（民商法学专业论文）论合同漏洞的填补.pdf

2 提 要 当事人可以通过订立合同去创设自己的权利义务 合同权利义务因当事人的 合意而成立时即具有合理性和法律上的效力然而由于当事人不可能详尽约 定合同内容所以因未约定所形成的合同漏洞是无法避免的若事后当事人就 合同漏洞发生争议 并诉诸于法院法院应当如何确定当事人就合同漏洞的权利 义务呢法院就当事人未达成合意的内容所确定的权利义务的合理性以及法律 上的效力源自何处呢本文将针对法院赖以确定有关当事人未达成合意的内容 方面的权利义务的规则即交易习惯任意性法律规定司法解释以及一般合同 解释规则进行论述适用交易习惯任意性法律规定司法解释以及一般合同 解释规则可以确定当事人的权利义务填补合同漏洞交易习惯任意性法律 规定 司法解释以及一般合同解释规则的适用限制以及正当的司法程序可以确 保法院对当事人未达成合意的内容所确定的权利义务的合理性有鉴于此本文 将重点论述交易习惯任意性法律规定司法解释以及一般合同解释规则的内容 及其适用限制以及正当的司法程序 3 abstract through making a contract, parties form their rights and obligations. rights and obligations derived from mutuality is reasonable and enforceable. however, parties never provide all of the content of a contract, so it is inevasible that there are gaps in a contract. when parties make a legal claim for such gaps later, how shall the court determine rights and obligations about such gaps? where the reasonability and enforceability of rights and obligations about such gaps come from this paper will discuss the rules, namely the trade custom, the arbitrariness regulation, the judicial interpretation and the general contract interpretation, which are applied to determine rights and obligations about such gaps. the trade custom, the arbitrariness regulation, the judicial interpretation and the general contract interpretation shall be applied to determine rights and obligations about such gaps. the limits of the trade custom, the arbitrariness regulation, the judicial interpretation and the general contract interpretation and the justice procedure guarantee the reasonability of rights and obligations formed through such rules. therefore, this paper will stress the content and the justice procedure and limits of such rules. 5 论合同漏洞的填补 引言 允许个人自由决定法律关系的制度因素早在罗马法就开始发展并成为私 法发展最重要的动力法国民法典的契约自由原则使得这种自治理念发展 到了一个新的阶段德国民法典所设定的法律行为制度则使意思自治发展 到一个巅峰对于法律行为德国立法理由书认为法律行为是指私人的旨 在引起某种法律效果的意思表示此种效果之所以得依法产生皆因行为人希冀 其发生法律行为的本质在于旨在引起法律效果之意思的实现在于法律制度 以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断 1 我国民法大 体沿袭德国法律行为制度建立了民事法律行为制度在法律行为中最重要的 是双方法律行为即合同合同是当事人预先规划复杂的未来合理安排当事人 间的行为的手段之一 合同法赋予当事人间合同以法律效力使其具有可强制执 行力合同法为之努力的乃是实现因合同而产生的合理预期 2 我国 合同法 亦明确规定依法成立的合同对当事人具有法律约束力可见当事人可以 依照自身的法则去创设自己的权利义务合同权利义务因当事人的合意而成立 时即具有合理性和法律上的效力当事人的意思不仅是权利义务的渊源而且 是其发生的根据 3 然而 在现实生活中由于人的有限理性以及合同的不完全 性 合同并不能就当事人未来的所有行为做出详尽约定合同漏洞的出现在所难 免那么确定有关合同漏洞的当事人权利义务将成为我们无可回避的问题本 文旨在分析合同漏洞出现的原因 合同漏洞填补的价值以及合同漏洞填补规则等 问题进行论述以期对司法实践中的合同漏洞的填补有所裨益同时引起学界 以及司法实务界对合同漏洞填补的关注 一 合同漏洞填补的概述 近代私法的意思自治主义意味着只要合同不违反强制性法律规定不违反 善良风俗和公共利益当事人即有权决定合同的内容但是在实践中合同内 1 引自德迪特尔.