我国民法请求权基础体系的初步探悉.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。我国民法请求权基础体系的初步探悉向 磊上传时间:2005-10-22内容摘要：请求权基础是一种分析案例的思考方法，这种思考方法源于对法律适用的合理性、可预见性和安定性的追求，源于对法律思维过程科学、缜密的追求。既往，由于若干民法重大制度的缺失，绝对权的请求权在我国民法上并不丰富，加之请求权基础理论引入时日较短，少有学者从民法体系和请求权基础的角度反思我国现行民法的请求权体系。然而，民法典的制定、理论和实务水平的提高，提供了对民法请求权体系进行彻底整理、反思的契机。本文正是本着这种追求对我国民法请求权体系进行了初步整理，并对立法中的若干理论争议提出了自己的见解。 一、概说 对大多数法律理论和实务工作者而言，“请求权基础”都还不是一个耳熟能详的概念，至于其内涵、价值，则更是知者寥寥。这主要出于以下几方面原因： 1、“请求权基础”理论传播的时日尚短。国内第一本也是目前唯一一本系统论述请求权基础理论的著作首版于2001年，1它只是在部分民法学者和在校研究生间引起了较大反响。而大陆法系的教育模式决定了，任何一种外来理论要为实务界的主流所接受，首先必须由学者消化、反思、整理、创造，继而形成权威的教科书，通过学院教育传播，才可能逐步为实务界的主流所接受并进而成为主流的思维模式。 2、请求权基础的思考方法源于德国民法典抽象的五编制结构，不系统的编撰民法典，就不会产生整理、协调请求权体系的需求。我国民法，不管是历史上的民国民法典，还是改革开放以来以民法通则和合同法为代表的民事立法，由于继受了“物权”、“法律行为”等典型的德国民法概念，学者通说认为我国民法属于大陆法系中的德国模式。2但由于若干重大民法制度的缺失，如物权法、债法总则，无论理论界还是实务界，以往均未意识到请求权体系的协调问题。但物权法、民法典的制定提供了这种反思的契机。我们看到，法律起草过程中的若干重大争议，如物权请求权的种类、侵权责任和物权请求权的协调、知识产权侵权的归责原则等等，其实都源于对现行民法请求权体系的再认识。这些争论，不仅会慢慢澄清制定民法典的某些重大理论困惑，更重要的，是有助于未来民法典科学的请求权体系构造，从而为请求权基础思考方法的传播奠定根基。 3、司法实务中尚未形成对请求权基础理论的现实需求。法律的特点在于稳定性和可预见性，3相似情况做相似处理是一国法治初步成熟的外在标志。而这，对处于转型期的中国，恰恰是难以一蹴而就的。我们可以看到，虽然对有些社会影响重大的案件，学者和社会媒体对法院裁判标准的不确定性颇有微词，但这些零星的批评意见尚未触及问题的症结。同案不同判的现象仍然不同程度的存在于各级法院，基层法院则首当其冲，除去个别法官违法裁判的特例外，笔者以为上述问题的根源在于法官的法律适用环节，个中原因一部分当然可以归咎于我国民事立法的落后（至今尚未出台物权法、体系化的民法典仍遥遥在望），但更主要的原因在于法官缺乏请求权基础法律思维的专业训练，同时由于我国民事诉讼中律师代理并不普遍，作为法律门外汉的一般当事人除了对裁判结果的明显不同会有直观认识外，对于法官找法的思维过程则很难从裁判文书上看出端倪进而提出异议，因此司法实务中请求权基础理论的缺失尚未被当事人甚或法官深刻认识，其缺失所引发的法律适用问题也往往被错误、笼统的归咎于“违法裁判”这样的“大词”。整体来看，法官法律适用操作中的精细程度与专业化水平均有待提高，社会也尚未形成对法律适用可预见性的较高需求。由此决定了请求权基础理论的价值尚不可能为实务界迅速认识，因为请求权基础理论本是为增进法律适用的合理性、客观性和精细化而产生的。 正因如此，我们在此对我国民法请求权体系所做的思考必然是初步的、不成熟的，但从长远来看，这个工作又是制定科学的民法典，追求裁判的公正和统一所必须的。 