（诉讼法学专业论文）民事诉讼证据失权制度研究.pdf

j i l flrl iri iviflrr lrr i l lil lr liil jy 18 8 7 8 3 0 原创性声明 本人声印：所呈交的学位论文是本人耷导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成果除本 文已经注明鼍i 用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得坦茎 壹三蟹数其他教亨机均的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献 。j 霸臣在论文中作了明确的说明并表示谢意。 j “ 位论吝拓专签名：上4 芷，指毒教师签名：鲻 日 ： 期地比：l ；2 翌 e l - i ： 。 在学期间研究成果使用承诺书 ， ： ：j 鼻j ：本学位论文佧孝完全了解学校有关保留、使审学位话文的规走，即：内豪古大学有权将学位论文， ：的全部内容或部分保留并向国彖有关机构、部门送交学位论文的复印倬和磁盘，允许编入有关数据库 链行检索，也旬以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文为保护学院和导师的知识产 ， ： 杈，作者在学期嗽彳哥：的研究成果属于内蒙古大学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究： 彝果，须征得内蒙舌尖挚藏读朝向导j 市的同意；，若甬于攀表论文，版权单砬必须署名为内蒙古大学方 争蒜唆r i 。2 一： ： 一 ， ，。 ： 民事诉讼证据失权制度研究 摘要 民事诉讼证据失权制度是民事证据制度中一个非常重要的组成部分。民事 诉讼证据失权制度，是指民事诉讼当事人在法律规定或法院指定的举证期限 内，没有及时向法院提出的证据在此后不得再提出，当事人因此丧失了证据提 出权和证明权的一项制度。2 0 0 2 年实施的最高人民法院颁布了关于民事诉 讼证据的若干规定才对证据失权制度进行了初步的设定，使我国从证据的随 时提出主义转型为适时提出主义。 这一转型促进了举证责任的落实，减少了证据突袭的不当做法，提高了诉 讼效率和诉讼效益，维护了司法权威。但是，通过对证据失权制度在我国司法 实务层面运作状况的考察，我们不难发现，证据失权制度在我国只是“看起来 很美”，立法者立法目的和司法实务中证据失权制度运行的真实图景存在落差。 逾期证据的失权导致法律事实与客观事实的背离，使得当事人长期上访、缠讼， 司法公正面临考验。如何妥善处理，事关公正与效率的选择、民事诉讼理念的 定位、司法公信力的树立等一系列问题。 本文从证据失权制度引发的现实问题入手，通过纵向的发展历程及横向 的比较研究，探讨出证据失权制度的立法真意，即通过制度的设立引导民事 诉讼观念的转变。文章分四部分对论题加以论述，第一部分为民事诉讼证据失 权制度概述，从民事诉讼证据失权制度的基本内容、民事诉讼证据失权制度的 理论基础和民事诉讼证据失权制度的价值分析三个方面加以阐述；第二部分是 域外民事诉讼证据失权制度比较研究，对美国、德国、法国、日本的民事诉讼 证据失权制度进行概括并加以比较，为完善我国的相关制度奠定基础；第三部 分为我国民事诉讼证据失权制度的现状与分析，对我国民事诉讼证据失权制度 的纵向考察后重点分析了现有民事诉讼证据失权制度存在的缺陷，为论文的核 心架设桥梁；第四部分是我国民事诉讼证据失权制度的完善，从我国民事诉讼 证据失权制度完善方向与完善措施两个方面加以论述，以阐明与突出论题。 关键词：民事诉讼证据失权制度，程序价值，失权期限，新证据 a b s t r a c t e v i d e n c eo fl o s so fc i v i lr i g h t ss y s t e mi sas y s t e mo fc i v i le v i d e n c eav e r y i m p o r t a n tp a r t e v i d e n c eo fl o s so f c i v i lr i g h t ss y s t e m ，i st h ec i v i lp a r t i e si nt h el a w o fe v i d e n c eo rc o u r tw i t h i nt h ep e r i o ds p e c i f i e d ，t h e r ei sn oe v i d e n c et ot h ec o u r t p r o m p t l yt h e r e a f t e rs h a l ln o tb ep r o p o s e d ，t h ep a r t yl o s tt h ee v i d e n c es or i g h ta n d t h er i g h tt op r o v eas y s t e m t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h e s