打印 刑事诉讼法.doc

本文档系作者精心整理编辑，实用价值高。 刑事诉讼法学复习指导第一章刑事诉讼法的目标和价值1、刑事诉讼法的双重目的和四项价值 刑事诉讼程序的双重目的是惩罚犯罪和保障人权，或者称为发现真相和正当程序。在刑事诉讼中， 获得胜诉与获得公正对待是被裁判者的双重愿望，两者是完全独立的。一个人无论在诉讼中处于原告还是被告的身份，一方面会要求裁判者作出公正且符合其自身利益的裁判结论；另一方面也有着获得平等参与、平等影响裁判结局机会的强烈愿望。对前者的回应是诉讼具有工具价值，能实现实体正义。对后者的回应是诉讼具有内在独立价值，实现的是程序正义。程序所具有的那些独立于结果的诸项价值，马修统称为尊严价值。除了工具价值和内在价值，程序还具有效率价值。法院提高效率的方式有四，简易程序；大量使用调解、和解等非诉讼方式；普通程序里面也要提高效率，比如用普通程序审理被告人认罪的案件可以适当简化；其他。陈瑞华提出一个新概念合作性司法哲学，与传统的对抗性司法相对应。在合作性司法哲学的基础上，陈认为诉讼法中需要提出一种新的价值，在实体正义、程序正义、效率之外的第四种价值和谐，通过诉讼恢复社会关系，恢复社会秩序。2、程序独立价值/程序正义根据程序正义理论，法律程序是为保护一些独立于判决结果的程序价值(procedural values)而设计的。这些价值有参与、公平以及保障个人的人格尊严等；一项符合这些价值的法律程序或者法律实施过程固然会形成正确的结果，但是这种程序和过程的正当性并不因此得到证明。而是取决于程序或过程本身是否符合独立的程序正义标准。换言之，一项法律程序或者法律实施过程是否具有正当性和合理性，不是看它能否有助于产生正确的结果而是看它能否保护一些独立于实体结论的内在价值。至于这种内在价值究竟是什么，学者们则仁者见仁，智者见智对此有不同的解释。有的主张法律程序自身所保护的是建立在社会契约理论基础上的正义价值，有的认为是人的自然权利、基本的自由价值和人的尊严，还有的则认为是所谓“将人视为目的而非仅仅手段”的道德原则。在我看来，诉讼程序主要有两个目标或称价值，一者发现真相，惩奸扬善，抚慰被害，此为工具价值。二者维护人性尊严，此为程序独立价值。两个目标各有各的理论基础，难说谁更优先。惟两者并非井河不犯，时常会发生冲突，此时就需要权衡。比如在非法收集证据的时候，收集证据行为本身违反了程序独立价值，且否定这个行为不会妨碍工具价值的实现。所以，法官常常会斥责这种取证行为。但这种取证结果呢？这种非法证据的采纳必会损害程序的独立价值，即便嫌疑人是100%有罪。若排除之，也必然会损害程序的工具价值。此时，两种价值发生冲突，须就各类情形，分别衡量，不可径直认为在所有情形下，工具价值或程序独立价值何者为优。3、程序法的实施 违反正当程序的行为，可能既不利于发现事实，也不利于维护当事人的尊严，这样的行为/结果应当被宣告无效。但很多时候，违反程序的行为，虽然不利于维护当事人的尊严，但有利于发现真相，此时就涉及程序的工具价值和独立价值的冲突，需要平衡。假若，最终判定独立价值应得到优先保护，英美法一般有如下三种措施保障程序独立价值的实现。英美法系国家使用宣告无效理论，主要包括三方面的规则：一是证据无效，使用非法手段取得的证据被排除于法庭审判之外。二是起诉无效，对于存在严重违法情形的侦查行为、公诉行为，比如滥用警察圈套、超期羁押、违反宪法基本准则的行为、检察院滥用诉讼资源等，英美法系国家的法院享有驳回起诉或撤销起诉权。也就是说，法院有权以程序严重违法为由撤销起诉，宣告被告人无罪。三是判决无效。如果下级法院在审判过程中存在违法行为，或者在审判中没有对侦查机关、检察机关的违法行为做出裁判，那么上级法院有权据此撤销下级法院的裁判、发回重审。比如下级法院应当宣告非法证据违法并予以排除而没有宣告的，上级法院有权宣告下级法院作出的裁判无效。因为程序违法，所以宣告结果无效，这是英美法系国家保障程序法实施的特点。4、工具价值与程序独立价值的平衡以非法证据排除为例（“刑诉中非法证据排除问题研究”） 在上个世纪60年代发生了“正当法律程序革命”之后，美国联邦最高法院通过判例建立了针对非法搜查、非法扣押乃至非法窃听的排除规则，也确立了针对侵犯被告人沉默权、律师帮助权等行为的非法供述排除规则，甚至建立了针对非法证据之派生证据的“毒树之果”排除规则。而在20世纪70年代以来，该法院所作的判例，则主要是根据对诸多方面的利益平衡，对各项排除规则建立了一系列的“例外规则”，从而逐步限制了这些规则的适用范围，减少了因排除非法证据而带来的负面效果。大体的框架如下：首先，为防止排除规则变成一个纯技术性的法律规则，我们有必要将需要排除的非法证据区分为三种：一是违反宪法的证据；二是一般的非法证据；三是技术性的违法证据。毕竟，“非法证据”之所以被视为“非法得来的证据”，是因为获取该证据的手段、方式、步骤违反了法律的规定，侵害了一定的利益。因此，根据收集证据的方法在违法程度、侵害利益严重性方面的区别，我们对非法证据本身作出上述基本分类。一般情况下，所谓“违反宪法的证据”，是指通过明显侵犯公民的宪法性权利而获取的非法证据。