰显环境行政执法中的人性化执法。本文的研究以法学、社会学、经济学、行政管理学等学科为分析视角，运用实证分析、比较分析、历史分析等方法。在研究内容上，注意借鉴其他国家的一些先进方法，结合我国环境行政执法的实践，从分析环境权的法律属性为视角，在实体与程序两个方面着手，试图对我国环境行政执法中存在的问题提出解决的方法。论文的研究成果将可以为我国加入 wto 后，环境行政执法部门实行高效、人性的执法提供科学的理论依据。关键词：环境行政执法环境权法律属性人性化执法 实体与程序abstractwith the environment problem getting more and more serious, our countryis reinforcing environmental managements. as a result, the administrative lawwhich is aimed to regulate the administrative relationship must answer this kindof changes in order to meet the need of national environmental intervention.the adjustments in administrative law focus on the legislation, judicature andadministration of it, especially the problems in its administration. the article isintended to give advice for the perfection of the administration ofenvironmentally administrative law. it begins with the legal characters ofenvironmental right and puts up with the definition of it，a mufti-dimensionalright composed ofboth public power and private right. by analyzing thedisequilibrium between the administrators power and the subject of dutysrights ,the article advises to use administrative reward ,administrative contractand administrative conduction in substantial law and also use notification，hearing, consultation and penal advice in procedure.the article attaches greatimportance tothe restriction on theadministrator by perfection of present institution and still emphasize that themost important element in administrative law is human which is the startingpointofallproblems,thus，stressthehuman -orientedcharacterin administration of law.keywords：administration of environmentally administrative law, legalcharacters of environmental right, human-oriented administration of law,substantial and procedural law目录前言 . 1一、环境权的法律属性 . 3（一）关于环境权法律属性的基本认识 . 3（二）环境权法律属性的再认识公权与私权交错的权利 . 9二、环境权法律属性的定位对环境行政执法实体上的影响 . 