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非法供述排除规则研究 实体与程序的双重视角 诉讼法专业 研究生：张吉喜指导老师：李浩 如果说“非法证据排除规则是刑事证据中的核心”，那么非法供述排除规 则可谓是刑事证据核心中的核心。对于非法供述排除规则的理论依据，存在 两种观点：任意性说和排除违法说，其中任意性说具体表现为排除虚假说和 维护人权说两种学说。英美法系和大陆法系主要国家都有关于非法供述排除 规则的规定，但是这些国家非法供述的排除范围却不尽相同，原因在于这些 国家非法供述排除规则的理论基础存在差异，其中美国的非法供述排除规则 以排除违法说为其理论基础，而英国、德国和日本的非法供述排除规则的理 论基础则是以维护人权说为基础的任意性说。任何一项程序规则都应当由实 体性规则和程序性规则构成，否则它就是一项不完善的程序规则。一项完善 的非法供述排除规则也应当由实体性规则和程序性规则构成。为了保障非法 供述排除规则的适用，英美等国都有比较完备的非法证据排除程序。我国最 高人民法院和最高人民检察院的相关司法解释确立了我国非法供述排除规则 的雏形，这一规则尚存在实体性规则不足和程序性规则缺失两大缺陷。笔者 通过对我国法文化背景和社会治安环境的分析，从比较法的角度，提出了应 当以任意性说中的维护人权说为理论基础完善我国非法供述排除的实体性规 则，并从非法供述排除程序的启动方式、排除非法供述申请的提出阶段及裁 判者、非法供述排除程序中的证明以及裁判与救济等方面提出了我国排除非 法供述的程序性规则的框架。当然，任何一项制度都不是孤立存在的，任何 制度的良好运行都离不开相关配套制度的支持，我国非法供述排除规则的有 效适用有赖于讯问全程录音录像制度、讯问时律师在场制度、侦查人员出庭 作证制度和量刑折扣制度等制度的建立和完善。 关键词：非法供述实体程序完善 t h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e d c o n f e s s i o n d o u b l ep e r s p e c t i v e so f t h es u b s t a n c ea n dp r o c e d u r e m a j o r ：p r o c e d u r a ll a w p o s t g r a d u a t e ：z h a n gj i x i t u t o r ：l ih a o i f t h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c ei st h ec o r eo fc r i m i n a l e v i d e n c e ”，t h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e dc o n f e s s i o ni st h ec o r ei nt h e c o r eo ft h ec r i m i n a le v i d e n c e t h e r ea r et w ok i n d so fv i e w sc o n c e r n i n gt h e t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na b o u tt h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e dc o n f e s s i o n ： t h et h e o r yo fv o l u n t a r i n e s sa n dt h et h e o r yo fe x c l u d i n gi l l e g a l i t y t h ef o r m e ri s e m b o d i e di nt h et h e o r yo fe x c l u d i n gf a l s ee v i d e n c ea n dt h et h e o r yo fs a f e g u a r d i n g h u m a n r i g h t s t h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e dc o n f e s s i o ne x i s t si nb o t h t h ea n g l o - a m e r i c a nl a wf a m i l ya n dt h ec o n t i n e n t a ll a wf a m i l y , b u tt h er a n g e so f t h ei l l e g a l l yo b t a i n e dc o n f e s s i o ni nt h o s ec o u n t r i e sa r ed i f f e r e