梅迪库斯 德国民法总论邵建东译法律出版社 2000 年版第 142-143 页 2 参见美a.l.科宾 科宾论合同上册王卫国徐国栋夏登峻译中国大百科全书出版社 1997年 版第 5 页 3 参见李永军 从契约自由原则的基础看其在现代合同法上的地位民商法学2003 年第 1 期第 2 页转引自尹田法国现代合同法法律出版社 1995 年版第 13 页 6 容出现疏漏的现象时常发生 4 比如在借贷合同中 当事人未约定利息又比如 在买卖合同中当事人未约定交货地点 合同漏洞是指当事人在合同中对于合同部分内容没有约定或者约定不明确 的现象对合同漏洞的理解可从以下几个方面来把握 第一合同漏洞的分类 具体来说合同漏洞可分为两种即明显漏洞与隐含漏洞明显漏洞是指对 一些合同的条款在合同中并没有作出规定前述例子即为证隐含漏洞是指合 同中的约定不明确或者约定前后矛盾如一国际货物买卖合同当事人在合同 第二条中明确规定于某年某月某日将货物运到宁波港 可在合同其他条款又明确 规定出卖人应将货物存储于西安某地以待买受人取货 且货物价格包括从宁波港 到西安储存地的运费表面上看上述合同交货地点就有两个一个是西安另 一个是宁波港这样合同有关交货地点的约定是矛盾确定上述合同的交货地 点只能通过合同解释才能解决 5 合同明显漏洞的判定主要是一个证明问题 也 就是说只要没有证据证明合同有关内容存在即可认定有漏洞 而隐含漏洞从本质 上不是证明问题 而是合同解释的结果 也即只有藉合同解释才能确定 6 由此 我们可理解隐含漏洞的填补其实与争议条款的解释差别不大本文所论述的合 同漏洞专指合同明显漏洞 第二合同漏洞填补的主体 对于合同漏洞的判定以及填补任何人都有权发表自己的看法例如当事 人双方时常分析和说明其订立的合同 并就合同漏洞的判定以及填补发表各自 的看法或意见发生合同纠纷诉诸于法院时法官当事人诉讼代理人等 都会从各自的立场去分析和说明合同漏洞 虽然人人都可就合同漏洞发表自己的 看法但是只有受理合同纠纷的法院对合同漏洞的填补所做出的分析和认定 才具有法律效力诚如有学者所言真正具有法律意义的合同解释只能是在 处理合同纠纷过程中对作为裁判依据的事实所作的权威性说明 7 可见 合 同漏洞填补的有权主体为法院 4 参见李永军 论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排民商法学2004 年第 9 期 第 58 页 5 参见王利明 合同法研究第一卷中国人民大学出版社 2002 年版第 421 页 6 参见张家勇 论合同的解释及漏洞补充 7 参见苏惠祥 中国当代合同法论吉林大学出版社 1992 年版第 246 页 7 虽然如此但由于合同漏洞填补的根本目的在于使未约定的事项或约定不 清楚的事项归于确定清楚使当事人之间的纠纷得以合理解决因此在合同 漏洞出现合同争议发生时当事人诉讼代理人等就合同漏洞发表发表的意见 均将成为法官判定填补合同漏洞的素材法官只有依赖当事人诉讼代理人等 的相关意见 才能合理地判定并填补合同漏洞 最终明确当事人之间的权利义务 合理地解决当事人之间的纠纷缺乏当事人诉讼代理人等的相关意见法官填 补合同漏洞就会成为无米之炊 8 第三合同解释与合同漏洞的填补 所谓合同的解释学说见解不一法国民法中的合同解释是指对合同设立 的权利义务予以更为具体的确定合同解释的任务并非对一些抽象原则进行阐 述而是解决合同条款相互之间的矛盾和冲突对晦涩模糊的条款作出说明 9 一般学理认为 合同解释不仅包括对合同中语言文字含糊不清摩棱两可或者 相互矛盾的语言文字含义的解释还包括在当事人一方主张合同的语言文字所 表达的含义与其内心真实意思相异或者相悖场合 对当事人的内心真实意思进行 解释还包括在合同纠纷系因欠缺某些条款而使当事人之间权利义务不甚明确 时对合同漏洞进行的补充解释 10 有学者将合同解释分为如下三种 一是 阐明解释即对合同文义晦涩矛盾不清楚者进行阐明解释 二是补充解释 即为对合同不足之处遗漏漏洞进行补充解释三是拟制解释就是法院于 解释合同时 因公平 目的而拟制合理之合同意思以取代当事人现实的合同意思 11 笔者认为 合同解释是指对于当事人之间的合同中不确定不明确的条款 进行解释上述不确定不明确的条款包括因表达含糊合同内容矛盾以及疏 漏的条款 因此 合同解释包括 对表达含糊 矛盾的条款进行的阐明性解释 即 一般的合同解释以及对合同疏漏内容进行的填补即补充性解释合同漏洞 的填补其实就是补充解释而合同解释是合同漏洞填补的上位概念但是合同 