14（一）环境行政执法实体上存在之问题 . 14（二）环境权法律属性对执法实体上的影响 . 19三、环境行政执法实体上的完善与发展 . 23（一）环境行政执法中行政奖励的添加 . 23（二）环境行政执法中行政合同的构建 . 28（三）环境行政执法中环境行政指导的建构 . 32四、环境权法律属性的定位对环境行政执法程序的影响 . 35（一）环境行政执法程序的缺失 . 35（二）环境法律属性对环境行政执法程序上的影响 . 36五、环境行政执法程序的完善与发展 . 38（一）表明身份 . 39（二）告知 . 39（三）陈述（申述）程序 . 40（四）磋商程序 . 41（五）程序公正的要求 . 42结语 . 43参考文献 . 44前言环境法的出现，不仅突破了传统的环境管理模式，也打破了传统法律部门对立与分割的僵局，实现了权力权利的重构。关于环境权的法律属性理论上存在着不同的认识，有的学者认为环境权是一项人权，或是人权的一个组成部分，有的学者认为环境权是由于国家环境行政而产生的一种“反射性利益”，它不具有法律上权利的属性，不能成为一项法律权利，还有学者认为环境权只是一种公权或只是一种私权。对于环境权的法律属性，笔者认为不能简单的归结其是一种人权、公权或者私权，而应该全面的认识。笔者以为，环境权的法律属性应是公权与私权交错的多维权利。关于环境权的公权与私权交错的特性，我国学者王明远先生认为：“环境权作为现代社会的一种新型权利，在实体意义上具有公权和私权的双重性格。其中的通风权、采光权，加害人和受害人容易确定，私权性最强，同时受私法和公法（如建筑法、城市规划法）的保护：清洁空气权，加害人和受害人往往均难以确定，公权性最强，仅受环境法等公法的保护；至于环境权中的其他亚权利，如清洁水权、安宁权（包括宁静权、安稳权）等，则介于以上两种类型之间，兼有公权和私权的性质。而在一些国家，安宁权已经成为新型人格权之一而受到私法保护。由于环境权既是个体权利，同时也是集体权利，对个人环境权造成损害的同时，也往往损害其他多数人的共同环境权益。因此，在某种意义上，也可以说实体性的环境权属于一种社会权利，明显不同于人格权、财产权等典型的私人权利。”1。正是环境权的多维法律属性，以及环境权的内容（通说认为包括个人环境权、单位环境权、国家环境权）的多重性，决定了环境行政执法中不能只注重国家环境行政权而忽略了行政相对人的积极作用，而要兼顾到公权和私权两个方面。行政法学作为一门年轻的学科，虽然在上世纪八、九十年代有了长足的发展，但由于起步晚，很多法律、法规现在还未能制定出来，很多行政法制度还没有建立。再加上目前我国正处在由计划经济体制向市场经济体制的转变阶段，过去己有的法律、法规、制度有的己经过时，有的需要修改。同时，随着我国加入 wto 根据中国入世文件和 wto 一揽子协定的1参见王明远：环境侵权的概念与特征辨析，载于民商法论丛第 13 卷，北京：法律出版社，1999 年版，第110 页。1规定，我国大规模法律调整以规范政府管理行为为主导方向，规范政府管理措施的法律部门主要是行政法，所以受到影响最大的法律部门就是行政法。随着环境问题的严重化，国家对环境的管理亦日益加强，从而也使得作为调整国家行政关系的行政法必须作出相应的反应，以适应国家对环境干预的需要。而行政法为适应这一需要所作的调整，则主要表现为行政立法、行政执法、行政司法三个方面的调适。由于环境问题的复杂性以及环境行政执法实践中存在的若干问题，探讨我国环境行政执法的完善与发展，具有积极的理论意义和实践意义。本文在研究该问题时，注重通过构建和完善有关法律制度，来制约环境行政执法主体和发挥行政相对人的积极作用。并注意构建这些法律制度的理论支撑点，强调行政法中最基本的元素就是人，而这一基本元素应当是行政法所有问题的出发点，彰显环境行政执法中的人性化设计。我们知道，要实现立法确立的环境保护的目标，单靠国家环境行政权的介入是不够的，必须还要依靠公众环境权的介入。当然，这两种权利在设置上存在主次之分。但是毕竟环境权的实现依赖于公众参与，而我国目前，这方面做的还很不够，尤其在环境行政执法（无论实体还是程序两方面）都存在较多的问题，必须对其进行相应的调适。正如狄骥所说的“公共服务的概念正在取代主权的概念，国家不再是一种发布命令的主权权力。它是由一群个人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需要。