二、请求权基础思考方法的意义 （一）何谓“请求权基础”？ “请求权基础”，即“可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范”。4这个概念似乎过于抽象，不好理解。其实，任何理论均为解决特定问题而存在，了解了某个理论所针对的问题，也就大致明白了该理论本身。为此，我们不妨看看王泽鉴先生的夫子自道： “请求权基础的寻找，是处理实例问题的核心工作。在某种意义上，甚至可以说，实例解答，就在于寻找请求权基础。请求权基础是每一个学习法律的人必须彻底了解，确实掌握的基本概念及思考方法。作者早年留学德国慕尼黑大学时，曾参加Larenz教授5的民法研讨会，有某学生报告时说：甲得依不当得利法则向乙请求返还某车，当场被质问：请明确言之，依何规定。学生思考后答曰：依德国民法第816条。Larenz教授高声谓：不是某车，而是某车的所有权，其请求权基础是德国民法第816条第2项前段。请说明为何是第2项前段，而非后段。这是我第一次听到请求权基础。此后在上课，在法学院走廊，在学校餐厅，在附近清丽的英国公园的小溪旁，一再听到请求权基础，使我认识到请求权基础确实蕴涵着法律思考的精义，而启发了撰写本书的动机。”6 “应再强调的是，每一个学习法律的人，自始即应确实培养探寻请求权基础的能力。解题之际，须明确指出支持某项请求权之法律规范。在未寻获请求权基础前，尚不能开始解答。决不能以概括笼统之用语（如依之规定、依侵权行为法则），来掩饰不清楚的法律思维过程。唯有如此，始能养成严谨细密的法律思维方法，亦唯有如此，始能维护法律适用的合理性、可预见性和安定性”。7 通过上述引用，我们可以看到，“请求权基础”其实是一种分析案例的思考方法，这种思考方法源于对“法律适用的合理性、可预见性和安定性”的追求，源于对法律思维过程科学、缜密的追求。因此，它反对那种“以概括笼统之用语（如依之规定、依侵权行为法则），来掩饰不清楚的法律思维过程”的法律适用方法，而后者，不正是我们的司法裁判中所习以为常的吗？ （二）请求权基础思考方法的意义 1、请求权基础的思考方法蕴含于德式民法体系自身。 德国民法典独特的五编制体例对后世影响甚大，即使是历经了一个多世纪，我们在制定民法典时，主导性的意见基本也是效仿德国民法的概念术语、基本制度、体例结构。8就立法技术而言，五编制体例的特点在于采用由抽象到具体、由一般到特殊的方式，尽可能的将共通的事项，加以归纳，作为通则。此种立法技术固然使民法成为一个层次分明、构造严谨的法典，但也使法律的适用趋于复杂化和技术化。如果不对民法各编的内容及体系关联有通盘彻底之了解，就无法妥适解释适用法律，处理具体案件。9而请求权基础方法最能在具体的案例上贯穿、组合、综合运用分散于民法各编的规定，此种法律思维方法与民法的编制体例具有密切不可分离的关系。10 2、从法律适用的角度，请求权基础的思考方法有助于养成严谨的法律思维过程，有助于法律适用的统一、公正。 在我们的司法实践中，曾有过一段时间，对产品质量纠纷、医疗纠纷只当作侵权案件受理，受到学者的质疑。其实，上述两种案件的确可能构成侵权，但亦有可能构成违约，由于法律上违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权在构成要件、举证责任、免责事由、责任形式、诉讼时效的起算等诸多事项上存在差异，从而给当事人提供了选择的可能，而法院仅按照侵权处理无疑是剥夺了当事人的权利，难谓合理。 从某种程度来说，上述问题发生的原因就在于没有请求权基础的思考意识。按照请求权基础理论，我们遇到个案，解决法律适用问题，应尽量避免在检讨某特定请求权基础时，受到前提问题的影响。由于民法以意思自治为原则，在当事人之间存在约定的情况下，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，法律就认许其效力。