u p r e m ep e o p l e s c o u r ti n2 0 0 2i s s u e dt h e ”p r o v i s i o n so nc i v i le v i d e n c e ，e v i d e n c eo fi n v a l i d i t yf i s h e sap r e l i m i n a r ys e t ，s o t h a to u rd o c t r i n ef r o mt h ee v i d e n c ea t a n yt i m em a k eat i m e l y t r a n s i t i o nt o m a r x i s m t h i st r a n s f o r m a t i o nc o n t r i b u t e dt ot h ei m p l e m e n t a t i o no ft h eb u r d e no fp r o o f , r e d u c i n gt h ee v i d e n c eo fm a l p r a c t i c er a i dt oi m p r o v et h ee f f i c i e n c yo fl i t i g a t i o na n d l i t i g a t i o ne f f i c i e n c y , s a f e g u a r dj u d i c i a la u t h o r i t y h o w e v e r , e v i d e n c eo fl o s so f r i g h t st h r o u g ht h ej u d i c i a ls y s t e mi np r a c t i c a la s p e c t so f t h eo p e r a t i o ns t a t u so ft h e i n s p e c t i o n ，w ec a ne a s i l yf i n de v i d e n c eo fl o s so fp o w e rs y s t e mi nc h i n ai so n l y ”l o o kb e a u t i f u l ，l e g i s l a t o r sa n dt h el e g i s l a t i v ep u r p o s eo fe v i d e n c ei nj u d i c i a l p r a c t i c er u ni n v a l i d i t yt h e r ei sg a pb e t w e e nt h er e a lp i c t u r e l a t el o s so fe v i d e n c e ， t h ef i g h tt oal e g a lf a c ta n dt h ed e p a r t u r ef r o mt h eo b j e c t i v ef a c t s ，m a k i n gt h ep a r t y al o n gp e t i t i o n ，o fl i t i g a t i o n ，j u d i c i a li m p a r t i a l i t yt ot h et e s t h o wt op r o p e r l yh a n d l e ， j u s t i c ea n de f f i c i e n c yr e l a t e dt ot h ec h o i c e o fp o s i t i o n i n gt h ec o n c e p to fc i v i l ， j u d i c i a la n do t h e ri s s u e se s t a b l i s hc r e d i b i l i t y i i i r i g h tf r o mt h ee v i d e n c eo ft h i sl o s so fs t a r t i n gt h ep r a c t i c a lp r o b l e m sr a i s e d b yt h ed e v e l o p m e n tp r o c e s so fv e r t i c a la n dh o r i z o n t a lc o m p a r a t i v es t u d yo ft h e e v i d e n c et oe x p l a i nt h em e a n i n go fl o s sr i g h ts y s t e mo f l e g i s l a t i o n ，n a m e l yt h r o u g h t h ee s t a b l i s h m e n to ft h es y s t e mt og u i d ec i v i lc o n c e p to fc h a n g e