公众服务概念是现在国家的基础，没有什么概念比这一概念更加深入地根植于社会生活地事实”。2本文的研究以法学、社会学、经济学、行政管理学等学科为分析视角，运用实证分析、比较分析、历史分析等方法。在研究内容上，注意借鉴其他国家的一些先进方法，结合我国环境行政执法的实践，从分析环境权的法律属性为视角，在实体与程序两个方面着手，试图对我国环境行政执法中存在的问题提出解决的方法。论文将对如何构建和完善实体方面和程序方面分别进行阐述。论文的研究成果将可以为我国加入 wto 后，环境行政执法部门实行高效、人性的执法提供科学的理论依据。当然，本文更多的是对环境行政执法中“人性化执法”理论上的关注，还存在着诸多的不足，有待进一步的探讨和拓展。但是，笔者相信只要政府服务理念的转变以及相关法律制度的完善，这一设想是完全可以实现的。2法狄骥著：公法的变迁法律与国家，郑戈、冷静译，辽海出版社，1999 年版，第 13 页。2一、环境权的法律属性（一）关于环境权法律属性的基本认识要探讨环境权的法律属性就不能不提到环境权的概念，因此，先简单介绍环境权的概念并由此引出环境权的法律属性。环境权是一个从国际法到国内法都广泛使用的概念，这一概念目前虽得到了广泛的使用，但对其理解即便在语义上也存在差别。比较明显的两种认识是：一种将其理解为“环境的权利”（environmental rights），另一种将其理解为“对环境的权利”（the right to environment）”。1环境权法律属性的认识进程环境权的讨论和研究始于上世纪 60 年代初，迄今已有 40 多年了，这一权利的提出是与环境污染和破坏的加剧、人们习惯上享有的环境利益遭到侵害、人们的生命和健康权因环境污染和破坏受到侵犯有关。在工业革命之前，人类活动对自然的影响还未全面地超出自然环境的自我恢复能力，每个人的基本环境权益还未遭受全面破坏。工业革命以来，人类活动对环境的影响发生了质的变化，环境遭到全面破坏，从而侵犯了生活于其中的每个个体的环境权益。环境权的概念正是在这种历史背景下应运而生，逐步完成其由自然权利到法律权利的历史性转变。因此，早期环境权更多地是指适宜环境权或健康环境权，早期环境权和生命健康权密切相连，往往是指人类有权在适宜于生命健康的环境中生活的权利。环境权借助于生命健康权这一基本的权利来发展，这在很多国家是很明显的。“早期的环境权是一种最低限度的环境权，这时的环境权对环境质量要求相对较低，即不对人们生命和健康权构成明显的严重的损害，不危及这一最根本的生存权。这一时期的环境权往往被称为适宜环境权或健康环境权”3着重于对环境的保护且保护的要求较低，环保着重点在于人体健康。随着环境保护运动的发展，人们对环境质量要求越来越高，环境权也在向深度发展，舒适性环境权、优美环境权的概念被提了出来。人们对环境保护的要求越来越高并要求改善环境，环保重点由健康转向了享受优美环境。“动物保护主义者走的更远，提出了动物的权利问题，生态中心主义者提出自然体的环境权问题，有些国家的法律规定了动物权利或自然体的3参见白平则：“公民环境权的几个理论问题”，载 2003 年中国环境资源法学研讨会(年会)论文集，第 601 页。3权利，环境权由人的环境权发展到动物的环境权，由当代人的环境权发展到后代人的环境权”4。同时，伴随着环境保护运动的发展，环境保护和经济发展的矛盾日益突出，牺牲环境片面地发展经济的老路子是不明智的，同样牺牲经济发展片面地强调环境保护的激进做法也是十分有害的。经济发展中产生的环境问题只能在发展中解决，不能放弃经济发展去保存和保护环境，这样做同样会影响人的生存发展权。于是，健康环境权、舒适环境权与发展权的矛盾尖锐起来。1992 年里约会议后发展权占了上风，环境保护被要求服从于经济发展之要求并与之相适应，环境权也得服从于发展权。这次会议后在环境法领域中刮起了可持续发展风，环境法的重点也转向了资源的可持续利用、环境与发展的一体化。环境法理论界也刮起了可持续发展的环境法之风，环境权的概念也随之被有些学者赋予了新的含义，如环境权是合理利用环境资源的权利，出现了资源环境权的概念，使环境权的概念更加丰富了。一般认为，有关环境权的经典定义是斯德哥尔摩人类环境宣言中原则的宣告：“人类专权在一种能够过尊严的和福利的生活环境中，享有自由、平等和充足的生活条件的基本权利，并且负有保证和改善这一代和世世代代的环境的庄严责任”。