所以，合同关系的存在就构成了其他请求权的前提。对无因管理、所有物返还请求权、不当得利、侵权行为而言，合同关系均为前提问题，所以，应首先审查诉争案件是否为合同案件，如果是，则先考虑适用合同法。若否，则依次考虑无权代理等类似合同关系上的请求权、无因管理上的请求权、物上请求权、不当得利返还请求权、侵权损害赔偿请求权等。如此思维，才能养成邃密深刻的思考、避免遗漏、确实维护当事人的合法权益。11 我们应当看到，随着民事立法的完善，我国民法中请求权的种类也在逐步完善，如物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等，而不同的请求权在个案中极容易发生竞合。除了上述违约与侵权的竞合，还有可能产生不当得利与侵权的竞合、物权请求权与侵权的竞合等，而不同的请求权其要件、形式、诉讼时效的起算都各不相同，不同的主张将会对当事人利益产生不同影响，此时请求权基础的思维方法有助于法律思维的缜密和法律适用结果的统一、公正，这些因素都是衡量法官裁判能力的重要指标，而此类素质的培养和强化则最终有利于司法能力的提升。 3、从立法的角度，我国正着手制定民法典，请求权基础体系的整理事关民法中若干重大制度，整理请求权基础体系意味着对既往某些立法、学说的通盘反思。 我们注意到，在物权法起草中，对物权请求权和现有民法通则第134条所规定的民事责任形式如何协调产生了激烈的争议。12同样，在民法典的起草中，知识产权学者从不同的角度对侵权责任的归责原则和责任形式是否适用于知识产权侵权也提出了强烈的质疑。13 其实，上述问题都与请求权的体系相关。由于这些问题会在本文的第三部分探讨，此处不赘，只简单指出其关键。既往，由于民法物权编的缺失，整个民法体系尚难谓建立。对某些重大制度如物权请求权、占有请求权的空白，我们的处理办法是将之通通纳入到民法通则第134条成为民事责任（更准确的说是侵权责任）的一种方式。对其他绝对权的请求权，如人格权请求权、知识产权请求权，我们还只是在理论上有简单探讨，还没有从整个民法请求权体系协调的角度去思考。14而绝对权的请求权与侵权责任有若干重大区别，如绝对权请求权不以损害、过错为构成要件等，那么，随着民法典逐步完善，绝对权请求权内容的一天天丰富，必然会对民法通则建立的侵权责任造成冲击。 三、我国民法请求权基础体系的初步整理 请求权体系的整理意味着对民法通则建立的侵权责任形式的全面反思。比如：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任形式，从请求权的角度着眼，究竟是绝对权的请求权还是侵权责任的方式（从另一角度看也可以称为侵权损害赔偿请求权）。可以这样说：绝对权请求权的丰富意味着侵权责任形式的淳化。整理的后果不仅可以纠正以往理论上的一些偏差，进而可以为请求权基础的思考方法奠定基础。所以，本部分首先从单个具体问题的探讨出发，最后得出笔者关于我国民法请求权体系的初步观点。 （一）物权请求权的种类 1、三种立法方案 在物权法的起草中，有两个学者建议稿，分别由梁慧星教授（简称梁稿）和王利明教授（简称王稿）所主持。在此基础上，形成了全国人大法工委的送审稿（简称送审稿）。我们注意到，这三部草案在物权请求权的种类上有不同认识：（1）梁稿规定了五种物权请求权，分别为：返还请求权、确认物权请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、附带的损害赔偿请求权；15（2）王稿规定了五种物权请求权，分别为：确认物权请求权、返还请求权、排除妨害请求权、恢复原状请求权、消除危险请求权；16（3）送审稿规定了六种物权请求权，分别为：确认物权请求权、返还请求权、恢复原状请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权、损害赔偿请求权。 