漏洞的填补作为合同解释的一种有其特点 合同漏洞的填补与阐明性解释的区别主要如下 8 参见王利明 崔建远合同法新论总则中国政法大学出版社 1996 年版第 482-483 页 9 参见王利明 崔建远合同法新论总则中国政法大学出版社 1996 年版第 481 页转引自尹田 法国现代合同法法律出版社第 255-260 页 10 参见王利明 崔建远合同法新论总则中国政法大学出版社 1996 年版 11 参见邱聪智 民法研究一中国人民大学出版社 2002 年版第 36 页史尚宽民法总论中国 政法大学出版社 2000 年版第 459-460 页 8 一是所解释的客体不同因为阐明性解释属于镜外生像即都是面对 一定的文本text进行由于当事人就不确定的争议条款已经具有意思表示 只是该种意思表示不清楚需要进行解释所以法官在进行解释时都必须探 查当事人的真意且不得拘泥于合同文句在阐明性解释中法官解释的对象是 当事人的真意但是在合同出现漏洞时当事人因未约定缺漏内容就缺漏内 容根本没有达成过合意因此法官在填补合同漏洞时不免带有无中生有的 特点当然此所谓之无并非不需要合同关系的存在否则合同漏洞填补就无 以附俪 在合同漏洞填补后当事人承担将是一种根本不是源于双方约定的权利 义务 而是法官为他们构建的一种权利义务 在这里 法官即主宰着合同的内容 决定着当事人之间的权利义务 12 也就是说 在合同漏洞的填补中法官探查 的是假设的当事人意思而这种假设的当事人意思不是源自当事人的意 思而是一种规范的意思 二是适用的规则不同合同漏洞的填补与阐明性解释在解释方法规则方 面具有一定的差异 具体是法律关于填补合同漏洞的任意性法律规定是专门为 合同漏洞填补所设具有很强的针对性例如我国合同法第一百四十四条规定 出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物除当事人另有约定的以外毁损灭 失的风险自合同成立时起由买受人承担 第一百四十四条规定即为任意性法律规 定是专用于填补合同漏洞的此外我国合同法亦规定了专用于填补合同漏洞 的特定条款我国合同法第六十一条规定合同生效后当事人就质量价款或 者报酬履行地点等内容没有约定或者约定不明确的可以协议补充不能达成 补充协议的 按照合同有关条款或者交易习惯确定第六十一条规定即为专用于 填补合同漏洞的特定条款但需要注意的是我国合同法第一百二十五条规定 当事人对合同条款的理解有争议的应当按照合同所使用的词句合同的有关条 款合同的目的交易习惯以及诚实信用原则确定该条款的真实意思合同文 本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的 对各文本使用的词句推定具有 相同含义各文本使用的词句不一致的应当根据合同的目的予以解释第一百 二十五条规定不仅可用于阐明性解释亦可用于合同漏洞的填补 13 德国法学亦要求区别意思表示的解释和所谓补充性的合同解释对后者 要适用不同的解释规则德国法学中的补充性的合同解释是指填补解释 12 参见李永军 论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排民商法学2004 年第 9 期 第 54-55 页 13 参见王利明 合同法研究第一卷中国人民大学出版社 2002 年版第 431 页 9 合同所创设的适用于当事人之间的约定德国学者拉伦茨larenz认为 对补充性的合同解释其标准是合同的整个意义脉络双方共同承认的合同目 的以及双方共同想象的合同利益状态德国民法典第 157 条把这种解释的标 准称为诚实信用原则这是一个纯粹的客观的解释规则与阐释性解释对立 德国法在此引入了一套特别的规则即平均解释方法探求的对象不是既有 的意思表示的含义而是双方共同想象应有的含义 14 德国法学中的 补充性 的合同解释就是通过创设合同约定来填补合同的漏洞 当然合同漏洞的填补本质上仍属合同解释其所解释系当事人所订立的 合同规范整体其所补充的是个别合同条款 15 总之 合同漏洞的填补与合同 解释关系密切 本文所论述的合同漏洞 是指当事人根本未就某些事项进行约定所造成的疏 漏本文所论述的合同漏洞的填补就是指对这些疏漏进行补充解释当然本 文所论述的上述补充解释其一不是根据现有合同的条款进行解释而是根据 现有的条款来确定应有的条款其二仍然是要求法官努力去探查假设的当事 人意思而并不是要法官代替当事人订立合同 16 虽然事实上法官在主宰着合 同的内容但是法官在补充的契约解释其所探求的当事人真意不是事实上 经验的意思而是假设的当事人意思推断的当事人意思即双方当事人在通常 交易上合理所意欲或接受的意思 假设的当事人意思乃是一种规范性的判断标 准依当事人于契约上所作的价值判断及利益衡量为出发点依诚实信用原则并 交易习惯加以认定期能实现契约上的平均正义 17 笔者认为 通过补充解释 所确定的意思也并不一定完全是假设的当事人的意思其只能于合同结构内与 合同其他内容相协调也就是其不得违背当事人已表示的意思其仍然要体现 当事人意思 18 二 合同漏洞出现的原因 合同漏洞的出现是不可避免的原因也因合同而异因当事人而异了解合 