但在理论研究和实践中，对于环境权的表达方式有多种，一方面是因为在立法上对法律有不同的表述方法，另一方面也反映了研究者对这一概念的不同理解。有的将环境权理解为各种环境资源法律法规中有关保护环境资源的各项权利的总和，即各种环境法律权利，并认为环境权包括享受适宜环境权、开发利用环境资源权、参与环境管理权，以及环境检举权、控告权、监督权、知情权、诉讼权等各种具体权利；有的认为环境权仅指公民享受适宜环境的权利，即公民有在良好、适宜的环境中生活的权利；有的认为环境权是指保护环境的权利；有的将环境权界定为环境法律关系主体就其赖以生存、发展的环境所享有的基本权利和承担的基本义务，即“环境法律关系主体有享用环境的权利，也有合理保护适宜环境的义务。并认为环境权包括个人（自然人）环境权、单位（法人）环境权、国家环境权、代际环境权、自然体环境权等内容。”5在关于环境权能否成立及其法律属性的争论中，始终存在着“肯定说”和“否定说”两种观点。45谷德近：“论环境权的属性”，载 2001 年中国环境资源法学研讨会(年会)论文集，第 78 页。参见吕忠梅：“公民环境权的民法保护”，http：/www. lzyw/n2/ca 10242. htlm。4（1）“否定说”认为，保护环境的确需要法律依据，目前法律在这方面存在缺陷，但只要扩大传统的人格权和财产权的保护，以及更新侵权理论，就足以弥补传统法律的缺陷，不必要再确立一个概念模糊的环境权。吕忠梅教授认为：“这种观点至少是在没有全面正确地理解环境权的真正涵义，并在传统的以私权为中心的法律观指导下提出来的。环境权是为克服和弥补传统法律理论和法律制度在环境保护中的缺陷和不足而产生的一项新的权利”6。因此，该种观点是不合时宜的，只有在新的理论指导下产生的环境保护制度才有利于保护环境，全面地保护公民的环境权益。当然，传统的民法理论适应经济发展的要求，体现环境保护的观念，并在不改变其自身属性的前提下发挥保护环境的作用也是十分必要的。（2）在环境权的“肯定说”中，学者们对于环境权的法律属性也存在不同认识，主要可以概括为以下四种学说：一是，人权说。即认为环境权是一项人权，或是人权的一个组成部分。如日本学者松本昌悦认为：人类环境宣言把环境权作为基本人权规定下来，环境权是一项新的人权，是继法国人权宣言、苏联宪法、世界人权宣言之后人权历史发展的第四个里程碑。人权说起源于 1960 年，原西德的一位医生向欧洲人权委员会提出控告，认为向北海倾倒放射性废物的行为违反了欧洲人权条约中关于保障清洁卫生的环境的规定。70 年代初，著名国际法学者雷诺卡辛向海牙研究院提交了一份报告，提出要将现有的人权原则扩展，将健康和优雅的环境权包括在内。之后，环境权是一项基本人权这一观点得到广泛认同。其中有学者主张其是一项独立的人权，是第三代权利：也有相当一些学者认为其是生存权之一部分，环境、健康、和平是生存权的当代内容。将环境权提升到人权的高度，反映了人们己认识到人类生存对环境权益的依存关系和环境污染与破坏对人类基本生存的根本性影响，人们对环境权益的保护由事后救济转向了防患于未然，开始全面审视人类活动对环境的影响从而对人们生存的影响，具有历史性意义。二是，人格权说。由于环境权的主体是公民，而公民的环境权益包括了人身权益，又由于侵犯环境权的后果往往表现为对公民身体健康的损害，因此，有人认为环境权属人格权。“在日本的一些判例中就将侵犯环境权的行为视为侵犯人格权，如 1970 年大阪国际机场公害案和 1980 年的伊达火力发电厂案的判决。”7三67参见吕忠梅：“公民环境权”，载法学研究1995 年第 6 期，第 49 页。野村好弘：日本公害法概论，康树华译，北京：人民教育出版社，1992 年版，第 293 页。5是，财产权说。此说认为环境权是一种财产权，如美国密执安大学教授萨克斯认为，空气、阳光、水、野生动植物等环境要素是全体公民的共有财产：“公民为了管理他们的共有财产而将其委托给政府，政府与公民从而建立起委托人和受托人的关系。政府作为受托人有责任为全体人民，包括当代美国人及其子孙后代管理好这些财产，未经委托人许可，政府不得自行处理这些财产。”8四是，人类权说。此说认为，环境权是指人类作为一个整体或地球上的所有居民共同享有的权利。“人类环境权的主体包括国家、国际组织、公民、法人及其他组织。