典型的例子有以拷打、肉体折磨、精神折磨等刑讯行为逼取的被告人供述，通过未经任何合法授权而实施的搜查、扣押、窃听、查询冻结行为所获取的证据，在无理拒绝嫌疑人获得律师帮助的权利之后获取的供述，在严重的超期羁押之后获取被告人供述等。与“违反宪法的证据”不同，“一般的非法证据”，则主要是指侦查人员的行为没有明显违反宪法，但侵害了公民的一般实体性权利和程序性权利（按陈瑞华，权利分实体性权利和程序性权利，宪法保障的基本权利也分这两类。实体性权利如生命、健康、财产、人身自由、隐私，程序性权利比如辩护权。且不管是否存在这种分类，刑事程序的内在价值不仅在于对程序性权利的保护，也在于对实体性权利的保护。所以，不要误以为对实体权利的保护是为了查明真相，尽管查明真相也会间接地保护实体性权利。当然，总体上，我认为不必要这么分，会将问题弄的繁琐。），构成了一般意义上的违法取证行为。这方面的例子有：侦查人员采取威胁、引诱、欺骗等方法获取的被告人供述，非法延长传唤或拘传的时间而获取的供述，通过一般的违法搜查、扣押、查询冻结等行为所取得的证据等。“技术性的非法证据”，也就是侦查人员以没有侵害任何一方权益的违法行为获取的证据。一般说来，在违反法律程序的背后，往往伴随着一定的公民权利的侵犯。但是，在任何一个国家的司法实践中，都存在着大量的无侵权之违法，也就是所谓的“技术性违法”。例如，侦查人员对犯罪现场进行勘验、检查时，没有让见证人到场；在询问证人时没有让证人签名；在扣押物证、书证时，没有开列有关的清单等。由于这些违反法律程序的行为并没有明显地侵犯任何一方的实体性权利和程序性权利，因此可以被视为一种“技术性的违法行为”，由此获得的证据也属于“技术性的非法证据”。其次，针对上述三种在侵害权益方面程度不同的非法证据，分别建立相应的法律后果。具体说来，对于“违反宪法的证据”，应建立“绝对排除”的规则，也就是毫无例外地、没有任何自由裁量余地的排除。而对那些“一般的非法证据”，则建立“自由裁量的排除”规则，也就是由司法裁判者根据这种违法行为的严重程度和危害后果，作出排除或者不排除，部分排除或者部分不排除的结论。至于所谓的“技术性的非法证据”，由于所涉及的是技术性的违反法律程序，而并未造成某一方利益受到侵害，因此原则上不必为裁判者所排除，其证据的可采性不会因其技术性的违法而受到影响。在美国，经平衡后决定不排除的一般的非法证据和原则上不必排除技术性非法证据，统称为无害错误（harmless errors）。毒树之果也属于需要裁量才能排除的证据，在美国法上到底属于上述三种中的哪一种，不知。法官在就排除与否作出“自由裁量”时，需要平衡两方面的利益：一是有关证据的证据价值；二是侦查行为的违法程度和危害后果，尤其是对公正审判、司法正义所造成的损害。第二章刑事诉讼法的基本原则1、刑事诉讼法的四项原则国家追诉原则、控审分离原则、无罪推定原则、禁止强迫自证其罪原则。教学大纲中还提到辩护原则和禁止双重追诉原则。2、国家追诉原则。刑事追诉经历过弹劾式诉讼和纠问式诉讼，发展到现在的混合式诉讼，表现在侦查阶段实行纠问式，审判阶段实行弹劾式。而现代混合式诉讼又分为大陆法系的职权主义诉讼和英美法系的对抗式诉讼（当事人主义）两种模式。随着两大法系的融合，出现了职权主义和对抗式诉讼的混合，即新的混合式诉讼。公诉与自诉3、控审分离原则控审分离，指追诉和审判分交两个机关处理。控审分离导致的后果有：（1）法院从追诉案件的责任中分离出来，专门负责司法裁判。（2）控审分离机制下，检察机构不过是一种定罪的建议者，量刑的申请者，没有决定权。（3）法院权力再大，也要受公诉机关的制约，即不告不理。控审分离原则大约来自于“任何人不能做自己案件的法官”的自然正义理念。不告不理原则是控审分离原则的具体体现，需注意，它适用于所有的诉讼活动，既适用于实体问题，也适用于程序问题。在英美法，程序问题也是严格不告不理，但在大陆法系，程序问题采法官职权主义。但现实中，我国的制度或实践违背控审分离原则之处多矣。比如法院对不告不理原则的背离，主要有：（1）法院变更犯罪主体，最常见者为公诉法人犯罪，法院追加自然人为被告。（2）中国法院经常变更罪名。以变更罪名为例，又大体分两种，单纯对法律评价的变更。对“人”和“事”的认定都没有变更；对事实的变更。比如检察院起诉被告虚假出资罪，在事实描述中提到贷款未还的情事，但没有起诉贷款诈骗罪。法院对后者评价为贷款诈骗罪，并追加认定。对于法院主动变更罪名，从实体正义上，有时确实是法院的评价更准确，但也有很多时候是无法说清楚的，没有理由相信法院比检察院更高明。从程序正义上看，这种行为是明显违反程序正义的，表现在：使得庭审流于形式，控辩双方的参与没有意义。庭审一直是围绕指控的事实和检察院公诉的罪名，法院的判决却不是从庭审中得出的，从根本上违反了诉讼的理念结果应该在程序中产生。剥夺了被告人的辩护权。由于辩护针对着检察院的指控，对于公诉书中指控的罪名和被声称构成这种犯罪的事实以外的情况，一概可以不予理会。而法院却径直对辩护人没有被告知，没有进行辩护的事实或罪名进行认定。违反了不告不理原则/控审分离原则。法院对检察院没有起诉的事实和罪名进行认定，违反了不告不理原则，充当了事实上的公诉人。