同漏洞产生的原因 有助于我们理解合同漏洞存在的普遍性方便我们更好地把 14 参见龙卫球 民法总论中国法制出版社 2002 年版第 549-550 页 15 参见王泽鉴 民法总则中国政法大学出版社 2001 年版第 415 页 16 参见王利明 合同法研究第一卷中国人民大学出版社 2002 年版第 411 页 17 引自王泽鉴 债法原理第 1 册中国政法大学出版社 2001 年版第 218-219 页 第 411 页 18 参见王利明 合同法研究第一卷中国人民大学出版社 2002 年版第 411 页 10 握处理合同漏洞问题合同漏洞出现的主要原因如下 一当事人未预见到 当事人订立合同即为了将某种合意付诸于实际实现某种预期法律赋予 合同强制执行力亦是为了保证当事人间的合理预期的实现于订约时当事人 将注意力集中于上述合意预期之上疏于其他问题疏漏的其他问题很可能成 为未来当事人双方争议之点 即合同漏洞常常成为合同纠纷的起因正如德国学 者顿茨danz在其法律行为的解释一书中所言当事人往往仅注意他 心目中的经济目的 满足于从各种法律范畴中选择他们认为最能达到其经济目的 的法律行为他们单就几个重要问题作出规定把其他问题留给法律解决 19 此外 由于个人神经生理和语言能力的局限性和外在世界的不确定性复杂 性从事经济活动的人在愿望上是追求理性实际上只能有限地做到这一点使 得人类的理性总是有限的 个人的注意力最终只能局限于有限的事项之上个人 既不能在事前把与合同相关的全部信息写入到合同的条款中 也无法预测到将来 可能出现的各种不同的偶然事件并针对它们做出详细的合同约定 20 更何况 在我国交易当事人仍然欠缺合同的观念和意识也欠缺合同法的有关知识因此 合同出现疏漏在所难免 二当事人故意疏漏 现代契约关系与以前的个别交易相比显得更为复杂更为灵活长期稳 定的经济合作关系使合同关系不能仅依靠固定的合同文句来进行完整 明确地规 定而是通过加强合同语言的弹性和不确性以应付在长期经济交易关系中的诸 多不可预测的变动 21 此外 当事人有时为了规避行政部门对合同的管制故 意不在合同中明确某些事项另外经济因素亦是合同漏洞出现的原因之一因 为为所有问题进行谈判所付出的成本会大大高于它所能节省的部分 比如一个 损失人民币 1000 元的风险只有百分之一的可能性 花费超过人民币 1000 元的费 用来谈判将该风险转移到对方则这种投入毫无意义为规范违约的细节而支出 的费用只有在涉及大的标的或者价款时才有价值因此一般人不愿意花费很 多精力和金钱来进行合同谈判而且有时确定细节还显得很多余在当事人 19 参见沈达明 梁仁洁德意志法上的法律行为对外贸易教育出版社 1992 年版第 154 页 20 参见陈斌 李夏论不完全合同与合同漏洞补充 /claw/apisearch.dll?showrecordtext?db=art&id=0&gid=335547334&showlink=false&pre selectid=1404715392&page=0&pagesize=20#m_font_0 21 参见沈敏荣 合同的解释与解释的合同南京社会科学2000 年第 1 期第 52 页 11 看来 合同面面俱到有时只会限制当事人未来的行为详尽的合同约定未必是好 事此外当事人对非必要之点虽经协商但未达成协议约定留待日后商定 然而当事人事后并未达成补充协议或者具体协议以补充非必要之点合同漏洞 因此而生 三语言的局限性 语言本身是具有局限性的工具 几乎每个用来表达人类生活和周围世界的各 种特征的用语 一般具有两种或者更多的解释其必然会引起关于其内涵或外延 的争议由于语言的丰富和精妙程度还不足以反映自然现象在种类上的无限性 自然力的结合与变化以及一个事物向另一个事物的逐渐演变而这种演变具有 我们所理解的那种客观现实的特征因此不管我们语言词汇是多么详尽完善 多么具有识别力现实中总存在着为严格明确的语言所无能为力的细微差别与 不规则情形没有一个单词或短语只有一个确实的不变的意思任何名称离开 了其使用者和使用环境就没有任何意义越是熟悉词典和词语的习惯用法就 越能理解语言的不确定性 22 正如霍姆斯法官所言 语词不是水晶透明而又 稳定不变它是活动着的思想的外衣会随着其被用于的环境和时间而急剧改变 其风格和内容 23 可见 语言与身俱来的不确定性亦是促使合同漏洞成为常 态的原因之一 三任意性法律规定的有限性 立法者估计当事人间的合同常常有遗漏之点 并专门在法律中规定了任意性 法律规定以弥补合同中该等遗漏之点而且当事人对合同上非必要之点也多相 信法律会设有适当合理的规定而没有约定但是由于一方面法律并不知道当事 人的利益所在法律的补充未必时时能平衡当事人的利益另一方面法律法规的 数目总是有限的面对无限丰富的现实生活不可能一一都有所规定此外法律 原则条款的原则性无法确定当事人具体的权利 所以法律规范对不完全合同的 补充作用也是有限的其不能完全解决合同漏洞的填补问题 虽然任意性法律规定的有限性并不是合同漏洞出现的原因但是其促使合 同漏洞问题凸现理由在于如任意性法律规定能完全涵盖所有的合同不足则 22 参见美a.l.