e v i d e n c eo f i n v a l i d i t yw i t ht h ep r o b l e m sc a u s e db yd e e p s e a t e dr e a s o n s ：s e c u r i t ys y s t e mi sn o t p e r f e c t ，a n dj u d i c i a lc a p a c i t y , l a c ko fc a p a c i t y t oa c t i o n f r o mt h i sp o i n to f c o n s i d e r a t i o n ，t h ee v i d e n c ei n v a l i d i t yt r y i n gt or a i s eag o o dp o i n to fd e p a r t u r et o t h er e f o r mo fp r o c e d u r a lj u s t i c ec o n c e r n s ，b u tb e c a u s ei g n o r i n gt h er e a l i t yo ft h e w h o l eb a s i so fc i v i la c t i o n ，n o tg r a s pt h em a g n i t u d eo fp r o g r e s s ，l a c ko fn e c e s s a r y c o o p e r a t i o nt ob et r a p p e di nt h es y s t e mt r o u b l e t h i sp a p e rs u p p o r t e db yt h e e v i d e n c eo fl o s so ft h ef i g h ts y s t e mo fv a l u e s ，t oe x p l o r et h er o o tc a u s e so fl o s s r i g h ts y s t e m t oa c h i e v et h ef u n c t i o no ft h ee v i d e n c eo f p o s s i b l er e t u mp a t h s a r t i c l ec o n s i s t so ff o u rp a r t so ft h et o p i ct ob ea d d r e s s e d ，t h ef i r s tp a r to ft h e e v i d e n c ef o rt h el o s so fc i v i lr i g h t ss y s t e mo v e r v i e wo fe v i d e n c ef r o mt h el o s so f c i v i lr i g h t se l e m e n t so ft h es y s t e m ，l o s so fc i v i lr i g h t ss y s t e mo fe v i d e n c ea n dc i v i l p r o c e d u r et h et h e o r e t i c a lb a s i so ft h ev a l u eo ft h ee v i d e n c eo fl o s sf i g h ts y s t e m e l a b o r a t eo nt h r e ea s p e c t s ；s e c o n dp a r ti se v i d e n c eo fl o s so fc i v i lr i g h t ss y s t e m e x t r a t e r r i t o r i a lc o m p a r a t i v es t u d yo ft h eu n i t e ds t a t e s ，g e r m a n y , f r a n c e ，j a p a n ， e v i d e n c eo fl o s so fc i v i lr i g h t ss y s t e mt og e n e r a l i z ea n dc o m p a r et h e mt oi m p r o v e t h eb a s i so ft h er e l e v a n ts y s t e m ；t h et h i r dp a r ti st h es y s t e ml o s so ft h ef i g h to fc i v i l s t a t u so ft h ee v i d e n c ea n da n a l y s i so fe v i d e n c eo nt h el o s so fc i v i lr i g h t ss y s t e m ， a f t e rt h el o n g i t u d i n a ls t