n t t h er e a s o nl i e si n t h a tt h e ya d o p td i f f e r e n tt h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n sc o n c e r n i n gt h ee x c l u s i o n a r yr u l e o fi l l e g a l l yo b t a i n e dc o n f e s s i o n a m e r i c aa d o p t st h et h e o r yo fe x c l u d i n gi l l e g a l i t y , w h i l eu k ，g e r m a n ya n dj a p a na d o p t st h et h e o r yo fv o l u n t a r i n e s sb a s e do nt h e t h e o r yo fs a f e g u a r d i n gh u m a nr i g h t s a n yp r o c e d u r a lr u l es h o u l dc o n s i s to f s u b s t a n t i a lr u l e sa n dp r o c e d u r a lr u l e s ，o t h e r w i s ei ti sa l li m p e r f e c tp r o c e d u r er u l e a p e r f e c te x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e dc o n f e s s i o ns h o u l da l s ob ef o r m e d b ys u b s t a n t i a lr u l e sa n dp r o c e d u r a lr u l e s i no r d e rt oe n s u r ea p p l y i n gt h e e x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e dc o n f e s s i o n ，c o u n t r i e sl i k eu ka n da m e r i c a h a v ec o m p l e t ep r o c e d u r e sf o re x c l u d i n gi l l e g a l l yo b t a i n e de v i d e n c e t h ej u d i c i a l e x p l a n a t i o n s o ft h e p e o p l e ss u p r e m ec o u r ta n d t h e p e o p l e ss u p r e m e p r o c u r a t o r a t eo fp r ch a v ee s t a b l i s h e dt h ee m b r y o n i cf o r mo ft h ee x c l u s i o n a r y r u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e dc o n f e s s i o ni no n rc o u n t r y , w h i c hs t i l lh a ss u b s t a n t i a la n d p r o c e d u r a ld e f e c t s i ，b ya n a l y z i n go u r n a t i o n a ll a wc u l t u r eb a c k g r o u n da n ds o c i a l s e c u r i t ye n v i r o n m e n t s ，p r o p o s et op e r f e c tt h es u b s t a n t i a le x c l u s i o n a r y r u l eo f i l l e g a l l yo b t a i n e dc o n f e s s i o no nt h eb a s i so ft h et h e o r y o fs a f e g u a r d i n gh u m a n r i g h t si nt e r m so fc o m p a r a t i v el a w , a n da l s op r o p o s et h ef r a m eo ft h ep r o c e d u r a l e x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e dc o n f e s