司法的被动性、控审分离的目的，就在于维持法官的中立性、超然性。（“法院变更起诉罪名之实证分析”）违背控审分离原则的制度或实践还有，中国刑事诉讼的“流水作业”（“从流水作业走向以裁判为中心对中国刑事司法改革的一种思考”）4、不告不理原则一般认为，不告不理原则有这样几项基本诉讼要求：一是未经起诉，法院不得实施任何形式的法庭审理活动；二是法院审判的范围应当局限于检察机关起诉的“人”和“事”之内，而不得审理和判决任何未经起诉的被告人和行为；三是对于一审法院所作的未生效判决，未经控辩双方的上诉申请，上级法院不得主动加以重新审理；四是对于已经发生法律效力的裁判，未经控辩双方依法申请再审，任何法院都不得主动撤销，或者针对被告人的同一行为重新启动审判程序。5、无罪推定原则无罪推定作为对刑事被告人在法律上所作的保护性假定并非对被告人身份和地位的事实描述。它所维护的是被告人在诉讼程序过程中的主体资格和积极参与者地位，保障的是程序过程的公平性和合理性。全国人大法工委曾说过：“我们坚决反对有罪推定，但也不是西方国家那种无罪推定， 而是以客观事实为根据。中国刑事诉讼法没有规定，法院判决有罪前推定为无罪。因为，如果这样规定。在法院判决前推定为无罪，那么侦查机关为什么还要进行侦查？！为什么还要采取强制措施？既然推定为无罪，那么检察机关为什么有的还要审查起诉？！法院为什么还要开庭审理？！我们坚持以事实为根据的原则。在法院判决有罪前，不能说是罪犯。但也不能说就没有犯罪嫌疑，而是实事求是，进行侦查，客观地依法收集有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据，是否犯罪，最后由法院根据事实来审判确定。”立法者实际上对无罪推定原则作了错误的解读。当然，没有无罪推定原则，我们也会有诉讼程序，也会赋予被告人以辩护权，领导都说了，你有罪就坦白，无罪就申辩。但这不表示无罪推定原则没有必要。无罪推定原则可以推演出许多的规则，这些对于维护被告人的人性尊严、公平参与等等程序内在价值都是必要的，因此，没有无罪推定原则固然可能仍会存在一些具体的规则，但这些维护程序内在价值的规则是不全的。比如无罪推定原则引申出沉默权。人都享有言论自由，包括沉默的自由，倘若强迫一个人说话，就是侵犯了宪法所保护的基本权利。如果有无罪推定原则，犯罪嫌疑人被推定为无罪，自然也享有沉默的自由。但中国的法律认为，犯罪嫌疑人尽管不是推定有罪，但也绝对不是推定无罪的，因此，对他不可以像对待无罪的人一样。立法者说：“我们严禁刑讯逼供，但犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答、有罪就有罪，无罪就无罪，罪重就罪重，罪轻就罪轻，是否坦白，是衡量有无悔过表现的一把尺子。坦白可以从宽。”无罪推定原则的内容，（1）由于被推定无罪，所以不能把他当做罪犯对待，应保障宪法所赋予他的基本权利，在诉讼中给他辩护的地位。（2）无罪推定的假设还表明证明责任由控方承担。有罪推定难道一定导致证明责任由被告人承担？两者之间似乎没有必然关联。陈瑞华说证明责任由控方承担是无罪推定原则的表现。中国刑诉法已经确立的无罪推定之下的规则，有在被告人被认定为有罪之前，给他们一定的权利保障。比如审判阶段享有辩护权，侦查阶段享有对抗国家的权利。嫌疑人、被告人称呼的确定。一审证据不足的无罪判决。中国违反无罪推定原则的制度和实践，未决羁押成为常态。取保候审、监视居住的适用条件太狭窄。其他替代羁押的强制措施种类太少。证明标准是最高标准，但实践中往往没达到最高标准，法院就判决有罪。二审中，对证据不足的发回重审，而不是疑罪从无。93如实回答义务，剥夺了嫌疑人的辩护权，没有赋予嫌疑人沉默权。公捕大会、判决之前的立功嘉奖大会，判决之前，赃款赃物就被处理掉。6、禁止强迫自证其罪原则禁止强迫自证其罪原则的核心是反对强迫，要让嫌疑人被告人自愿地选择自己的角色。他有三种选择，有罪供述；无罪或罪轻辩解；保持沉默。（沉默权既是禁止强迫自证其罪原则的要求，同时也是无罪推定原则的自然推论。）之所以要禁止强迫自证其罪，是因为强迫自证其罪不符合刑诉法的作用和价值。强迫自证其罪是否一定有利于发现真相？确实有可能得到真实招供，但也可能会导致屈打成招。所以在实体正义角度，强迫自证其罪的作用是不确定的。但是强迫自证其罪违反程序正义则是确定的，这种制度完全是将被告人作为攻击的对象，罔顾被告人所具有的宪法赋予的言论表达自由和人性尊严。即便强迫自证其罪有时候可能确实有利于实现实体正义，但由于代价太大，而变得不值得。因此，所有的强迫都被禁止。强迫方法得到的有罪证据是否需要排除，则根据证据价值和程序独立价值之间的平衡做出判断。其实，强迫得到的证据就是非法证据中的一种，强迫不限于强迫作言词证据，也包括强迫方法得到的实物证据。哪些方法属于强迫？刑讯都被视为强迫行为。欺骗、威胁、引诱是否属于强迫？一般认为属于强迫。还有其他剥夺被告人权利的行为是否属于强迫行为，比如不准嫌疑人、被告人接受律师的帮助、不告知沉默权（米兰达规则）、超期羁押得到的有罪供述？在美国这些行为都属于强迫行为，这些证据都属于非法证据。