人类环境权的客体则为整个地球的生物圈，甚至外层空间。其不仅包括各国管辖范围以外的环境要素，如公海、南极、臭氧层等：而且也包括各国管辖范围之内的某些环境要素，如位于某国境内的对全人类具有重大意义的世界著名文化或自然遗产，位于某国境内的具有全球意义的湿地等。”9此外，关于环境权的性质还有财产权兼具人格权说等学说。2环境权法律属性认识中存在的误区笔者认为：以上各种学说都揭示出了环境权的某个或某些性质特征，包含着对环境权的法律属性认识。但是人格权说与财产权说均只反映了环境权某一方面的功能特征而失之片面，人类权说则因为难以具体化为公民权利而失之笼统，至于财产权兼具人格权或人格权兼具财产权说则本身并没有确定环境权的性质。至于人权说，夏勇教授认为：“从人权的概念起源来看，哲学上的人道概念和法学上的权利概念是人权概念的两大构成要素倘若离开人道来谈人权，就会将人权囿于法律权利。倘若离开权利来谈人权，就会流于空泛的人道主义”10。周训芳教授认为：“人权是个理想化的神坛，对其的具体保护必须由实定法和程序法来实现。要将环境权具体化，必须充分认识其属性。在我国，主张环境权是人权的学术观点，可能遇到的问题比西方国家更多。这是因为，我国长期以来就一直忌讳使用人权这一法律术语，尽管现在已经不再对西方的人权观念过于反感，但是，我国并没有建立起类似于西方国家那样的人权法的法律传统，如果我们也象西方学者那样将环境权作为一种人权，不仅也会难以在传统的法律体系中生根成长，而且还会显得与主流法律观念更加格格不入。作为一项新型的权利，环境权的首要问题不是按照人权法的规则来重新解释以及纳8910转引自，陈泉生著：可持续发展与法律变革，北京：法律出版社，2000 年版，第 272 页。陈泉生著：环境法原理，北京：法律出版社，1997 年版，第 116 页。夏勇著： 人权概念起源权利的历史哲学，北京：中国政法大学出版社，2001 年 7 月版(修订本)，第 169 页。6入人权菜单，而是要由宪法来确定其作为公民的基本权利的宪法地位11，然后再根据宪法确定的法律规则来制定使环境权具体化的法律方案。那么，环境权的子权利体系就比较容易通过部门法来确立，从而相应的程序保障制度也不再会为现行的程序法体系所排斥。我国的法律制度与大陆法系具有十分紧密的亲缘关系，走经由环境权宪法化然后再通过部门法将环境权具体化的道路，可能更为切实可行，也更容易为社会公众所接受。”12笔者赞同这种本土化的观点，这也符合我国的立法实际。实质上关于人权的定义、观念、和范畴有着很多的混乱。有关人权的属性、根据、目的、主体以及功能的诸多问题也随之发生。如，人权与人道、仁义、民主、自由、宪政、福利这些概念，究竟有什么内在的联系和区别？维护和实现这些概念所要表示的目标，非要借助人权不可吗？人权是目的，还是手段？究竟生存、发展、安全与和平是人权的保障，还是人权是生存、发展、安全与和平的保障？人权与自古以来就有的一些法律权利有何不同？13。关于人权的看法，实践中存在的诸多的认识，它受多方面因素的影响，很难对其进行明确的界定，在此笔者不作深入的探讨，也非笔者之力能够厘清。但是，如果把环境权定义为一种人权是不是就能起到很好的保护作用，或者说对于环境权的实现、法律的具体化或者起到指导环境行政的作用呢？这是笔者所关心的事情。如果能够起到这种作用，我以为把环境权定义为一种人权没有什么不好。然而，就环境权的发展情况来看，其本身就存在着很多不确定性，再把其的属性界定为一种存在很大争议的权利，似乎有待商榷。此外，有学者认为“环境权虽然有明显的公益性，本质上是一项私权，具有很强私益性”14；另有学者认为“公众的环境权与国家环境行政权都是为了维护公共环境利益，公益性是其显著的特征”15。前者主张环境权应由民法确认和保护，后者主张其应由环境法或者行政法确认和保护。从而导致了环境权私权化与环境权社会化两个方向相反的趋势。环境权私权化是指将环境权转变为民法的具体权利，诸如环境保护相邻权、环境人格权，11注：我国当前的立法中并没未确立作为环境法之核心范畴的环境权，对相关环境权益的保障也往往依据传统民事权利，通过民事诉讼或行政诉讼来结局。这就使得法律对于环境权的保护难以周全。12参见周训芳：“论环境权的本质一种人类中心主义环境权观”，载林业经济问题，2003 年第 3 期，第 75页。