u d ya n a l y z e dt h ee x i s t i n ge v i d e n c eo fl o s so fc i v i lf i g h t s i v d e f e c t si nt h es y s t e m ，t h ec o r eo fb u i l d i n gb r i d g e sf o rt h ep a p e r ；t h ef o u r t hp a r ti s t h el o s so ft h er i g h to fc i v i la c t i o np e r f e c t i o ne v i d e n c e ，t h ee v i d e n c ef r o mt h el o s s o fc i v i lr i g h t ss y s t e ma n di m p r o v e m e n tm e a s u r e st oi m p r o v et h ed i r e c t i o nt ob e a d d r e s s e db o t ht oc l a r i f ya n dh i g h l i g h tt h et o p i c k e y w o r d s ：e v i d e n c eo fl o s so fc i v i lr i g h t ss y s t e m t h ev a l u eo fp r o g r a m d u r a t i o no fl o s so ft h er i g h tn e we v i d e n c e v 引言。 目录 一、民事诉讼证据失权制度概述2 ( 一) 民事诉讼证据失权制度的基本内容2 1 民事诉讼证据失权的主体2 2 民事诉讼证据失权的期限。3 3 民事诉讼证据失权的法律后果4 4 民事诉讼证据失权的例外情形5 ( - - ) 民事诉讼证据失权制度的理论基础6 1 认识论基础：修正后的“客观真实说”。6 2 正当性基础：程序正义理论8 3 法理基础：诚实信用原则9 ( 三) 民事诉讼证据失权制度的价值分析1 0 1 民事诉讼证据失权制度有利于公平原则的落实和程序公正的实现1 0 2 民事诉讼证据失权制度有利于节约司法资源提高诉讼效益l l 3 民事诉讼证据失权制度有利于民事诉讼制度体系的发展及完善1 1 二、域外民事诉讼证据失权制度比较研究1 3 ( 一) 美国民事诉讼证据失权制度1 3 ( 二) 德国民事诉讼证据失权制度1 4 ( 三) 法国民事诉讼证据失权制度1 5 ( 四) 日本民事诉讼证据失权制度。l7 ( 五) 两大法系民事诉讼证据失权制度的对比1 7 1 两大法系民事诉讼证据失权制度相同之处1 7 2 两大法系民事诉讼证据失权制度不同之处1 8 三、我国民事诉讼证据失权制度的现状与分析 ( 一) 我国民事诉讼证据失权制度的纵向考察2 l ( - - ) 现有民事诉讼证据失权制度存在的缺陷2 3 v i 1 与现行法之间存在的冲突2 3 2 举证期限届满日与证据交换日的冲突2 5 3 民事诉讼证据失权与自由诉答的冲突2 6 4 民事诉讼证据失权规定对当事人诉讼权益平衡的负面影响2 6 四、我国民事诉讼证据失权制度的完善2 8 ( 一) 我国民事诉讼证据失权制度完善方向2 8 1 我国民事诉讼证据失权制度完善方向2 8 ( 二) 我国民事诉讼证据失权制度的完善措施3 0 1 建立“确立争点”制度3 0 2 确定证据失权期限3 0 3 严格限定“新证据”3 0 结语3 2 参考文献。3 3 致谢3 6 v i i 己l 吉 丁i口 证据失权制度是现代民事诉讼制度中一个不可或缺的组成部分。证据的效力问题直接 关系到当事人的事实主张是否成立，进而影响到诉讼的最终判决。证据失权通过保证当事 人平等的诉讼地位来确保公正结果的得出，其对当事人实体权利的决定性作用不言而喻。 同时，证据失权制度通过逾期失权的严厉的法律后果来规范民事诉讼当事人的审前举证行 为，敦促当事人在法定或法院指定的合理期限内提出证据证明自己的诉讼请求与事实主张， 保障了诉讼效率的提高。可见，证据失权制度的确立无论从诉讼公正还是诉讼效率的角度 来看都具有十分重要的意义。 证据是民事诉讼的核心和基础。在审判实践中，它不仅是定案的依据所在，而且在整 个民事诉讼的过程中，始终发挥着灵魂的作用。特别是随着审判方式改革的进一步深化， 当事人在重视举证责任的同时，往往忽视了对举证时限的追求，致使许多案件因举证时限 的不确定而导致案件审限的延长。1 2 0 0 2 年4 月1 日实施的最高人民法院关于民事诉讼证 据的若干规定中规定了举证时限，对于逾期提出的证据法院原则上不予采信，即产生证 据失权的效果。因此，证据失权制度是从此时起在我国民事诉讼法领域确立的一项新制度， 其基本框架已经建立。但是我国的民事证据失权制度仍存在着诸多不尽人意之处，主要体 现在制度的相应保障措施不够完善，司法实践中的实施效果不理想，不能充分维护当事人 的合法权益，有损司法公正。因此对现阶段我国民事证据失权制度予以分析，并对民事证 据失权的保障进行研究显得十分必要。