中国刑诉法已经确立的制度，严禁刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据，以这些非法方法收集的言辞证据应排除。中国刑诉法中违背禁止强迫自证其罪原则的制度，93如实回答义务；坦白从宽、抗拒从严的刑事政策，直接导致辩护从严；认罪态度成了量刑的一个情节。疑惑的是，认罪态度应否称为量刑的情节？认罪伏法不是社会危害性、主观恶性小的表现么？但对认罪伏法的给予从轻量刑是否会间接地导致辩护从严，从而限制了辩护权？7、有效辩护原则有效辩护原则来源于自然正义。自然正义有两项要求，其一，任何人不能做自己案件的法官；其二，听取双方陈述。因此，有效辩护原则大体有这样几个要求：（1）必须有诉讼的形态，有中立的裁判者，在中立裁判者面前的辩护才是法律意义上的辩护。拉德布鲁赫说，“如果原告本身就是法官，那只有上帝才能充当辩护人。”拉氏的意思是说当一种诉讼活动并不具备控诉、辩护和裁判三方所构成的诉讼形态时，原告既享有追诉权又行使裁判权，辩护活动是没有存在空间的，辩护方也必然面临一系列的程序困难。中国刑事审判前的辩护之所以陷入困境，也可以从这一程序的构造形态上获得解释。（“向谁辩护，谁来倾听？以律师会见权问题为切入点的分析”）（2）在诉讼形态之下，法官应公正无偏地听取双方的陈述，而不能偏向控方，使法官沦为检控机关追究犯罪的帮凶，使辩护成为对牛弹琴。所以，诉讼程序不应该是一个流水作业，直接将公诉书中的理由照抄一遍。（3）为了维护嫌疑人、被告人的辩护权利，应允许其委托律师或其他辩护人进行辩护。特定时候，法院应指定法律援助律师提供辩护。对辩护律师或其他辩护人行使辩护权利给予保障。我国侦查阶段，律师可以参与，但不享有辩护人的身份，权利有限。律师或辩护律师行使辩护权容易受到限制，比如会见权沦为两次批准权。（4）辩护包括实体性辩护和程序性辩护，程序性辩护也是辩护权利的行使，它的目的不是为了证明被告人无罪，而是为了证明侦查、审理行为违反程序，是在申请司法审查。程序性辩护属于一种攻击性辩护，以攻为守的辩护。程序性辩护包括法庭审理阶段的程序性辩护和审前的程序性辩护。由于我国审前没有中立的裁判者如预审法官、治安法官的参与，所以审前的程序性辩护基本属于自然意义上的辩护，而非法律意义上的辩护。程序性辩护目的在于申请侦查、公诉、审判行为违反法定程序，继而宣告行为无效，包括宣告证据无效、宣告起诉无效、宣告判决无效。宣告证据无效和宣告判决无效方面，我国已开始有所涉及。宣告起诉无效，即便在美国也属于例外情况，而且即便法院宣告起诉无效之后，检察院还是可以重新起诉。我国的最重要的问题在于，没有独立的程序性审理，而是将它放在实体性审理之中。这导致，审前没有程序性辩护的空间。又比如，难以对程序性裁判做单独的上诉。又比如，二审违反法定程序，无法再请求司法审查。（“程序性辩护之初步考察”）8、禁止双重追诉原则禁止双重危险原则是英美法系中的规定，大陆法系称之为一事不再理原则，我们应考虑禁止双重危险原则在我国是否行得通，严格的禁止双重危险原则是排斥再审制度的，但英美法系一些国家没有再审制度，这种区别值得关注。（汪建成：“刑事诉讼的基本原则有待完善”）第三章诉讼主体国家专门机关，即法院、检察院、公安机关、管辖、回避、1、检察机关的诉讼监督（“程序性辩护之初步考察”） 检察机关的监督表现在根据所监督的事项分为侦查监督、审判监督、执行监督、对未决羁押的监督。侦查监督，又包括立案监督、批准逮捕、纠正违法、退回补充侦查。批准逮捕是最有效的监督方式。立案监督，检察机关的立案通知，公安机关往往不予执行。纠正违法，也发生效果。对于退回补充侦查，公安机关也是敷衍塞责。纠正违法，76“人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。”此处违法情况，应包括实体性违法和违反法定程序。前者如，不应拘留的拘留了，后者如出示搜查证即进行搜查。现在对自侦案件的逮捕，由上一级检察机关批准。这是一个新近的改革。审判监督，包括二审抗诉、再审抗诉、纠正违法。二审抗诉和再审抗诉的缘由都是“确有错误”（181 & 205.3），纠正违法，指169“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”由此可知，抗诉是缘于实体性错误，提出纠正意见是缘于程序违法。问题在于检察机关既有追诉犯罪的责任，又有监督法律实施的责任，这是违反心理学的。现实中的抗诉都是为了追求有罪或罪重的裁判。另外，对实体性错误可以抗诉，对违反程序的只能提出纠正意见，理由何在？审判监督基本上都是对定罪行为的监督。检察官只满足于法院的定罪结局，而将量刑权拱手转交给了法官，对于量刑裁判的过程和结果都无法发挥有效的制约作用，更谈不上有针对性的法律监督了。所以在一审阶段，检察机关应作出量刑建议。对于量刑不适当的判决，应提出抗诉。181、205.3的“确有错误”是包括量刑不适当的情形的。执行监督，分为死刑执行监督，纠正违法，对减刑、假释的监督，对监外执行的监督。死刑执行时，同级检察院临场监督（212.1）。纠正违法，224“人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。”