科宾 科宾论合同上册王卫国徐国栋夏登峻译中国大百科全书出版社 1997 年 版第 628 页以及沈敏荣合同的解释与解释的合同南京社会科学2000 年第 1 期第 50 页 23 参见叶金强 合同解释私法自治信赖保护与衡平考量民商法学2004 年第 4 期第 2页转 引自 mark k.glasser keith a. rowly, on parol: the construction and interpretation of written agreements and the role of extrinsic evidence in contract litigation, 49 baylor l. rev. 657, 665 (1997) 12 即使合同有漏洞任意性法律规定就能填补依靠任意性法律规定当事人间的 权利义务始终得以明确确定的然而如上所述任意性法律规定是有限性 其不能完全解决合同漏洞的填补问题 由合同漏洞而引起的争议不会因任意性法 律规定而得以解决 三 合同漏洞填补的价值 一确定合同内容 在合同漏洞存在的情况下当事人将有关争议诉诸法院法院首先应判定合 同漏洞是否存在然后适用交易习惯任意性法律规定司法解释确定当事人之 间的权利义务如法院适用交易习惯任意性法律规定司法解释仍不能填补合 同遗漏则法院需重构假设的当事人意思以确定合同内容合同漏洞的填 补就是要明确当事人未约定事项的内容确定当事人间的权利义务解决有关 当事人未约定的事项的争议 合同漏洞是一种客观存在如果法院对当事人有关 合同漏洞的争议置之不理或者回避 则法院没有发挥法律所赋予的公力救济的作 用也即是法院失职 二平衡利益 王泽鉴先生认为 意思表示解释的任务在于衡量当事人的利益合理分配因 不同了解立场而发生不同认知的危险 24 合同漏洞的填补作为合同解释的一种 亦是如此 立法机关规定的任意性法律规定的目的在于以一种公正的方式在当 事人之间划分传统上的利益法院适用任意性法律规定即是适用法定的公正方 式分配当事人的利益交易习惯则是当事人长期适用的利益分配模式法院对其 加以适用 亦是按照过往的当事人认可的利益分配模式解决在合同疏漏之处的利 益划分 法院适用一般合同解释规则尤其是诚实信用原则解释更是如此正如有 学者所言 合同漏洞补充确定当事人之间的权利义务不是基于推定的当事人的意 思表示或合同的默示条款而是根据合同关系直接确定合同利益的分配 25 法律以公正的方式确定任意性法律规定 同时规制法院在合同漏洞填补中的 行为以确保以一个公正的方式平衡当事人间利益最终维护交易的公正 24 参见王泽鉴 民法总则中国政法大学出版社 2001 年版第 405 页 25 参见陈斌 李夏论不完全合同与合同漏洞补充 /claw/apisearch.dll?showrecordtext?db=art&id=0&gid=335547334&showlink=false&pre selectid=1404715392&page=0&pagesize=20#m_font_0 12 即使合同有漏洞任意性法律规定就能填补依靠任意性法律规定当事人间的 权利义务始终得以明确确定的然而如上所述任意性法律规定是有限性 其不能完全解决合同漏洞的填补问题 由合同漏洞而引起的争议不会因任意性法 律规定而得以解决 三 合同漏洞填补的价值 一确定合同内容 在合同漏洞存在的情况下当事人将有关争议诉诸法院法院首先应判定合 同漏洞是否存在然后适用交易习惯任意性法律规定司法解释确定当事人之 间的权利义务如法院适用交易习惯任意性法律规定司法解释仍不能填补合 同遗漏则法院需重构假设的当事人意思以确定合同内容合同漏洞的填 补就是要明确当事人未约定事项的内容确定当事人间的权利义务解决有关 当事人未约定的事项的争议 合同漏洞是一种客观存在如果法院对当事人有关 合同漏洞的争议置之不理或者回避 则法院没有发挥法律所赋予的公力救济的作 用也即是法院失职 二平衡利益 王泽鉴先生认为 意思表示解释的任务在于衡量当事人的利益合理分配因 不同了解立场而发生不同认知的危险 24 合同漏洞的填补作为合同解释的一种 亦是如此 立法机关规定的任意性法律规定的目的在于以一种公正的方式在当 事人之间划分传统上的利益法院适用任意性法律规定即是适用法定的公正方 式分配当事人的利益交易习惯则是当事人长期适用的利益分配模式法院对其 加以适用 亦是按照过往的当事人认可的利益分配模式解决在合同疏漏之处的利 益划分 法院适用一般合同解释规则尤其是诚实信用原则解释更是如此正如有 学者所言 合同漏洞补充确定当事人之间的权利义务不是基于推定的当事人的意 思表示或合同的默示条款而是根据合同关系直接确定合同利益的分配 25 法律以公正的方式确定任意性法律规定 同时规制法院在合同漏洞填补中的 行为以确保以一个公正的方式平衡当事人间利益最终维护交易的公正 24 参见王泽鉴 民法总则中国政法大学出版社 2001 年版第 405 页 25 参见陈斌 李夏论不完全合同与合同漏洞补充 /claw/apisearch.dll?showrecordtext?db=art&id=0&gid=335547334&showlink=false&pre selectid=1404715392&page=0&pagesize=20#m_font_0 