s i o nf r o mt h ew a yo fs t a r t i n gt h e p r o c e d u r eo fe x c l u d i n gi l l e g a l l yo b t a i n e dc o n f e s s i o n ，t h es t a g eo fp r o p o s i n g e x c l u d i n gi l l e g a l l yo b t a i n e dc o n f e s s i o na n dt h er e f e r e e ，t h ep r o o f i nt h ep r o c e d u r e o fe x c l u d i n gi l l e g a l l yo b t a i n e dc o n f e s s i o n ，t h ea d j u d i c a t i o na n da p p e a l e t c c e r t a i n l y , n os y s t e me x i s t si ni s o l a t i o n e v e r ys y s t e mn e e d st h es u p p o r to f r e l a t e d s y s t e m s e f f e c t i v e l ya p p l y i n g t h ee x c l u s i o n a r yr u l eo fi l l e g a l l yo b t a i n e d c o n f e s s i o nd e p e n d so nt h ef o u n d a t i o na n dp e r f e c t i o no ft h ef o l l o w i n gs y s t e m s ： v i d e or e c o r d i n go ft h ew h o l ei n t e r r o g a t i o n ，l a w y e rp r e s e n td u r i n gi n t e r r o g a t i o n ， i n v e s t i g a t o rt e s t i f y i n gi nc o u r ta n ds e n t e n c ed i s c o u n t s ，e t e k e yw o r d s ：i l l e g a l l yo b t a i n e dc o n f e s s i o n ，s u b s t a n c e ，p r o c e d u r e ，p e r f e c t i o n l i 四川大学硕二| = 学位论文 引言 在诸多部门法中，刑事诉讼法被称为检验各国人权的“测震仪”。在刑事 诉讼中，国家对待个人权利的态度有着最为完全的体现，其中最明显的一点 表现在对违法侵犯公民权利而取得的证据资料的取舍上，因此又有学者称“非 法证据排除规则是刑事证据中的核心”。笔者认为，如果说“非法证据排除 规则是刑事证据中的核心”，那么非法供述排除规则可谓是刑事证据核心中的 核心，因为犯罪嫌疑人、被告人供述是国家犯罪追诉机关与刑事诉讼中权利 保障的重心犯罪嫌疑人、被告人直接交锋的产物，是各国非法证据排除规则 的立法、司法和学术界关于非法证据排除规则研究的焦点。 我国对非法供述排除规则的研究较晚。1 9 7 9 年刑事诉讼法尽管对非法供 述问题有所涉及，但并没有规定非法供述排除规则。我国的非法供述排除规 则源于1 9 9 4 年3 月2 1 最高人民法院印发( 关于审理刑事案件程序的具体规 定) 的通知，该通知第4 5 条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证 确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、 被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用。”可以说，自此我国具 有ta b 法供述排除规则的雏形。我国1 9 9 6 年刑事诉讼法第4 3 条继承了原刑 事诉讼法的规定，仍然没有规定以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他 非法的方法取得的被告人供述是否可以作为证据使用，为了弥补立法的这一 疏漏，最高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干问题的解 释( 以下简称解释) 第6 1 条和人民检察院刑事诉讼规则( 以下简称 规则) 第2 6 5 条进步明确了以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的 方法取得的被告人供述不能作为证据使用。