减刑假释由执行机关提出建议，法院决定。检察机关可以向法院提出纠正意见（222）。监外执行，分三种原因：保外就医，怀孕或哺乳，生活不能自理。监外执行一般是监狱管理局批准，不需要法院批准。检察院认为监外执行不当的，可以向批准机关提出书面意见(215)。问题在于对减刑、假释、监外执行的监督都是事后监督，应给予事前监督的权力。法院对减刑假释没有采取诉讼模式，没有司法听证。监外执行甚至不需要法院介入，检察机关的监督更变得飘渺。对未决羁押的监督。看守所现在属于公安机关下属，演化为揪同党、挖余罪的机关，刑讯逼供、超期羁押在所难免。目前还难以将看守所从公安机关中划出，所以必须加强检察机关的监督。检察机关对未决羁押的监督，目前存在的问题有，驻所检察官基本上都归化成典狱官了；没有一定的调查权利。解决办法：首先，应改革那种由同级检察机关派驻同级公安机关看守所的制度，建立由上一级检察机关对下级公安机关看守所巡回检察的制度。其次，检察机关应当重视监所监督部门的工作，提升该诉讼监督部门的地位，配备高素质的专业人才，避免那种将“老弱病残”检察官充斥监所监督的失败做法。再次，应当赋予负责监所监督的检察官一系列的调查权。检察机关的监督本身是有问题的，尤其是侦查监督和审理监督，一个人既要追诉犯罪，又要维持公正，这是违背心理学知识的。理想的模式是在审前阶段让法官介入，但这种“原教旨法治主义”的司法改革思路并不适合中国。按照“法治现实主义”的改革思路，我们现在应该加强检察院的监督权力，毕竟有监督总比没有好。2、第四章诉讼主体当事人1、当事人 诉讼参与人是：除国家机关外，参与诉讼的公民。当事人是：与案件裁判结果有直接利害关系，处于原告或被告的地位，通过行使诉权影响裁判的诉讼参与人。（1）与案件裁判结果又直接利害关系，分为两种：利益直接受到裁判结论的限制或剥夺；利益直接受到裁判结论的加强和保护。关键在直接二字。当事人的法定代理人也与案件的裁判结果又利害关系，但这是间接的。另，被告人或被害人的亲属作证人时，该证人与裁判结果又间接利害关系。（2）处于原告或被告地位，此指当事人在诉讼程序中的地位。只有当事人才享有诉讼权利。处于什么样的当事人地位，就享有什么样的诉讼权利。当事人所享有的诉讼权利的总和被称作诉权。证人、鉴定人员、翻译人员不享有诉讼权利。辩护人、法定代理人、诉讼代理人享有的诉讼权利是当事人诉讼权利的延伸。（3）通过行使诉权影响裁判。整个诉讼法律程序，就是诉权和裁判权的博弈。裁判权要受到诉权的制约，两者之间的关系的不同，导致了不同的诉讼模式。诉权较大的诉讼模式是对抗制（当事人主义），裁判权较大的诉讼模式是职权主义。诉权对裁判权的制约，尽管在不同的诉讼模式中有不同的程度，大体可分作对裁判结论的制约和对裁判过程的制约。一、对裁判结论的制约，一般情况下诉权的行使影响着裁判结论，有时诉权的行使直接决定着结局，如刑事附带民事诉讼、民诉、刑事调解。二、诉权对裁判程序的制约。没有诉权的行使，没有当事人提出诉讼请求，裁判程序不会启动。诉权通过当事人提出主张，推动着法庭裁判过程，原告方提出的诉讼请求、证据材料，是法庭调查和辩论的焦点。对对方的观点、证据进行反驳，也是诉权推动裁判过程的体现。比如质证和辩论。当出现对自己不利的裁判结论时，可以申请救济，如上诉、抗诉。2、当事人和其他诉讼参与人的区别（1）当事人是任何诉讼中必须的，而诉讼参与人不是。比如，任何诉讼都得有裁判者和原被两造，否则就不构成一个诉讼形态。但法定代理人、辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人、翻译人员则不是总是存在的。（2）当事人与案件的裁判结果又直接利害关系。其他诉讼参与人则要么没有利害关系，要么是间接的利害关系。（3）当事人处在原被告地位，享有诉讼权利，并且诉讼权利的行使影响着裁判结论和裁判过程的推进。其他诉讼参与人则不享有诉讼权利，即便享有一定的权利，也是代当事人行使之，或为了代当事人行使诉权而不得不具备的一定的权利。比如，辩护人的上诉权就是代被告人行使，他必须得到被告人的同意，也要以被告人名义。辩护人享有的阅卷权和会见权，就是为了代被告人行使辩论权而不得不具备的权利。3、检察机关是否是当事人。检察机关是否当事人，有两种说法。（1）检察机关是国家机关，行使国家追诉权，不仅提起公诉，还要监督法院审判工作的合法性，检察机关要维护法律的实施、查明真相。所以它不是当事人。（2）检察机关是当事人，原因在于：犯罪行为侵犯了国家的良好秩序，惩罚犯罪是为了回复这种被破坏的社会秩序。案件的裁判结果与国家有直接的利害关系。而检察机关及其代表公诉人，都是在代表着国家，公诉人的意志即是国家的意志，从这点上区别于代理制度。因此，检察机关与案件也有直接的利害关系。检察机关享有一系列诉权，与被告人享有诉权在形式上没有任何区别。共同制约着裁判结论、推动着裁判进程。检察机关只有充当当事人，行使诉权，才能建立一个正常的诉讼结构。我们需要一个法官之前的检察官，而非凌驾于法官之上的检察官。上述两种观点中，似第（2）种观点较为可采。尽管检察机关除诉讼权利之外，还享有一系列监督权力。检察机关的监督权力，有的属于诉权的内容，比如抗诉权；有的则属于纯粹的监督权力，如对审判程序中违法提出纠正。