13 三促成当事人交易 科宾认为在法律体系中有一个被称为合同法的部门其为之努力的乃 是实现由允诺之作成而产生的合理预期无疑地这不是激发人们创立合同法的 唯一目的但是可以相信它是主要的基本目的并且可以相信对许多现行规则 的理解以及对它们的有效性的认定 都要求具有对这一基本目的的强烈意识 26 人们制定合同就是为了合理安排未来合同法的存在也主要是规范并保护人们 的这种安排以促进经济的发展鼓励维护交易是合同法的目标法国瑞士 等国法律规定在解释合同时应采能够产生某种法律效果或者能使合同 生效的解释 27 鼓励 维护交易也是我国合同法中所具有的方针和规范功能 如上文所述合同漏洞在所难免因此我们不能因为合同漏洞的出现就断然否 定合同效力否则当事人间的合同均会因合同漏洞的存在而归于无效以往 对于合同漏洞当事人在争议发生诉诸法院后法院大多通过一种简单的办法 即宣告该合同无效的方法来解决这种方式尽管简单但根本不符合合同法应具 有的鼓励维护交易的原则在合同的条款存在漏洞的情况下简单宣告合同无 效将使得许多交易被不合理地消灭而且这种简单处理方式只会授予法官更 大的自由裁量权 合同受到法院干预的机率也相应增大合同的不稳定性亦随之 增大甚至有可能造成人们订立合同的目的无法实现更何况简单地宣告合同无 效也会造成财产的大量损失和浪费从经济上看此种做法是低效率的不符合 市场经济所要求的鼓励交易的目标和精神 根据市场经济的客观要求在合同存 在漏洞的情况下法官的职责应当是依据适当的规则来填补合同的漏洞正确地 解释合同从而努力促成交易 28 促成交易 同时亦实现当事人订约时的合理 预期这样不仅维护了契约自由而且促进了意思自治的落实 四 合同漏洞填补的前置问题 一合同成立尚不确定时是否可对合同漏洞进行填补 合同漏洞的填补不能适用于未成立的合同瑞士学理和判例规则认为只有 26 参见美a.l.科宾 科宾论合同上册王卫国徐国栋夏登峻译中国大百科全书出版社 1997 年 版第 5 页 27 参见龙卫球 民法总论中国法制出版社 2002 年版第 551-553 页 28 参见王利明 论合同漏洞的填补 14 合同条款的疏漏不涉及主要问题时才允许补充合同 29 台湾地区现行民法第 153 条第 2 项规定当事人对于必要之点意思一致而对于非必要之点未 经意思表示者推定其契约为成立关于该非必要之点当事人意思不一致时 法院应依其事件之性质定之可见只有在非主要条款欠缺的情况下法院才 可以进行漏洞填补 30 只有在非必要点欠缺的情况下方可进行漏洞填补的理由 在于合同不可能面面俱到如当事人就合同的主要条款达成合意合同即可成 立其他的内容就可以通过合同解释包括漏洞的填补的规则予以补充如果 合同未就主要条款达成合意则合同不成立合同漏洞的填补亦无必要而且允 许这种填补可能引致法院藉合同漏洞填补之名 代当事人订立合同侵害当事人 的合同自由意思自由以及私法自治 31 所谓合同的主要条款是指 当事人间特定合同性质所决定的合同应具备的条 款 如果缺少这些条款合同是不能成立的如果合同因为欠缺主要条款而根本没 有成立法院是不能进行合同漏洞的填补因此法官在填补漏洞时必须正确 地判断合同是否成立 以及合同是否对当事人已经产生了约束力而判断合同的 成立实际上就是要判断当事人双方是否就合同的主要条款达成了合意 也就是说 对主要条款双方是否已经经过了要约和承诺过程而达成了合意为此在填补漏 洞时法官应当做到如下几点第一必须要判断当事人是否已经完成了要约和 承诺过程还是仍然处于缔约阶段例如甲向乙发出一份传真求购某种型号的 产品乙在收到该传真后即向甲发送该型号的产品甲拒绝收货双方为此发生 了争议要解决此种纠纷法官首先需要解释传真的内容和性质确定该传真是 构成要约还是要约邀请这就是合同解释需要解决的问题第二当事人是否就 主要条款达成了合意如果仅仅就次要条款达成了合意并不能认定合同成立 例如甲向乙兜售某表时乙点头同意其后甲将表交付给乙时乙拒绝接受 在该纠纷中需要确定合同是否成立从表面上看乙点头同意是已经作出了承诺 但由于甲在兜售该表时并没有提出表的价格则乙是否对主要条款作出了承诺 则需要作出解释第三当事人虽然没有对主要条款达成口头或书面的协议但 当事人已经作出了实际的履行 那么能否从当事人的实际履行行为中确定当事人 已经完成了合意 则需要作出解释 第四 当事人虽然没有就主要条款达成合意 但当事人自愿接受合同的拘束则需要从当事人的意思表示交易的习惯等方面 考虑解释当事人所应当达成的主要条款从而填补合同的漏洞 32 29 参见李永军 论合同解释对当事人自治否定的正当性与矫正性制度安排民商法学2004 年第 9 期 第 59 页 30 参见王泽鉴 民法总则中国政法大学出版社 2001 年版第 413 页 31 参见邱聪智 民法研究一中国人民大学出版社 2002 年版第 36 页 32 参见王利明 论合同漏洞的填补 15 此外在判定合同是否成立时订约过程中的要约承诺本身不发生效力 的初步沟通中所来往的信函等证据都需要解释也就是说法官在认定合同是 否成立时仍需要进行合同解释 只是不能进行合同漏洞的填补只有通过合同解 释确定合同已经成立法官才可以进行合同漏洞的填补 