但这两部司法解释中关于非法供 述的规定与1 9 9 4 年3 月2 l 最高人民法院印发( 关于审理刑事案件程序的具 体规定) 的通知中关于非法供述的规定相比，除了表达方式的差异之外， 并没有实质性的进展。 当前，我国非法供述排除规则存在理想与现实的严重分歧。方面，随 。林钰雄：从基础案例谈证据禁止之理论与发展，载于朱朝亮等：刑事诉讼之运作，五南图书出 版有限公司1 9 9 7 年版，第2 页。 】 四川大学硕士学位论文 着国际人权呼声的日益高涨，以及我国政府签署加入了公民权利和政治权 利国际公约、禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处赣公约 等一列国际公约，加之对国外，尤其是美国非法供述排除规则研究的不断深 入，我国已有不少学者主张，仅排除以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非 法的方法取得的被告人供述。已不足以保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，为了 进一步保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，法律还应当规定排除以违反讯问前 权利告知义务( 如告知嫌疑人享有沉默权，其涉嫌的罪名以及其他诉讼权利) 和侵犯律师在场权等方式获取的犯罪嫌疑人、被告人供述。另一方面，现有 的非法供述排除规则在司法实践中没有得到有效适用。据杨宇冠博士对北京、 海南、河北、山西、吉林、河南等省、市部分法院、检察院和公安部门的调 查，到目前为止还没有一起非法供述排除规则的实例。 刑事诉讼法的修改已经被正式列入十届全国人大常委会的议事曰程。我 。除了“供述”之外，在学术界和司法实务界还经常使用“口供”一词。那么，口供与供述是一种什 么样的关系昵? “口供”一词在我国刑事诉讼法中只出现过一次，即刑事诉讼法第四十六条( 原刑 事诉讼法第三十五条) ，该条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只 有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确 实的，可阻认定被告人有罪和处以刑罚。”在该条中，立法者同时使用了口供和供述这两个词语可 见立法者是在不同于供述的意义上使用口供词的。在我国刑事诉讼理论中，学者们对于口供与供 述之间的关系主要有三种观点。通说认为，口供即“犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”，在外延上， 既包括供述，也包括辩解。( 参见陈光中主编：刑事诉讼法学，中国政法大学出版社1 9 9 0 年版， 第1 7 8 页：陈一云主编：证据学，中国人民大学出版社1 9 9 1 年版，第3 2 9 页。) 另有学者认为， 口供的内容主要有三种情况：第一种是承认自己有犯罪行为的陈述，即供述；第二种是否认自己有 犯罪行为或说明自己罪行较轻的陈述，即辩解；第三种是检举揭发他人犯罪行为的陈述，即攀供。( 参 见何家弘、刘品新：证据法学，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 7 7 页。) 该观点与第一种观点的不同 之处在于将攀供作为口供独立的一项内容。攀供不是我国刑事诉讼法中的术语，只是我国刑事诉讼 理论界和刑事司法实践中对于犯罪嫌疑人、被告人检举揭发他人犯罪行为妁陈述的习惯称谓。笔者 认为，对于检举揭发他人犯罪行为的陈述，根据内容不同，可以有不同的理解，如果这种检举揭发 的内容与检举揭发者自己的犯罪行为有一定联系，可以在本案中当证据使用，在性质上属于犯罪赚 疑人、被告人供述和辩解的组成部分；如果是对于非同案犯罪嫌疑人、被告人的检举揭发，或者是 对同案犯罪嫌疑人、被告人与检举揭发者共同犯罪以外的罪行的检举揭发，就不属于犯罪嫌疑人、 被告人供述和辩解，而应该属于证人证言。第三种观点认为，口供仅包括犯罪嫌疑人、被告人的供 述t 该观点认为，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的内容包括“供”、“述”、“辩”、“解”四个方面， 1 3 供仅仅指其中的供述。( 参见纪敏主编：证据全书，中国民主法制出版社1 9 9 9 年版，第5 1 1 页 至5 1 4 页。) 学术界和司法实务界对口供与供述关系理解的分歧，给我们提出了一个问题：到底如何 正确地理解口供与供述之间的关系昵? 笔者认为，把口供区分为广义和狭义两种含义可以较好地解 决这问题。广义的口供是指犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解，我国刑事诉讼法中的口供指的是 广义的口供。狭义的口供仅指犯罪嫌疑人、被告人的供述。笔者在引用相关文献时，为了尊重原作 者对口供与供述之间关系的理解，口供仅指狭义的口供。 9 汪建成，孙远：刑事诉讼中n 供规则体系论纲，载北京大学学报( 哲学社会科学版) 2 0 0 2 年第 2 期。 