对于后者，确实跟检察机关的当事人地位有冲突。这种冲突，也导致监督权力难以发挥作用。但由于目前的法治环境，监督的权力只能赋予检察机关。所以，矛盾在一定的时间内还会继续存在下去。不论如何，总体上讲，检察机关还是当事人，而非法官之上的法官。4、被害人是否是当事人在英美法中，被害人只是控方证人，而非当事人，不享有很多当事人的权利，他作证必须宣誓，受到辩护律师的盘问。被害人被认为受到了第二次伤害。在大陆法系，被害人是当事人。但在量刑阶段，被害人无权提出量刑意见。在英美法，虽然定罪阶段被害人不享有当事人的权利，在良性阶段，却是当事人，有权提出量刑意见。被害人在96年刑事诉讼法中被确认为当事人。（1）被害人与案件裁判结局有直接利害关系。在自诉和公诉案中，是寻求复仇；在附带民事诉讼中，是请求赔偿。（2）被害人大体处于原告地位。在自诉中，作自诉人；在附带民诉中，作原告。自诉人和附带民诉原告，都是原告地位。在公诉程序中，协助公诉。（3）被害人是一种特殊的当事人。在公诉案件中个，有侦查机关和公诉机关的协助，由国家追诉的帮助，被害人在公诉中于追诉机关为利益共同体。在刑诉中，被害人权利最大的侵犯时追诉机关的不作为。被害人的诉讼权利与嫌疑人、被告人的诉权不同，前者是攻击性的，后者是防御性的。“实际上，站在诉讼主体的角度来看，公诉案件中的被害人仍然属于控诉一方，与公诉人一起从不同的角度追求共同的诉讼目标。由于被害人已经有公诉人的支持，而被告人的诉讼追地位又一直面临威胁，因此为维护控辩双方对抗的平衡，不宜将被害人的诉讼地位提得太高，也不宜赋予被害人以太多的诉讼权利。从这一视角观察问题，修正后的刑事诉讼法赋予被害人以当事人的诉讼地位，这在诉讼主体理论上不是没有重新研究余地的。”（刑事诉讼前沿问题，113页）在现行法下，被害人享有的诉讼权利有：（1） 自审查起诉之日起，委托诉讼代理人。（自诉人可以随时委托诉讼代理人，公诉案件附带民诉当事人可以自审查起诉之日起委托诉讼代理人，自诉案件附带民诉当事人可以随时委托诉讼代理人，公诉案件被告人可以自第一次讯问或采取强制措施之日起委托律师为其提供服务、自审查起诉之日委托辩护人，自诉案件被告人可以随时委托辩护人。）（2） 对证人证言进行讯问、质证（被告人、辩护人也可以讯问、质证）（对证人的讯问、质证，使得被害人区别于控方证人）（3） 被害人认为公安机关对应当立案侦查的案件而不立案侦查，向人民检察院提出的，人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。（4） 拒绝检查身体。（对被告人可强制检查）（5） 被害人提出申请，可以补充鉴定或者重新鉴定。（除犯罪嫌疑人外，仅有被害人可以提出）（6） 人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。（7） 对于有被害人的案件，决定不起诉的，人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服，可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉，请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。（犯罪嫌疑人仅对酌定不起诉有权向同级人民检察院申诉）（8） 申请回避（9） 被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，经审判长许可，可以向被告人发问。（这一点就使被害人区别于控方证人）（10） 被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审的判决的，自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。人民检察院自收到被害人及其法定代理人的请求后五日以内，应当作出是否抗诉的决定并且答复请求人。（11） 对生效判决，向法院、检察院申诉。自诉人在现行法下的权利（1） 人民法院对自诉案件，可以进行调解；自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。第五章 辩护制度第六章 强制措施第七章 证据法的基本概念和基本原则1、司法证明原始的客观事实 证据材料 证据事实 构成要件事实 定案根据说明：【原始的客观事实】，是指时间的经过留在世界的痕迹。不一定是犯罪发生留在世界的痕迹，因为有时可能根本就没有犯罪行为，比如佘祥林案。【证据材料】，是从客观世界提取的材料。可以说，原始的客观事实是客观的世界，证据材料是人类看到的世界。我们平常所说的，直接证据、间接证据，有罪证据、无罪证据，原始证据、派生证据等分类，都是针对证据材料。证明力和证据能力也是对证据材料的要求。【证据事实】，是证据材料所包含的信息，比如现场留下的指纹是证据材料，某人到过此地是证据事实。直接证据内含的证据事实就是构成要件事实，间接证据内含的证据事实不是完整的构成要件事实，只是一些片段。【构成要件事实】，是检控方对曾经发生的案件事实的构想，是证明的目标。