2、问题的提出 传统民法认为，物权请求权是指物权人于其物被侵害或有被侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵害之权利。物权请求权有三种：（1）返还请求权、（2）除去妨害请求权、 （3）妨害预防请求权（后两者统称为保全请求权）。17对此，我国民法学界的通说是接受的。18 由于我国到目前为止没有物权法，民法通则将返还财产、停止侵害、排除妨害、消除危险都作为侵权责任的形式予以规定。这在以前没有物权请求权制度时不会产生体系上的冲突，但在制定物权法、系统规定物权请求权制度时，必然会产生疑问：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状，究竟是侵权责任的方式，还是属于物权请求权乃至绝对请求权的范畴？19如果我们将之规定为物权请求权，是否要将上述责任方式从侵权责任中剔除？ 3、返还财产、停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复（回复）原状、损害赔偿的请求权定位 崔建远教授认为，返还财产，从请求权的角度观察，就是返还财产请求权，与德国法系的物的返还请求权同义。停止侵害、排除妨碍，从请求权的层面命名，属于德国法系的妨害除去请求权。消除危险，从请求权方面考虑，相当于德国法系的妨害防止请求权。它们均属于物上请求权。如果用于人格权、知识产权场合，就是绝对权的请求权。20我们看到，对上述几种传统民法中的物权请求权种类，三部草案是一致的。 产生争议的，是恢复（回复）原状的定位问题。首先要指出的是，恢复原状在我国民法上有不同的使用含义。如合同被撤销、被有溯及力的解除时的恢复原状是指恢复到如同没有订立合同时的利益状态，这显然与物权请求权关系不大。而民法通则第134条所说的“恢复原状”是指有体物遭受损坏，将该物修复到原来的状态。21这个意义上的恢复原状，在德国民法和我国台湾民法中是当作损害赔偿来对待的。因为物的毁损显然使权利人遭受到损害，而回复原状会使权利人的损失得到填补。因此，台湾学者通说认为在给物权保护时需要区分物权法上的保护和债权法上的保护，前者指物上请求权，包括物权请求权和占有人的物上请求权；后者包括侵权行为损害赔偿请求权（德国民法和台湾民法上损害赔偿都以回复原状为原则、金钱赔偿为例外）和不当得利请求权。而物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权、不当得利返还请求权的构成要件、法律效果和消灭时效期间不同，得发生竞合关系，有利于物权的保护。22 梁慧星教授针对将恢复原状请求纳入到物权请求权中的立法批评道：“现在的物权法草案（第二次审议稿）上还有一个条文，即第四十条：“造成他人不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状。”按照此条文规定，“不动产或者动产”已经“毁损”，例如房屋丫盎偎稹北涑梢欢巡凶贤摺狄丫盎偎稹北涑梢欢逊咸吹摹胺课菟腥薄捌邓腥币丫淮嬖冢虼说比徊辉儆惺裁次锶肭笕芎酥荒芨萸秩鹑吻肭笈獬？杉咎豕娑摹盎指丛辞肭笕笔粲凇扒秩鹑巍毙灾剩皇恰拔锶肭笕薄虼私樯救咎酢?scriptWriteZhu(23); 所以，将恢复原状请求权纳入物权请求权的立法，混淆了物权请求权和债权请求权的区别，是错误的立法。 将损害赔偿请求权纳入物权请求权则错误更加明显。法工委送审稿第四十三条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。”这是典型的混淆物权请求权和侵权责任的错误。如果按照这一条，凡物权受侵害，受害人都必然依据本条行使属于物权请求权性质的“损害赔偿请求权”，民法侵权责任制度就被架空了。