13注：关于人权的看法，实践中存在的诸多的看法，必须深入的探讨，可以参见夏勇教授的人权概念起源权利的历史哲学，北京：中国政法大学出版社，2001 年 7 月版(修订本)，里面有深入的阐述。1415参见吕忠梅著：环境法的新视野，北京：中国政法大学出版社，2000 年版，第 132 页。赵娟：“论环境法的行政法性质”，载南京社会科学，2001 年第 7 期，第 54 页。7并完善环境侵权民事责任制度，使其进入私法领域与传统私法融合，从而达到保护环境权益的目的。环境权社会化是指环境权与环境行政权结合，社会权的救济主要应由国家来完成。以上种种观点，代表着目前对环境权以及环境权属性的不同认识。但是笔者以为，所有这些认识都不能全面的界定环境权的法律属性，对其的认识都存在着忽略环境权是一项多维性的复合性的权利这一根本特性。认识中都有失偏颇。关于环境权法律属性的多维性的探讨，笔者将在下面展开。3环境权法律属性的多维性周训芳教授认为：环境法中的环境权，只能是人类的环境权。在环境法中，动物、植物、自然体等不可能成为环境权的主体，而只能成为环境权的客体和生态环境保护的对象。法律上的权利，不能等同于人类的道义，也不能与生态伦理意义上的权利划等号。因此，从法理上探讨环境权，须从四个层面进行界定：第一，自然法则意义上的环境权。自然法则意义上的环境权，即“天赋”的而非法定的权利。第二，法律意义上的环境权。所谓法律意义上的环境权，是一定历史时期的一定社会的现实的法律所设定的环境权。所有宗教意义上的、道德意义上的、没有被法律认可的习惯意义上的所谓环境权，如动物的环境权，也不妨称其为环境权，但不属于法律意义上的环境权。第三，法律和法律文献中具有宣言、纲领、原则性质的抽象的环境权。所谓抽象意义上的环境权，是国内宪法和国际法中宣称的、需要分别由具体的部门法和国内法加以具体化的环境权，它具有号召性质、宣言性质、纲领性质，大而抽象，如“人类环境权”、“良好环境权”等属于此类。第四，法律中具有可操作性的具体的环境权。所谓具体意义上的环境权，是国内部门法中规定的非宪法性的可以具体操作的环境权。一定时期的一定社会的环境权，绝大多数属于具体意义上的环境权。如放牧权、狩猎权、捕捞权、清洁空气权、安宁权等属于此类。16以上四个层面的环境权，也可以简单地分为两个方面：自然法则意义上的环境权和社会法则意义上的环境权。因此，笔者以为环境权本身的多层次性，决定了分析环境权的法律属性亦要多视角的进行探讨。环境权的法律属性不仅仅具有某一个单一的属性，它应具有私权属性、公权属性、生态属性、法定权利属性等多维属性。17我们知道由于环境权是环境法的一个核心问题，1617周训芳：“论环境权的本质一种人类中心主义环境权观”，载林业经济问题，2003 年第 3 期，第 75 页。关于环境权的法律属性，我的同学兼室友提出：环境权是一种新型的权利，环境权具有生态性权利、经济性权利和精神性权利三位一体的属性。具体内容参见：吴国贵“环境权的概念、属性张力维度的探讨”，法律科学，8是环境立法和环境执法、环境管理和诉讼的基础，也是环境法学和环境法制建设中的基本理论。因此，有必要对环境权法律属性的内涵进行梳理，以利于指导环境行政执法。本文拟主要从公权与私权两个维度去探讨环境权的法律属性，以利于环境行政执法的完善与发展。（二）环境权法律属性的再认识公权与私权交错的权利其实前面提到的认为环境权只是私权或者只是公权的认识，争执实质上根源于环境权的私益性与公益性的双重属性（亦或多维属性）。环境利益为每个生活于环境之中的个体所享有，同时，环境利益又不可分割地为生活于环境之中的人类整体所拥有。而且环境私益与环境公益是统一的，环境公益实现的同时环境私益也得以满足。从效率和现实的角度出发，国家是实现环境权的重要途径。我国学者一般均把环境权看作宪法基本权利，实际上忽略了各国环境权法律化模式的多样性。就各国法制实践来看，有的国家仅在宪法中承认公民环境权，此时环境权即是公民公法上的基本权利，即基本环境权利。有的国家并未在宪法中肯定环境权，而仅仅在一般法律中予以规定，此时环境权即是一般法律权利，而根据确认环境权的法律是公法还是私法的不同，环境权既可以是公法上的一般法律权利，也可以是私法上的一般法律权利，但不具有宪法位阶。也有的国家既在宪法中规定环境权，又透过单行法律予以具体化，此时环境权既是具有宪法位阶的基本法律权利，又是一般法律权利；既是公民公法上的权利，以防御公权力的侵害，也可能是公民私法上的权利，以防御和抵抗另一公民或社会组织的侵害。