构成要件事实，是司法证明的起点，也是归宿。【定案根据】是符合法律要求的证据材料。通常所说的证明程度是指从定案根据出发，能在多大程度上证明构成要件事实。【真实性】，与原始客观事实相符的证据材料，才具有真实性。原始证据和派生证据的区分，是指从表面上看，前者直接来自客观事实，后者是对原始证据的转述、复制。表面上是否来自客观事实与是否和客观事实相符，是两个问题。【关联性】，指某项证据材料所内含的信息（证据事实），与构成要件事实之间有没有关联。【证据能力】，是个价值问题，大体有三个方面的要求。（1）取证主体合法，比如，必须有侦查权的机关取证，必须有管辖权，鉴定机构必须有资质。（2）收集证据的程序合法。通常讲的非法证据，就是指取证手段不合法。如刑讯逼供、非法搜查、警察圈套、超期羁押。（3）证据的表现形式合法，比如证人、被害人、鉴定人应当出庭而不出庭，其书面证言违反了法定形式。第八章 司法证明与推定1、证明对象 最高法院所确立的“法定”证明对象，几乎全都属于与定罪量刑有关的实体性待证事实。也就是说，只有与犯罪构成的要件以及量刑问题有关的事实，才可以成为司法证明的对象。既然如此，刑事诉讼法所确立的大量程序性事项就很难被纳入司法证明的轨道了。2、证明责任法官主动调查所存在的问题。本来，现行刑事诉讼法要求法官在法庭调查中可以中止庭审，到法庭外进行调查核实证据活动。这被视为新的审判方式保留职权主义因素的重要体现，意味着法官对案件事实真相的发现承担最终的责任。但是，该法并没有对法官庭外调查活动的范围、方式、步骤作出任何明显的限制。于是，法官在介入、干预控辩双方的证明活动方面就具有了极大的随意性。其弊端表现在两个方面：（1）法官主动调查的证据不受质证。法官如果认为这些证据已经没有必要交由控辩双方质证，其真实性和关联性已经十分清楚的，他们也会将其不经质证和辩论而直接采纳为定罪的根据。（2）法官沦为检察官追诉案件的帮凶。凡是有利于证明犯罪、追诉犯罪的事项，法官的补充调查、补充举证就显得较为积极、主动；而凡是有利于辩护，尤其是涉及辩护方提出的某一程序性辩护的事项，法官的补充调查、补充举证就极为消极、被动。那么，在一个兼采职权主义与对抗制的审判制度中，法官的理想诉讼角色究竟应当如何界定呢？（1）首先可以肯定的是，对于检控方所负担的证明被告人有罪的责任，也就是“说服责任”，法官不应以任何方式加以承担，或者代替检控方予以承担。否则，如果裁判者自行承担证明被告人有罪的责任，那么，公正审判的基础就将不复存在。（2）其次，考虑到辩护方处于较为弱小的地位，法官应对其举证证明法定事实时给予必要的协助。在由辩护方承担举证责任的场合下，一旦被告人提出一定的证据证明了本方的主张，那么，即使这种证明并没有达到法定的证明标准，法官也应对其主张作必要的调查核实活动，而不应轻易以举证责任未达到法定标准为由，拒绝辩护方的诉讼请求。控辩双方证明责任的分配。可以肯定的是，在几乎所有现代刑事诉讼制度中，证明责任都可以被区分为两个层次：一是检控方承担的证明被告人有罪的责任；二是控辩双方都可能承担的证明某一诉讼主张成立的责任。对于前者，我们可以借用英美法中的词语，称之为“说服责任”；而对于后者，我们则可以称之为“举证责任”。一般说来，被告人承担的举证责任主要有三种情况：一是提出证据，证明自己具有法定的无罪抗辩事由。如证明自己属正当防卫。二是提出证据，证明自己提出的某一程序性申请成立。如申请回避。三是提出证据，证明某一法定的“推定”不具有事实的基础，也就是推翻某一法定的对其不利的推定。如巨额财产来源不明罪。前面两种情况是就一些具体问题的证明责任。第三种情况是整体上被告人承担证明自己无罪的责任，是前面所说的说服责任的范畴。“事实不清”、“证据不足”的案件如何处理？尽管现行刑事诉讼法确立了这种“疑罪从无”的规则，但法院对于证据不足的案件，真正按无罪加以裁判的，仍然为数甚少。造成这一状况的原因是多方面的。（1）刑事诉讼法将认定有罪的证明标准确定为“事实清楚”、“证据确实充分”，这事实上等于将所谓的“实事求是”、“不枉不纵”等诉讼目标确立为法院定罪的标准。刑事诉讼法一旦将一个理想的目标作为法院定罪时坚持的标准，就有可能使法院的定罪没有任何具体的标准可言。（2）其次，即便定罪有明确的、可操作的证明标准，但在法院被赋予惩治犯罪、维护社会稳定的政治使命的制度背景下，法院在刑事审判方面肯定会面临一系列的阻碍和风险，它在追求司法公正、防止冤枉无辜方面又能走多远呢?（3），现行刑事诉讼法要求二审法院对于事实不清、证据不足的案件，可以作出两种选择：一是撤销原判，发回原审法院重新审判；二是撤销原判，直接改判。应当说，第二审法院在没有发回重审的情况下直接改判，这在司法实践中很少发生。3、证明标准所谓“证明标准”，是指承担证明责任的一方通过提出证据和进行证明活动，使裁判者对本方待证事实所形成的内心确信的程度。对于“说服责任”，由于只涉及检控方证明被告人有罪的责任，牵扯到被告人的自由、财产乃至生命等重大的利益，因此需要达到最高的证明标准。这一标准可被确定为“排除合理的怀疑”。而对于控辩双方所负担的“举证责任”，由于所涉及的是某一诉讼主张的成立问题，所牵扯的利益不是特别重大，因此一般只须达到“优势证据”即可。