因此本文拟就如何构建适合我国国情的证据失权制 度，发表自己的拙见。 1 萨齐荣桂，李革新：略论我国的民事证据失权制度，前沿，2 0 0 4 第4 期，第3 8 页。 一、民事诉讼证据失权制度概述 ( 一) 民事诉讼证据失权制度的基本内容 民事诉讼证据失权制度，是指民事诉讼当事人在法律规定或法院指定的举证期限内， 没有及时向法院提出的证据在此后不得再提出，当事人因此丧失了证据提出权和证明权的 一项制度，它是举证责任制度的有机组成部分，属于举证范围的概念，它包括以下的两方 面内容：一是期限，即法律规定或法院指定的期间；二是后果，负有举证责任的当事人在 此期间不提供或不能提供相关证据，则会产生诉讼程序上的法律后果失权，即当事人 不能再提出证据或提出的证据不能为法院采纳而丧失其证据的证明效力，当事人将因此承 担不利法律后果。失权与时间有着内在的联系，所有诉讼权利的丧失均以时间的流逝即时 限的届满为基本原因。可以说人们对诉讼的价值判断最基本的是诉讼的公正性，其次是诉 讼的经济性。即当事人不能再提出证据或者提出的证据不能为法院采纳而丧失其证据的证 明效力，当事人还将因此承担不利的法律后果。民事诉讼是一个物质过程它不仅是物质的 消耗过程还是一个时间消耗过程。证据失权制度必须同时具备上述两个方面的内容，缺一 不可。 1 民事诉讼证据失权的主体 民事诉讼法律关系的主体是多元性的，包括：人民法院、人民检察院、当事人、诉讼 代理人和其他诉讼参与人。民事诉讼法律关系是审判法律关系加争讼法律关系2 。民事诉讼 程序运作的万千姿态，简单地说都可以追溯至当事人双方与法官的三角诉讼结构及所蕴含 的信息，因此民事诉讼法律关系主体中最重要的主体是人民法院和当事人。对民事诉讼法 律关系主体实施诉讼行为的时间限制也应对这两种主体分别加以规范。对人民法院行使审 判权法律主要采取禁止性规范，例如法院不得就已经审判的案件再行审判，即民事诉讼中 严格遵循一事不再理的原则。相对于当事人不按期行使诉讼权利的后果失权来说，一般不 采取失权的做法来限制审判主体。从审判权的性质来看，审判权是国家赋予人民法院的专 属权力，人民法院是代表国家在行使审判权。审判权的性质决定了审判权不仅是国家赋予 2 一些学者认为，民事诉讼法律关系只是法院与所有的诉讼参与人在民事诉讼过程中形成的关系，如自学考试民事诉讼法 辅导教程与广播电视大学民事诉讼法教程都是持此种观点，江伟主编的民事诉讼法，2 0 0 0 年中国人民大学出版社出 版则认为民事诉讼法律关系包含审判法律关系加争讼法律关系两个内容。 2 法院的权力，而且也是法院必须履行的职责。因而，无法像当事人所享有的诉讼权利那样， 在一定条件下可以丧失。从审判主体的角度讲，审判主体在诉讼中处于相对消极的地位， 基于审判效率的内在要求，审判主体对时间消耗总是持消极态度的。因此，审判主体主观 上对诉讼时间经济性的需求，使审判主体成为诉讼时间的限制者与控制者。另一方面，为 了提高审判效率，民事诉讼法明确规定了审限制度。例如，我国民事诉讼法明确规定了人 民法院审理一审、二审以及再审案件的审限，只有在特殊情况下才能延长。审判主体迟延 诉讼通常是因为审判工作量过大所致，除了缓解工作压力之外，在正常情况下，作为一种 司法服务性机构，审判主体不存在迟延诉讼而获取其他利益的情形。因此，没有必要通过 取消法院权力的做法来限制审判主体实施权力。s 和人民法院不同，当事人是诉讼程序的发动者，并且双方存在利益上的对立性，其中 一方当事人通过迟延诉讼是可以从中获得诉讼利益的。例如，基于诉讼技巧和诉讼策略的 考虑，被告在法定期间内不提交答辩状，或虽然提交答辩状，但不提出答辩所依据的主要 证据，以便在庭审时给对方一个措手不及。原告如果要扭转其被动局面，就必然要求法院 给予准备时间，来收集反驳被告的主张和陈述的诉讼资料，如此，诉讼迟延就难以避免。 由于当事人的这种消极不作为是以诉讼权利的不行使的方式实现的，因此，仍用阻止违法 氇。 啊 作为或不当作为的禁止性规范就不能对症下药，在这种情况下，有效的方法就是课以失权 的制裁。因此，民事诉讼失权制度规范的主体仅仅指当事人，这里的当事人是广义上的当 事人，即包括原告、被告以及第三人。 2 民事诉讼证据失权的期限 证据失权制度的期限即当事人提出证据的期间，是为了维持证据的提出权和证明权而 必须如期举证的时限。从世界各国的立法例来看，对于证据失权期限的规定有所不同。有 的直接将举证时限严格规定于某一个诉讼阶段，如美国将举证时限严格限定在审前会议当 中4 ；有的则相对宽泛，将举证时限规定、或变相延长至一审辩论结束之前，如大陆法系的 诸多国家对逾期证据多采取一种宽容的态度；5 而按照我国目前的相关规定来看，举证期限 可以由法院直接指定，或者由当事人协商一致并经人民法院认可，并可以申请顺延。6 2 0 0 8 年1 2 月1 1 日颁行的最高人民法院关于适用 中有关举证 时限规定的通知将民事诉讼证据的若干规定中的法院指定的举证期限区分为两种情 3 张卫平：论民事诉讼中失权的正义性，法学研究，1 9 9 9 年第6 期，第3 0 页。 