关于环境权的公权与私权交错的特性，我国学者王明远先生认为：“环境权作为现代社会的一种新型权利，在实体意义上具有公权和私权的双重性格。其中的通风权、采光权，加害人和受害人容易确定，私权性最强，同时受私法和公法（如建筑法、城市规划法）的保护；清洁空气权，加害人和受害人往往均难以确定，公权性最强，仅受环境法等公法的保护；至于环境权中的其他亚权利，如清洁水权、安宁权（包括宁静权、安稳权）等，则介于以上两种类型之间，兼有公权和私权的性质。而在一些国家，安宁权己经成为新型人格权之一而受到私法保护。由于环境权既是个2003 年第 4 期。陈泉生教授在其著作宪法与行政法的生态化中也认为环境权的内容应包括生态权利和经济权利，是一项内容丰富的权利。9体权利，同时也是集体权利，对个人环境权造成损害的同时，也往往损害其他多数人的共同环境权益。因此，在某种意义上，也可以说实体性的环境权属于一种社会权利，明显不同于人格权、财产权等典型的私人权利。”181环境权法律属性再认识的依据笔者以为，环境权是一项多维复合性权利，其兼具有公权和私权的性质。但是从其法律保障方面来看，更多的采取了公力救济，从守法的方面来看，更多的体现了私权的属性，因此笔者以为环境权体现的应是其公私权属性。具体理由如下：（1）环境法产生于市场的失灵。在自由资本主义时期，人们的环境权益是通过初级的市场化办法来配置的，具体办法是通过谈判来达成协议，或者约定的污染限额，或者污染者停产或转产；或是污染者付出赔偿金等等。无论采用何种方式，其目的均是为了达到各方利益的相对平衡、维持市场的运作。然而，由于交易成本的存在以及资本主义的本质追求利益的最大化，这种平衡是很难达到的，即所谓的“市场失灵”。由于这是市场运作自身无法克服的弱点，从而导致环境问题越来越严重，也严重威胁到各方的利益。于是人们开始寻求降低交易成本、实现利益平衡的办法。根据公共托管理论，人们将自己的权益委托给中立的第三方政府，由政府以科学而理性的态度发现准确的市场信息，确认冲突双方的权益界限（界定产权），裁定双方的冲突，并将这一切通过秩序性的制度安排确定下来（即国家的立法），由此形成了环境法的第一阶段政府管制阶段。（2）环境法的发展公共参与阶段。随着环境运动的深入，人们发现政府也有失控之处，两种环境权益之间的矛盾并未因此而得到最佳解决。出现政府失控的主要原因有：a.政府的理性有限，由于人类认识能力的非至上性，管理对象的多样复杂性，随机性，偶然性，极大信息量的无法满足，使政府对环境污染和环境破坏反应迟缓，有时甚至出现决策失灵；b.管理成本昂贵。环境管理越是深入细致，追加的成本就越多，而有限的财政经费无力承担。c.政府中立有限，政府可能出于自身利益的考虑（如为了增加财政收入，增加就业机会）而放纵了造成环境污染和破坏的企业。对于政府失灵，国外提出了多项补救措施，如引入环境税、排放交易（配额交易）、对环境资源市场和废弃物处理市场进行价格干预、责任保18王明远： 环境侵权的概念与特征辨析”，载于民商法论从第 13 卷，北京：法律出版社 1999 年版，第 110 页。10“险等市场化的管理办法等。但从根本的制度层面上讲，就是“环境权”概念的出现。由此就跨入了环境法的第二阶段公众参与阶段，建立起政府主控、公众参与的环境管理模式。“环境权的内容也如同环境权的概念、属性一样，历来众说纷纭，依不同的角度有不同的划分，然从其权利的实体性上来说，大致应包括以下三个方面，即公众的环境知情权、环境决策参与权以及公众诉权”19。公众的环境知情权是公众实施其他环境权的基础和前提，只有公众获得了有关环境方面的情报资料，才有可能积极有效地行使环境决策参与权。如美国国家环境政策法中确立的环境影响评价制度中在确定是否编制报告时，如认为该行为属于通常不要求做环境影响评价的行动，则联邦行政机关要向公众发表一份“无重大影响认定”文件；在决定编制报告书之后，为确定环境影响评价的范围，环保部门要在联邦公报上发表一个“意图通告”，把编制意图通知有关各方和公众，在报告书初稿完成后，还必须将它在联邦公报上公布。同样地，在环境影响评价过程中，伴随着公众的知情权的实现，公众也有权参与到环境决策之中，如对联邦行政机关作出“无重大影响认定”文件的审查。既可审查认可，也可审查通过该认定；在编制报告书阶段，任何公民都可以对初稿提出意见，环保部门必须对公民意见作出明确的反应。