排除合理怀疑并不是从正面对证明被告人有罪的标准所作的解释。如果从正面解释的话，这一标准可以变为“内心确信的证明”。如果我们不满于现行诉讼法确立的所谓“事实清楚，证据确实充分”这一混乱模糊的证明标准，如果我们期望确立一个具有可操作性的证明标准的话，那么，接受“排除合理怀疑”这一公认的证明标准，可能是不可回避的选择。至于“优势证据”，实际是一种在两种可能性之间经过比较而作出选择的标准。具体而言，当裁判者认为某一诉讼主张成立的可能性要大于不成立的可能性的时候，它这时所用的判断标准就是“优势证据”。（陈瑞华：刑事诉讼中的司法证明规则）关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定5“办理死刑案件，对被告人犯罪事实的认定，必须达到证据确实、充分。证据确实、充分是指：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）每一个定案的证据均已经法定程序查证属实；（三）证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除；（四）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清；（五）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。”第九章 各类证据1、证据的理论分类实物证据与言词证据。实物证据包括物证、书证、视听资料。言词证据包括证人证言、嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述、勘验检查笔录、鉴定结论。实物证据的证明力，主要靠科学手段证明，比如确定物证是否曾在某地，视听资料是伪造的。言词证据的证明力主要看是否能与其他证据相印证。有罪证据与无罪证据原始证据与派生证据（传来证据），原始证据直接来自客观事实，派生证据是对原始证据的复制传播。派生证据最多只能证明原始证据存在过，及原始证据的内容为何，但原始证据是否真实，则不能确定。所以一般传来证据不能成为定案根据。这在英美法叫传闻证据规则，在大陆法叫直接言词原则。我国法上一般认为“物证的照片、录像或者复制品，经与原物核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。”“书证的副本、复制件，经与原件核实无误或者经鉴定证明为真实的，或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。” （关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定8）直接证据和间接证据（情况证据）。直接证据能证明案件的主要事实，案件主要事实包括：犯罪是否发生、犯罪是否被告人所为。间接证据需要结合起来，经过逻辑推论，才能恢复案件事实原貌。关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定33规定：“没有直接证据证明犯罪行为系被告人实施，但同时符合下列条件的可以认定被告人有罪：（一）据以定案的间接证据已经查证属实；（二）据以定案的间接证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（三）据以定案的间接证据已经形成完整的证明体系；（四）依据间接证据认定的案件事实，结论是唯一的，足以排除一切合理怀疑；（五）运用间接证据进行的推理符合逻辑和经验判断。根据间接证据定案的，判处死刑应当特别慎重。”2、证据的法定分类口供，指犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。口供的证据能力考查主要在于自愿性，禁止强迫自证其罪。在大陆法系审前供述原则上没有证据能力，除非公诉机关证明供述的自愿性。口供的证明力的考查主要有零口供规则。刑讯逼供为何屡禁不止？大体有这些原因。（1）传统的思维模式（2）刑法对犯罪的主观要件要求得太多，比如故意伤害与故意杀人的区别仅在于主观状态，又比如刑法中很多目的犯。同时，刑法学界一直强调主客观相统一，对主观状态的证明也要达到确实充分的程度。于是只能通过刑讯。（3）缺少对刑讯逼供中嫌疑人、被告人的救济与对侦查人员的惩罚。公安机关具有很高的政治地位，检察院具有很高的宪法地位。如果要禁止刑讯逼供，就必须引入程序性审判制度，也就是在刑事诉讼中引入一个单独的对侦查、公诉行为的司法审查，而目前法院根本没有能力做到。（4）侦查手段的缺乏。证人证言（被害人陈述）特征：（1）证人证言是言词证据，包括亲口陈述与书面证言；（2）证人具有身份上的不可替代性，作证优先；（3）证人必须是自然人，不能是法人或非法人团体。组织没有办法观察、表达。“单位证明”不能成为刑事诉讼中的证人证言。证据能力：（1）证人资格：所有了解案件事实的人，都可以作证（2）取证手段合法，禁止强迫。（3）表现形式合法：证人原则上应出庭作证。证明力：（1）普通证人证明构成要件事实；（2