但少数瑞士学者也主张应区别以下几种情形而作不同的处理第一 如果当 事人对合同的客观或主观的主要因素未取得合意 法官不得对不约束当事人的合 同进行补充第二即使当事人认为受合同约束但合同的疏漏多到没有合同可 言的程度时法官不得进行补充解释第三如果当事人就合同的最低限度的内 容取得合意即使待补充条款为主要条款法官仍能加以补充如果合同双方当 事人对买卖合同的标的物条款遗漏则合同是不能补充的 33 二合同漏洞填补是法律问题还是事实问题 关于合同解释的性质大陆法上有三种学说即事实说法律说与折衷说 事实说认为合同解释就是要确定在具体合同关系中当事人具体约定的含义是 对事实的确定因此合同解释一般是事实问题法律说认为合同解释不是对 事实的确定而是运用解释规则对合同文字性质交易习惯交易目的等事 实进行法律评价对当事人意思表示进行合理明确和补充确定意思表示行为在 社会上所应有的合理因而合同解释是对意义的确定是法律问题折衷说把合 同解释分为两类一类解释仅就合同的真意进行探查确定是事实问题其二 是对合同的意思的法律价值进行评价 以决定是否给与法律保护救济此类解释 是法律问题 34 笔者认为 就探讨当事人真意而言合同解释性质上应属于事 实问题但是合同在私法发源上的功能而言合同虽然是事实问题但其是法 律效力发生的根据之一 而且其地位在任意性法律规定之上对合同的解释必然 涉及合同的内容的法律价值评判涉及合同的法律效力问题因此合同解释属 于法律问题本文所论述的是合同漏洞在合同漏洞存在的情况下当事人无所 谓真意法院亦无真意可探寻法院探讨的是假设的当事人意思法院根据 当事人订约时的客观情况依据交易习惯诚实信用原则等确定假设的当事 人意思可见合同漏洞补充作为合同解释的一种亦属法律问题 33 参见沈达明与梁仁洁 德意志法上的法律行为对外贸易教育出版社 1992 年版第 171 页 34 参见胡基 合同解释的理论与规则研究民商法论丛第 8 卷第 29-31 页王利明合同法研 究第一卷中国人民大学出版社 2002 年版第 412 页 16 五 合同漏洞填补的规则 如果当事人在发生争议后将有关合同漏洞的争议诉诸法院法院首先应判 定合同漏洞是否存在只有在确定合同漏洞存在的情况下法院方可探查假设 的当事人意思以填补合同漏洞否则法院有滥用自由裁量权践踏当事人 意思之虞判定合同漏洞是否存在即解决是否需要法官进行补充解释的问题 关于如何判定合同漏洞的问题由于本文所论述的合同漏洞专指当事人根 本未就某些事项进行约定所造成的疏漏所以法院必须全面审查合同内容后方 可确认当事人根本未就某些事项进行约定如当事人已经约定法院即无需进行 解释如合同有相关事项的约定但是约定不明确晦涩矛盾则法院应适用阐 明解释规则以探查当事人定约时的真实意思如当事人约定未涉及某些事项 则法院可适用补充解释规则即本文所述的合同漏洞填补规则以确定该等事项 中当事人的权利义务 在判定合同漏洞存在后探查假设的当事人意思时不应该以当事人在 考虑到有关问题的情况下 可能会做出的约定为唯一标准 这样一种假设的约定 往往也是无法加以确定的因为既然当事人间存在着争议所以对于其中一方 对争执焦点具有什么想法的问题 每一方大多也会提出各自的与对方相反的主 张德国联邦最高法院在一项判例中指出可推测的当事人意思与当事人自治 之间不存在直接的联系因为可推测的当事人意思并不是由合同双方当事 人的主观想法所决定的而是由法院在依据客观情形做出利益权衡的基础上 得出的 具体说来在探查假设的当事人意思时法院一般是首先考虑交易习 惯其次考量任意性法律规定再次是查找司法解释最后才是重构当事人的意 思 35 35 参见德迪特尔.梅迪库斯 德国民法总论邵建东译 法律出版社 2001 年版 第 257-258 页 参见 中 华人民共和国最高人民法院公报2004 年第 10 期第 30-34 页参见最高人民法院办公厅最高人民法 院公布裁判文书2001 年人民法院出版社 2002 年版第 182-193 页 17 一法官适用交易习惯 所谓交易习惯是指在当时当地或者某一行业某一类交易关系中为人 们所普遍采纳的且不违反公序良俗的习惯做法适用交易习惯是指在合同漏 洞致使当事人的权利义务不明确时适用交易习惯加以补充 适用交易习惯解释合同是各国普遍承认的解释原则法国民法典率先明 确规定第 1159 条第 1160 条德国民法典相袭继承第 157 条日本 判例学说亦给与肯定在英美法系习惯对于合同解释的作用不仅有众多的判 例予以确认和限定而且美国统一商法典第 1-205 条第 2-317 条等成 文法也作了明文规定 36 我国 合同法第 61 条第 139 条第 141 条第 154 条第 156 条第 159 条第 160 条第 161 条等亦强调以交易习惯来填 补合同漏洞 交易习惯成为合同漏洞填补的根据在于 交易习惯是在人们反复实践的基础 之上形成的在某地某行业某特定合同主体间通常采用的做法规则能够 为合同当事人所认知接受和遵从的除非当事人明确反对适用交易习惯交易 习惯一般与当事人定约时的意思很接近 适用交易习惯 符合当事人利益和愿望 37当然 在当事人明确表示排除某交易习惯的适用则该交易习惯不得用于填补 当事人间合同的漏洞 交易习惯可以分成以下几类第一类为一般的交易习惯即通行于全国的 