参见毕玉谦：程序的理性设计与举证期限制度的界定，中国民商法网刊，2 0 0 6 年1 1 月。 5 田平安，马登科：举证时限制度的冷思考，中国民商法律网刊，2 0 0 8 年7 月。 田平安，马登科：举证时限制度的冷思考，中国民商法律网刊，2 0 0 8 年7 月。 3 形，种为不少于3 0 日得期限，适用于当事人提供证明支持其主张的基础事实的证据；另 一种为法院酌情确定的期限，适用于就某一特定事实或者特定证据要求当事人进一步提供 证据的情形。7 举证、质证、采证，是证据材料向定案证据转换的三个阶段。举证仅仅是诉 讼中一个阶段性的行为。从时间先后顺序上来看，举证行为至少应发生在当事人对所举证 据进行质证之前。从诉讼程序设定的总体规则来看，举证时限必然应在诉讼期限终结之前 完成。但是，具体临界点的规定并不是孤立的，而是与一个国家的诉讼理念，审判传统息 息相关，共同构成一个有机的整体。“从总的诉讼期限来看，举证行为终结的临界点应当是 法官形成内心确信的时间，有时并不排除举证行为终结的临界点与法官最终形成心证属于 同一个过程。 8 3 民事诉讼证据失权的法律后果 证据失权制度的法律后果主要是指诉讼当事人如果没有在法定或人民法院指定的期限 内提出证明自己事实主张的证据材料则丧失再次提出该证据材料证明的权利，此证据材料 在后续的诉讼程序中也不能成为法院据以认定案件事实的依据。9 证据失权的法律后果是证 据失权制度中的核心内容，它主要包含以下三方面内容： 第一，从当事人的角度看，任何一种权利的行使和存在都是具体的、有条件的，证据 失权制度也不例外。提出证据权和证明权需要受时间的约束，法定期限内不行使该权利时， 权利就失去了它存在和发生作用的条件，因此法律就不再维持对这种权利的保护，当事人 不能在规定的期限之后再行提出证据，更不能用这种证据来证明自己的诉讼主张。 第二，从法院的角度来看，证据失权对于法官断案有一定约束。证据是诉讼的核心， 亦是法官查明案情、形成心证并最后做出判决的唯一根据。对于当事人的逾期举证，法官 在案件的审理过程中无权再接纳超过举证时限提出的证据，不能在认定案件判定民事权利 义务时加以考虑，要排除在心证之外。 第三，从证据本身的角度来看，能够在诉讼中对待证事实争议起证明作用必须具备证 据能力。证据能力，亦称证据资格，或证据适格性，是指具有可为严格证明系争的实体法 事实之资料的能力。证据因当事人证据提出权与证明权的失去而丧失了证据能力，不能再 发挥证明实体权利和事实的作用和效果，逾期提出的证据不能进入诉讼程序，也无法为当 事人利用，当然不得作为认定案件事实的依据。 7 详见2 0 0 9 年4 月1 2 日最高人民法院民一庭负责人就最高人民法院关于适用 中有关举 证时限规定的通知答记者问。 。毕玉谦：民事诉讼原理与实务研究，人民法院出版社2 0 0 3 年版，第3 1 0 页。 9 毕玉谦：举证时限与法官心证的功能，人民法院报2 0 0 1 年2 月2 3 日 4 4 民事诉讼证据失权的例外情形 证据失权制度作为一项完整的诉讼制度，必须具备包容性与实用性，既要有基础性的 规定，也要包含例外情形，两者互相补充，不可或缺，才能发挥该制度的真正作用。1 0 首先， 对方当事人同意质证的例外。对于逾期提交的证据，法院审理时不组织质证，但对方当事 人同意质证的除外。这一规定源于失权制度作为民事诉讼制度之一种，其设置的目的是为 了最大程度地解决民事纠纷，而民事纠纷的私权性质反映在此规定上是充分保证了当事人 自由处分其权利的意思自治原则，也符合当事人处分权的要求。虽然证据已经存在了失权 的风险，但对方当事人自愿承担这种风险并作出相应承诺，放弃在此证据所证事实上的主 动权，同样尊重当事人之间诉讼契约的效力。 其次，新的证据的例外。即举证期限届满后新发现的证据为证据失权的例外，不会造 成失权的后果，当事人依然享有证据提出权和证明权。1 1 为平衡诸种价值之间的冲突，尽可 能维护实体公正，对于诉讼中逾期提出的证据只要归属到新证据一类，可作适度的放宽， 不一概认定其失权。此项例外仍极有可能消弱证据失权制度的功效，因各地法官认识与心 薯 证不同而造成偏差，因而对新的证据的界定标准应持慎重态度，并尽可能根据各国不同的 法制情况作细化规定，以防止例外情况的扩大而使证据失权制度有名无实。笔者认为即使 已经作为例外情形的新证据出现，法官判断其不承受失权效果，也可基于平衡理念，对于 提出新证据一方的当事人适当负担由此给对方增加的差旅，证人出庭作证、诉讼等合理费 l 用以及由此扩大的直接损失。这一内容虽然在民事诉讼证据的若干规定的第4 6 条已有 。 规定，但在审判实践中的落实应当进一步加强。当然，新证据的认定一直是民事审判中的 热点和难点，对举证期限的规范，可以在一定程度上降低新证据出现的几率；通过规定新 证据的指导标准，为法院在适用中提供参考。“对于新的证据如何判断，没有可供遵循的先 例，其他国家也没有明确具体的标准可供参考，都是由审理案件的法官根据具体情况进行 裁量。”1 2 最高人民法院关于适用 中有关举证时限规定的 通知第十条关于新的证据的认定问题规定的实质就是看当事人未在规定期限内提供证据 是否存在故意与重大过失，由法官根据案件的具体情况加以掌握。