因为按照物权请求权制度，其构成要件是不需要考虑损害、过错、因果关系等侵权责任要件的。24 至于确认物权请求权，传统民法是将其纳入妨害除去请求权中处理的，25我国民法上是否单独列出，无关宏旨，此处不赘。 4、小结 民法通则第134条将返还财产、停止侵害、排除妨害、消除危险这些物权请求权的内容纳入侵权责任的方式，难谓合理。应当在制定物权法的时候将其回归到物权请求权制度之中。同时，恢复原状为损害赔偿的表现形式，其与损害赔偿都属于债权请求权范畴，应当与物权请求权区分。 （二）知识产权侵权的归责原则 1、知识产权学者对民法通则过错责任原则的评价 民法通则第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”通说认为，这里的财产包括知识产权。26但是，这一点受到了知识产权法学者广泛的质疑。 以著作权为例，未经著作权人授权行使著作权专有权利的行为就构成著作权侵权，侵权人应当承担严格责任，这是国际通例。在普通法国家，严格责任来自古老的“入侵”（trespass）原则,侵入他人无形财产的疆界就像侵入他人有形的疆土一样必须承担责任，无论行为人的意图或主观心理状态如何。27在大陆法国家，严格责任也得到了明确的承认。例如，德国版权法规定，受侵害的版权人有权起诉到法院责令侵权人停止侵权并防止侵权行为的重演，如果侵权人是故意的或有过失，版权人还能要求获得赔偿。知识产权学者对此的解释是：侵权责任的成立不以过错为必备条件，“过错”只与赔偿责任有关。28 其实，知识产权侵权之所以采取严格责任有其现实原因。例如，现实中，书店、音像制品、软件的销售商既未参与非法复制，又未与非法复制者合谋，只是在正常的经营活动中销售了侵权复制品，这是很难认定销售商有过错的。正如郑成思教授所言：“在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往是很困难的，而被告要证明自己无过错却很容易，因此根据过错归责会使大量的权利人得不到起码的法律救济。”29但如果销售商因为无过错不需要承担任何侵权责任，则侵权复制品仍然可以正常的销售、流通，那么，版权保护就会成为一句空话。 在数字技术飞速发展，网络已经成为作品重要传播方式的今天，知识产权侵权的过错责任原则越发显示出不适应性。如果网络内容提供者被证明无过错（考虑到网络上信息来源遍布全球，普通用户在使用这些信息时又不可能查询信息来源，所以要证明无过错是非常容易的），就不用承担任何责任，这意味着侵权材料仍然在网上供全球的用户访问，在世界范围内传播，而著作权人明知自己的利益在继续遭受损害却对侵权者无可奈何。30 正因如此，在实践中，执法部门在发现显然未经权利人许可的生产线时，总会立即设法把它停下来；发现库存的仿制专利品或冒牌货、盗版书时，总会立即封存、没收、销毁。就是说，一经发现侵权事实，大都会首先认定这是侵权，并使侵权人尽早负其部分侵权责任，而不是按照“陈腐”的法理先去探究有关人员的主观状态，以及是否给权利人造成了损失。31此外，学者还通过对法院审理知识产权侵权案件裁判倾向的考察，发现法院在处理具体案件时虽然不得不与现有的法律规定保持一致，但总还想出办法使侵权行为人难以借无过错逃避责任，从而达到使版权侵权责任“严格化”的目的。32 由此，知识产权学者认为，有必要将严格责任作为知识产权侵权的一般原则。这反映在郑成思教授主持起草的中国民法典知识产权编建议稿第九条：“正在实施或者即将实施的侵犯知识产权的行为，应予制止，并可根据情况要求行为实施人承担交出、销毁或封存侵权物品的责任。行为实施人不能证明自己没有过错的，还应当承担赔偿责任。”33 （二）从请求权基础角度的反思 应当肯定，知识产权学者对民法通则第106条、第118条、第134条所确立的知识产权侵权制度的批判是正确的、深刻的。