公众的参与决策权的行使，要求联邦行政机关在环境影响评价过程中收集并吸收其意见和建议，使环境影响报告书能够比较充分地反映拟议行动极其替代方案的环境影响，为决策提供全面的、客观的科学依据。因此，公众的环境决策参与权作为环境权的极其重要的内容，它的行使或者说权利设置的目的，并非只是为了某一具体公众的个人利益的维护，而是为维护和实现社会或人类的公共利益或公众利益。2环境行政执法中公权与私权的关系转化因此，强调环境权的公权属性，并不等于否定它的私权属性或者弱化环境权的私权属性。按照卢梭社会契约论中的理论任何公共权利其根基都存在于社会之中，其来源实际上都是私权。如果离开了私权，公共权力关系便不复存在。而且，私权是可以转化为公权的。这里需要注意的是，只有某种私权可能成为一种集合权力时才有转化的必要，否则，转化就会成为以公权干预私权的状况。至于私权转化为公权的条件，笔者在此不为19朱谦：“论环境权的法律属性”，载中国法学2001 年第 3 期，第 55 页。11探讨。20其中公众的环境权就是对国家环境权的一种有效制约。公众在参与环境保护的过程中有其独立性一面，表现为维护公共环境利益不受损害而独立地行使权利，对其他任何单位和个人污染和破坏环境的行为，以及环境行政权在运作过程之中的懈怠行为进行监督和制约。正是从这个层面上来说，笔者以为在承认环境权公权属性的同时强调环境权的私权属性，对于环境行政执法具有更为积极的意义。我国著名的行政法学者关保英教授在其行政法的私权文化与潜能中从私权的角度探究行政法的理论和实践问题，我想这对所有研究行政法的学者来说都是一种借鉴。研究行政法的私权文化使我们对行政法的认知有了新的思维近路，私权潜能则可以帮助我们建构诸多非常人性化的行政法制度。21 “人性化”是哲学上一个概念，广义地讲，“人性”中当然有和任何“物”相类似的特性，同时，人也是动物，也自然有动物的某些特性，这都无可厚非。但最根本的是，人之所以是人，是他区别于一般“物”，还是“动物”的特性：狭义的人性即不能仅仅把人当成“物”或者“动物”来加以管理，而是还其本来面目，首先把人当成人，依照人性来管理。奥特弗利德赫费认为：“法和国家理论主要是由哲学们写成的。”22该观点在某种意义上说是值得认同的。行政法这一法律部门中，穿插着比除宪法以外的其他任何部门法更加复杂的权力分配和权力角逐，此特性更使笔者在写作过程中不敢受制于既成的规则，而必须将视野拓宽于哲学甚至更加广泛的领域。“当代中国哲学价值观的重构正为行政法朝着形式理性方向发展提供哲学基础；这种与市场经济及民主政治相适的哲学价值观，就必然要求构建适当的行政法机制，来推动行政法理性的逐步发展。”23正如江山所言：“从今而后，人之所以为人，就是要摆脱存在的局限，但这还不是目的，而只是过程的附带结果，我们的终极价值是经过过程的锤炼、炼化、历练、互助、自足而与体同一不二，这亦是为人的自在、自为、自知、自主、自觉的呈现。把握了人的终极价值，也就理解了法的终极价值：体变相演用显、同构互助自足、和谐同化趋真”24。3环境权法律属性的再认识对于环境行政执法的启示“执法即法律执行，有广义和狭义两种理解。广义上的执法，是指国20注：关于行政法学范式转换，我国学者石佑启等有着详尽的介绍，可以参考其著作论公共行政与行政法学范式转换，北京：北京大学出版社，2003 年版。21222324关保英：行政法的私权文化与潜能，山东：山东人民出版社，2003 年版，第 3 页。德奥特弗利德赫费著：政治德正义性，庞学锉、李张林译，上海：上海译文出版社 1998 年版，第 3 页。宋功德著：行政法哲学，法律：法律出版社，2000 年版，第 304 页。江山：“法的终极原创与终极价值”，载于郑永流主编：法哲学与法社会学论丛，1998 年版，第 250 页。12家行政机关，司法机关和法律授权、委托的组织及其公职，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动，它包括一切执行法律、适用法律的活动。狭义上的执法，是指国家行政机关、法律授权、委托的组织及其公职人员再行使行政管理权的过程中，依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。”25那么何为行政执法呢？行政执法也可以分为广义与狭义两个方面