笔者认为，基于我国国 情，故意与重大过失在审判实践中较难认定，法官更应该督促当事人在举证期限内举证， 这样也有利于新证据的把握。 ”周利，樊彬：制度的冲突与整合，中国律师，2 0 0 3 ，( 9 ) 。 “宋大琦：从打事实到打证据到打规则，比较法研究，2 0 0 3 ，( 3 ) 。 ”详见2 0 0 9 年4 月1 2 日最高人民法院民一庭负责人就最高人民法院关于适用 中有关 举证时限规定的通知答记者问。 5 ( 二) 民事诉讼证据失权制度的理论基础 民事诉讼证据失权制度的设立并不是无源之水，而是有其深层的理论基础的。笔者将 从证据失权制度的认识论基础、正当性基础和法理基础来具体阐述设立这一制度的理论基 础。 1 认识论基础：修正后的“客观真实说” 法律真实和客观真实的争论贯穿于整个诉讼的发展历程，这种争论很大程度上反映实 体公正与程序公正的冲突。先进的程序制度总是想努力向客观真实靠拢，努力地追求客观 真实。对客观真实的追求是世界各国诉讼制度永恒的目标。无论理论界还是实务界都没有 轻言放弃对客观真实的追求，两大法系都以不同的方式最大限度的追求客观真实。 在我国证据法理论上，一直认为的“客观真实 即司法机关所确定的事实，必须与客 观上发生的事实完全符合、确定无疑，这就导致了追求案件事实真实的绝对化。在这种理 念的指导下，任何在判决形成之前出现的证据都可能成为审判人员认识案件事实的金钥匙， 拒绝新证据就可能意味着错判。因此，在我国民事诉讼法和民事审判的实际操作中所谓“证 据随时提出主义”就必然存在。1 3 这种“客观真实说 把对客观真理的认识推向极端化，抹 杀了真理的绝对性和相对性的对立统一的关系。给诉讼证明提供了一种不科学的理论解释， 而这种解释反过来对诉讼证明的实践提出了不切实际的要求。1 4 不仅损害了民事法律关系所 特有的自动调节功能，暴露了程序公正与实体公正之间的冲突，引起了诉讼案件中的许多 矛盾，从而造成了程序的浪费和公正上的缺失，有碍于司法公正与诉讼效率的实现。随着 越来越多的学者对“客观真实说 的证明标准提出质疑，尤其随着民事审判方式改革的不 断深化，在“客观真实说 的要求下，弱化法官职权、强化当事人举证责任的目标就很难 实现。这时，“法律真实说”的证明要求被越来越多的学者所接受。“法律真实说 指人民 法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则，符合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证 据看己经达到了可视为真实的程度。1 5 也就是说，一次具体的诉讼活动所能查明的事实只能 具有相对意义上的客观性，不可能是终极意义上的“客观真实 ，法官对案件事实的认识只 能达到一种“相对真理 。 在“法律真实说的指导下，在诉讼证明过程中，要求法官运用证据、逻辑推理和经 验法则，对于案件事实的认定符合实体法和程序法的规定，达到从法律的角度认为是真实 ”朱惠晓：论我国民事证据失权制度的构建，中国学术期刊网，博士硕士论文库。 “张卫平：诉讼构架与程式一民事诉讼法法理分析，清华大学出版社，2 0 0 0 年版，第4 5 4 页。 ”江伟：证据法若干基本哲学分析，系作者在“民商法前沿”论坛上的演讲，载于中国民商法律网。 6 的程度。1 6 因此在立法方面，“法律真实说”的论据主要从操作性层面提出。包括诉讼证明 在各方面的局限，以及诉讼效率对诉讼证明的要求等等。1 。7 正如有学者所指出，案件真实的 确定，重心不单纯在于法院已经对案件真实性所得出的结论本身，更在于法院就该事实存 在与否达成结论的形成程序，即在案件真实的审理过程中，对于法院确定案件真实最为接 近并正确且有利于迅速经济的做出结论的诉讼材料是否己尽最大可能的提供、收集和利用。 1 8 由此，“法律真实说”给人的印象是更加注重程序本身的运作和程序规则的操作是否符合 规定。 鉴于“客观真实说 及“法律真实说”在理论和实践中的做法都未免有些偏激，有学 者对“客观真实说 重新进行定位，赋予了其特定的内涵：首先，法官对案件的认识必须 以案件事实为基础，而不能主观臆断；其次，在终极意义上，承认案件事实是可以认识的， 诉讼制度应以发现案件事实为基本目标；最后，在具体诉讼过程中，遵循法定的诉讼程序， 得出的符合法定证明标准的事实，应该作为法官裁判的基础事实。1 9 何家弘主编的证据法学 研究明确而深入地分析了证明的目的是“追求客观真实”，2 0 这实质上也就是修正后的“客 8 j 观真实说”，笔者认为，修正后的“客观真实说”承认客观事实存在的第一性的同时，也承 认人能够认识客观存在，充分发挥和调动了法官的主观能动性，使证明结果最大限度的接 近案件真实。承认并强调了诉讼程序应以确定“客观真实为终极目标。坚持客观真实的 理念是为了说明司法制度为了正义而设，这符合世界各国诉讼法理论的发展。一方面，比 起“客观真实说”，修正后的“客观真实说 避免了程序的浪费和公正上的缺失，有利于司 罗 法公正与效率价值目标的实现。