o 杨宇冠：非法证据排除规则研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 3 年版，第2 页。 2 四川大学硕士学位论文 国的非法供述排除规则到底应当走向何方? 是将现有的司法解释中的规定直 接规定在刑事诉讼法中，非法供述的排除范围不变，还是采取上文中有些学 者的建议，扩大非法供述的排除范围? 非法供述排除规则在司法实践中得不 到有效适用的原因何在，应当如何解决? 这些问题都是我们在修改刑事诉讼 法时需要回答的问题。“比较法作为一所真理的学校扩充了并充实了解 决办法的仓库。”“对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的，通 过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判，这种批判对本国法的发 展所作的贡献比局限在本国之内进行的教条式的议论要大得多。”因此 为了发现我国非法供述排除规则的不足和完善我国存在缺陷的非法供述排除 规则，我们需要系统地考察英美法系和大陆法系主要国家的非法供述排除规 则。一个完整的刑事程序规则应该包括实体性规则和程序性规则。前者规定 在什么条件下应该怎样做和不应该怎样做，即诉讼行为的条件；后者规定如 何实现前者的内容，谁来做，怎么做，即诉讼行为的方式和程序。非法供述 排除规则当然也不例外，但是从学术界关于非法供述排除规则的研究来看， 只有非法供述排除的实体性规则受到了普遍关注，非法供述排除的程序性规 则却被学者们所忽视。因此，为了系统、全面地研究非法供述排除规则，非 法供述排除的实体性规则和非法供述排除的程序性规则应作为两条主线。 。 德】k 茨威格特，h 克茨；比较法总论，潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方译，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 2 - 2 3 页。 。锁正杰：刑事程序的法哲学原理，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第3 9 4 1 页。 3 四川大学硕士学位论文 一、非法供述排除规则的相关概念 非法供述排除规则是由三部分概念组成的，其一是“非法”，其二是“犯 罪嫌疑人、被告人供述”，其三是“排除”，阐明这三个概念的含义是探讨非 法供述排除规则的前提。 ( 一) “非法”的含义 非法供述是非法证据。中的一种，因此我们可以从非法证据的含义入手阐 明“非法”的含义。关于非法证据的内涵，有广义和狭义两种解释。广义的 理解认为刑事诉讼中的非法证据，是指不符合法律规定的证据内容、证据形 式、收集或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。它包括四种情形，即 证据内容不合法，证据表现形式不合法，收集或提供证据的主体不合法和收 集提供证据的程序、方法不合法。只要具有这四种情形之一就是非法证据。 狭义的理解认为，非法证据是指办案人员违反法律规定的权限、程序或以其 他不正当方法获得的证据。由此可见，广义说中的“非法”即是指不合法， 其含义比狭义说中“非法”的含义更为广泛。但是从世界上大多数国家对非 法证据的界定来看，不能说不合法的证据就是非法证据，因为证据内容不合 法，证据表现形式不合法，收集或提供证据的主体不合法等不属于非法证据 排除规则的范围。如在美国，“非法”是“非法取得”的简称，“非法证据” 的英文表述是“e v i d e n c ei l l e g a l l yo b t a i n e d ”，指用不合法的方式取得的证据， 通常是指通过违反犯罪嫌疑人、被告人的合法权利而取得的证据。 因此，非法证据排除规则中的非法证据，仅指狭义上的非法证据，这也 就是说，非法供述中的“非法”是针对收集供述的方法和程序而言的，而不 。关于非法证据的范围有两种观点，第一种观点认为，非法证据包括非法取得的言词证据，非法取得 的实物证据和“毒树之果”# 第二种观点认为。非法证据包括非法取得的言词证据和非法取得的实物 证据。这两种观点的分歧在于非法证据是否包括“毒树之果”，对此我们需要考察一下各国对于“毒 树之果”的态度。除了美国等少数国家对于“毒树之果”采取比较严格的排除规则之外英国和大 陆法系国家都对“毒树之果”采取比较宽容的态度，如英国在普通法和成文法中都采取了“排除毒 树”但? 食用毒树之果”的原则，1 9 8 4 年警察与刑事证据法第7 6 条第( 4 ) 规定，“供述根据本 条的规定被全部或部分排除这一事实不应影哺以下事实作为证据的可采性( a ) 从被告人供述中 发现的任何事实。”由此可见，这两种观点无所谓孰是孰非，只存在立足点的差异，前者立足于采纳 “毒树之果”的国家，后者立足于不采纳“毒树之果”的国家。 o 甄真：刑事诉讼法学研究综述，法律出版社2 0 0 2 年版，第2 6 t 页。 