既有坚实的现实基础，又有比较法上的支持。 但是，当知识产权学者将这种批判延伸到对传统民法理论上时，却产生了些许的偏差。比如郑成思教授认为，传统民法理论有所谓的“侵权四要件”，即：加害行为的违法性、损害、因果关系、行为人的主观过错。但现实证明，停止侵害这种对知识产权最重要的侵权责任形式只需要侵权行为一个要件即可，只有损害赔偿这种责任形式才要求上述四要件。34然而，笔者必须指出，郑成思教授所批判的对象其实并非“传统民法”，而是在缺乏完整民法体系的时代由民法通则所确立的混淆绝对权请求权和侵权责任的“我国民法”。 以上述区分绝对权请求权和侵权责任的框架来审视，知识产权侵权中的停止侵害、消除危险等责任形式其实是知识产权请求权，其构成不以损害、过错为必要，且不受诉讼时效的约束。而损害赔偿是侵权责任的形式，其构成当然要符合“侵权四要件”，并适用诉讼时效。这个结论恰好和知识产权学者的观点不谋而合。并且还具有知识产权学者主张所不具有的优点，那就是，从绝对权请求权和侵权责任区分的角度解释，可以保持民法理论逻辑上的一致性，符合民法解释学的原理。35 （三）初步的结论 既往，由于若干民法重大制度的缺失，绝对权的请求权在我国民法上并不丰富，加之请求权基础理论引入时日较短，少有学者从民法体系和请求权基础的角度反思我国现行民法的请求权体系。然而，民法典的制定、理论和实务水平的提高，提供了对民法请求权体系进行彻底整理、反思的契机。我们看到，已经有学者有意识的从请求权基础的角度开始了这方面的工作。36 由于认识所限，我们结合已有的研究成果，根据自己的认识，初步拟出如下请求权框架，供大家批评： 1 王泽鉴著：法律思维与民法实例：请求权基础理论体系，中国政法大学2001版。2 梁慧星著：为中国民法典而斗争，法律出版社2002年版，第26页。3 苏力著：法治及其本土资源，中国政法大学1996年版，第7页。4 王泽鉴著：法律思维与民法实例：请求权基础理论体系，第50页。5 Karl Larenz（卡尔拉伦茨），德国近半个世纪的民法学权威学者，国内现在翻译出版了其两本名著，一为德国民法通论（上、下），法律出版社2003年出版；一为法学方法论，商务印书馆2003年出版。6 王泽鉴著：法律思维与民法实例：请求权基础理论体系，第51页。7 王泽鉴著：法律思维与民法实例：请求权基础理论体系，第54页。8 梁慧星著：当前关于民法典编纂的三条思路，载律师世界2003年第4期，第4页。9 王泽鉴著：民法总则，中国政法大学2001年版，第1922页。10 王泽鉴著：民法总则，第28页；详细的说明参见王泽鉴著：法律思维与民法实例：请求权基础理论体系，第5357页。11 王泽鉴著：法律思维与民法实例：请求权基础理论体系，第7176页。12 崔建远著：绝对权请求权抑或侵权责任方式，载法学2002年第11期，第40页；崔建远著：物权救济模式的选择及其依据，载吉林大学社会科学学报2005年第1期，第116页；魏振瀛著：论请求权的性质与体系未来我国民法典中的请求权,载2003年7月17日。13 郑成思著：知识产权法（第二版），法律出版社2001年版，第133139页；薛虹著：网络时代的知识产权法，法律出版社2000年版，第179194页。14 人格权请求权如梁慧星著：民法总论（2001版），法律出版社2001年版，第137页；知识产权请求权如郑成思著：知识产权法（第二版），法律出版社2001年版，第133139页。15 梁慧星主编：中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例，社会科学文献出版社2000年版，第196211页。16 王利明主编：中国物权法草案建议稿及说明，中国法制出版社2001年版，第206217页。17 郑玉波著：民法物权，三民书局股份有限公司1984年版，第24