另一方面，比起“法律真实说”，修正后的“客观真实说 避免了诉讼程序的机械化、形式化，调动了法官的主观能动性，使判决的正当性基础更加 坚实，2 1 为制度改革提供了理论支持。也与我国学者2 0 0 5 年以后提出的协同主义诉讼模式 相适应2 2 。证据失权制度作为证据适时提出主义的产物，正是基于这一理论基础应运而生的。 证据失权制度避免了“客观真实说理论下证据随时提出主义的弊端，也避免了“法律真 实说”理论下由于一味的程序机械化而导致的对案件真实的忽视。修正后的“客观真实说” 重新建立了人们对客观真实的信仰，更加完善的解释了诉讼证明的过程。正是从这个意义 ”江伟：证据法若干基本哲学分析，系作者在“民商法前沿”论坛上的演讲，载于中国民商法律网。 ”樊崇义：客观真实管见，中国法学，2 0 0 0 年，第l 期，第1 1 8 页。 ”江伟：证据泫若干基本哲学分析，系作者在“民商法前沿”论坛上的演讲，载于中国民商法律网。 ”李祖军：确信真实：一种新理论的结构性优势，转引自毕玉谦。证据法要义，北京，法律出版社，2 0 0 3 年版，第 2 6 页。 ”何家弘主编：证据法学研究，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第1 3 5 页。 2 1 江伟：证据法若干基本哲学分析，系作者在“民商法前沿”论坛上的演讲，载于中国民商法律网。 2 我国民事诉讼学者基于我国国情认为为查明案件事实，应当最大限度地调动法官与当事人的积极性，在法律条文中体 现其互相协作的义务，法官的释明责任应当进一步明确，当事人的义务与责任应当进一步协调。 7 上来说，证据失权制度的设立通过最大限度的调动当事人的主观能动性，促使其积极地收 集证据、提供证据，充分的行使诉讼权利，履行诉讼义务，为审判活动提供充分的事实资 料，为法官主观能动性的发挥创造条件。从而为当事人之间提供了一个平等的角逐平台， 避免了程序公正缺失的同时最大限度的接近案件真实，实现司法公正。 2 正当性基础：程序正义理论 人类对程序正义的关注是从2 0 世纪6 0 年代开始的。一些学者从关注人类自身的前途 和命运出发，研究过程或程序本身的正当性问题。1 9 7 1 年，美国学者罗尔斯在他著名的正 义论中提出了程序正义的三种形态：纯粹的程序正义、完善的程序正义以及不完善的程 序正义。2 3 一些英美学者从揭示传统上的“自然正义”和“正当法律程序”的理念和思想基 础出发，提出了一系列的程序正义理论。尽管有关程序正义标准的认识并不统一，但大体 上包括裁判者应当是中立的、程序能确保利害关系人参加、当事人平等对话、保障当事人 充分的陈述主张、平等的对待当事人和当事人不受突袭裁判等内容。2 4 l 。项法律程序或者 法律实施过程是否具有正当性和合理性，就在于它能否保护这些独立的内在价值，是否有 利于实现程序正义。对当事人超过期限提出的证据加以限制，不仅排除了证据突袭的不当 影响，为双方当事人创设了平等的诉讼机会，更符合有关程序正义的价值理念。 然而，在我国传统诉讼观念影响下，正义往往只被理解为实体正义，程序不过是实现 实体正义的手段而己，程序正义的重要性一直没有得到重视。然而在法律制度中，正义不 仅包括实体正义，还包括程序正义。二者的本质差异在于，实体正义主要指在确认实体关 系时应遵循的标准和判决适用实体法的结果，是一种“结果价值”，是评价程序结果价值的 价值准则；而程序正义主要指司法程序运作过程中所应遵循的价值标准，是一种“过程价 值”，是评价程序本身正义与否的价值标准。2 5 在我国，这种传统诉讼模式和司法理念与现 代法治理念的强烈冲突下，通过审判方式改革塑造程序正义的现代司法理念，转换民事诉 讼模式已成为理论界和实务界的共同愿望。 在我国传统的“以事实为根据，以法律为准绳的基本原则指导下，实事求是、有错 必纠成为诉讼的基本指导思想，对案件的绝对探知成为必然的要求。即为了实现绝对实体 4 罗尔斯把纯粹程序正义和完善程序正义、不完善程序正义来进行比较说明。a 完善程序正义i 有一个独寺的标准来 判断是否为公平的分配，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。2 涉及一个保证达到预期结果的程序是 可能的。b 不完善程序正义1 有一种判断正确结果的独立标准。2 却没有可以保证达到它的程序。c 纯粹程序 正义1 不存在对正当结果的独立标准。2 但存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被恰当遵守，其结果也会 是正确的或公平的，无论他们可能会是一些什么样的结果。决定正当结果的程序必须实际地被执行，因为在这些情形 中没有任何独立的、参照它即可知道一个确定的结果是否正义的标准。( 约翰罗尔斯著，何怀红等翻译：正义论， 中国社会科学出版社1 9 9 7 年版) 。 “张卫平：诉讼构架与程式一民事诉讼法法理分析，北京，清华大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 0 6 页。 ”参见肖建国：程序公正的理念及其实现，法学研究，1 9 9 9 年，第3 期，第5 页。 8 正