习惯第二类为特定区域的交易习惯即所谓地区习惯第三类为特殊行业的 交易习惯即谓行业习惯 第四类为 当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯 此谓当事人之间的习惯在合同漏洞填补时此四种习惯的解释效力依序增强 在合同并不明确反对该习惯补充适用的前提下 当事人之间的习惯优于特殊行业 习惯特殊行业习惯优于地区习惯地区习惯优于一般习惯此外当事人之间 的交易习惯可分为前行交易习惯和前行履行习惯美国合同法重述第二版 和统一商法典均作此分类前行交易习惯是指当事人间多次为同种交易 在合同争议发生前的合同行为前行履行习惯是指对于一个多次履行的合同 在合同争议发生前的合同履行行为统一商法典认为前行履行习惯应优先 于前行交易习惯如果合同一方重复进行履约活动该方了解该活动的性质并知 道对方有机会拒绝该等活动 那么任何未经拒绝而被接受或者默认的履行过程均 36 参见王利明 崔建远合同法新论总则中国政法大学出版社 1996 年版第 493 页 37 参见王利明 崔建远合同法新论总则中国政法大学出版社 1996 年版第 493-494 页 18 可用于补充合同的漏洞国际商事合同通则第 1.8 条的注释认为对一个特 定的合同当事人之间业已建立的习惯自动产生约束力除非当事人明确表示排 除其适用但某一特定习惯做法能否被认为已在当事人间建立视其具体情况而 定 在当事人间先前交易或履行中仅出现过一次的做法显然不足以视为当事人间 的习惯 38 适用交易习惯除了按照上述确认交易习惯的效力外还需遵守如下规则 第一 由于交易习惯具有时间性法院填补合同漏洞时只能以合同发生纠纷时存 在的习惯为依据而不能以过去的或者是已经过时的习惯为依据第二交易习 惯必须适法只有那些符合法律以及公序良俗的习惯才能够用于合同漏洞的填 补违反法律以及公序良俗的交易习惯不得用于填补合同漏洞第三交易习惯 应当是当事人双方已经知道或者应当知道 且没有明示排除适用的确定当事人 已经知道或者应知道的范围应本着具体问题具体分析的原则在客观地分析当 事人定约时的环境基础之上去把握 如果一方在订约的时候已经明确告知对方自 己是依据某种习惯而行为的 而对方并未对此明确表示反对则应推定双方知道 该交易习惯法院一般应以该交易习惯来填补漏洞如果一方明知交易习惯但未 通知对方 对方理应知道该交易习惯 则该交易习惯亦得以适用以填补合同漏洞 法院在适用交易习惯填补合同漏洞时应分析交易习惯是否与合同中的明示条 款 合同目的相一致如适用交易习惯填补合同漏洞有悖于当事人所欲达成的目 的则法院应解释当事人有不欲依交易习惯之意思也就是说当事人明示排除 适用交易习惯 如适用交易习惯解释与当事人所欲达到的目不矛盾则法院可适 用交易习惯填补合同漏洞第四交易习惯的存在以及内容应当由当事人双方举 证证明 在当事人未举证证明交易习惯的情况下法官也可以根据自己对交易习 惯的理解选择某种习惯来填补合同的漏洞正如美国统一商法典第 1-205 条第 2 项所规定的行业惯例指进行交易的任何做法或方法只要该做法或方 法在一个地区一个行业或一类贸易中已得到经常遵守以至使人有理由相信它 在现行业中也会得到遵守此种惯例是否存在及其适用范围应作为事实问题加 以证明如果可以证明此种惯例已载入成文的贸易规范或类似的书面文件中该 规范或书面文件应由法院解释 39 至于交易习惯与任意性法规的效力优劣问题 一般认为在以交易习惯填补 38 参见胡基 合同解释的理论与规则研究民商法论丛第 8 卷第 44-45 页 39 参见王利明 合同法研究第一卷中国人民大学出版社 2002 年版第 426-428 页王利明崔建 远合同法新论总则中国政法大学出版社 1996 年版第 494 页史尚宽民法总论中国政法大 学出版社 2000 年版第 462-463 页 19 合同漏洞时只要交易习惯不违反任意性法律规定交易习惯即应优先于任意性 法律规定得到适用我国合同法亦规定 交易习惯优于任意性法律规定合 同法第 6162 条即可为证交易习惯优于任意性法规的理由在于交易习惯 常常是当事人在从事交易过程中的通常做法的总结已经取得当事人的认可与 当事人的意思最为接近在当事人没有明确的相反的意思的情况下则可认为当 事人的意思便是按照过去的通常做法来履行合同义务据此在不违反任意性法 律规定的情况下交易习惯应当优先于任意性法律规定而得到适用以填补合同 漏洞 40 二法官适用任意性法律规定 有鉴于合同漏洞是不可避免法律为了促进交易平衡当事人间的利益特 别安排了任意性法律规定 作为补缺性法律规定以规范当事人间未约定事宜的 处理当事人未全面约定各事项也多相信法律会设有适当合理的规定 任意性法律规定在法国法中被称为补充规则在德国则被称为任意法 41 是指可依照当事人意思排除适用的法律规定 也正因为当事人能排除适用任意性 法律规定所以在合同出现漏洞时当事人未就某些事项达成一致自然当事人 也不会明示排除适用任意性法律规定 这样任意性法律规定就可作为漏洞补充 的要素起到填补合同漏洞的作用一般认为任意性法律规定适用于如下两种 情形其一是当事人知道任意性法律规定的存在在订立合同时未订立与任 意性法律规