。杨宇冠：非法证据排除规则研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第4 贾。 4 删川大学硕士学位论文 包括供述的内容、形式及收集主体的不合法。 ( 二) “犯罪嫌疑人、被告人供述”的含义 我国刑事诉讼法第4 2 条有关证据种类的规定中将犯罪嫌疑人、被告人供 述( 为了表述方便，下文中有时简称供述) 和犯罪嫌疑人、被告人辩解归为 一类证据，即犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。虽然法律对于“供述”和“辩 解”的含义未作进一步阐释，但从该法第9 3 条。的规定可以看出，在我国刑 事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人供述是指犯罪嫌疑人、被告人向公安司法机 关所做的关于自己有罪情节的陈述。在我国犯罪嫌疑人、被告人供述包括以 下两种情况：一是仅有犯罪嫌疑人、被告人供述，二是在既有犯罪嫌疑人、 被告人供述，又有犯罪嫌疑人、被告人辩解的情形下，犯罪嫌疑人、被告人 的供述部分。在国外，也有与犯罪嫌疑人、被告人供述 相关的概念，即自白 和自认。由于我国学者在研究犯罪嫌疑人、被告人供述时经常以国外对自白 的规定为参照，因此有必要厘清它们之间的关系。 在英美证据法中，“自白”( c o n f e s s i o n ) 和“自认”( a d m i s s i o n ) 是被严格 区分的两个不同概念。著名证据法学家威格摩尔( w i g m o r e ) 认为，自白是指 刑事被告人，就被指控犯罪事实的全部或其主要部分，明白自认有罪的行为。 。也就是对自己实施的犯罪行为和责任的承认与陈述。而自认指的是在诉讼当 事人所作的陈述中，对于已不利的内容的认可。两者的区别在于，前者是“明 白自认有罪的行为”，后者是“对于已不利的内容的认可”。如果被告人承认 。该法第9 3 条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为， 让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。” 。我国以检察院提起公诉为标准，在此之前的被追诉人被称为犯罪嫌疑人，在此之后的被追诉人被称 为被告人。世界上大多数国家在进行初期侦查时将被追查人称为被嫌疑人，当正式确定对被追查人 追究刑事责任后又称其为刑事被告人。但也有的国家在侦查阶段始终称其为嫌疑人( 日本称之为被 疑人) t 到起诉、审判阶段才称其为被告人。大陆法系一般是在预审法官受案侦查或对被追查人拘捕 羁押之前称其为犯罪嫌疑人之后则称其为被告人。英美法系国家一般是在被传讯之前称其为嫌疑 a ，传讯时起称其为被告人。如在英国由警察债查阶段将被追查人称为嫌疑人，从被逮捕和治安 法官预审或传讯时起称被告人。在美国，侦查阶段和被逮捕后般都称为嫌疑人，但从速捕到初次 到庭时限很短，联邦和多数州的法律规定为6 个小时，从司法官主持的初次到庭和传讯乃至被控重 罪韵预审阶段，均称披追查人为被告人。( 北京大学法学百科全书编委会：北京大学法学百科全书民 事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政诉讼法学、司法鉴定学、刑事侦查学，北京大学出版社2 0 0 1 年 版，第1 2 7 页。) 由于各国犯罪嫌疑人、被告人称谓的含义不尽相同，后文在进行比较研究时所称的 犯罪嫌疑人、被告人供述中的犯罪嫌疑人、被告人并不特指某一国的形态，而是更具有泛指的意思。 。w i g m o r e ：o ne v l d e n e e ，p 8 2 1 5 四川大学硕士学位论文 犯罪事实的构成，同时又主张违法阻却事由或者责任阻却事由，应当属于自 认丽非自白。但是，当代美国的刑事判例强调对属于自认范畴的供述也必须 适用自白法则。 大陆法系证据法一般不强调自白与自认的区别。德国刑事诉讼法第3 6 2 条第4 款规定了“关于可惩罚行为的自白”的概念，理论上对这一场合的自 白的解释是：“被告人针对外部的( 客观的) 构成要件以及具体的行为人的供 述，即使被告人在供述中附加有醉酒、紧急行为等否定或减轻可罚性责任的 事由，该供述的自白性质不改变。”由此可见，在德国证据法上，只要被告人 承认犯罪构成要件的全部或者部分，即构成自自，而被告人在供述中是否提 及违法阻却事由或责任阻却事由对于自白的成立没有直接的关系。 通过上述分析，我们可以发现，我国的犯罪嫌疑人、被告人供述相当于 大陆法系证据法中的自自。尽管英美证据法中“自白”与“自认”在含义上 存在一定的差异，但是“关于供述( 相当于上文中的“自白”笔者注) 和招认( 相当于上文中的自认笔者注) 的可采性的法律规则今天完全相 同，区分供述和招认可能有助于更清楚地理解证据的不同类型，但它不再具 有法律意义。” 犯罪嫌疑人、被告人供述与自白的这种同一性关系为后文的 比较研究提供了必要的前提。 ( 三) “排除”的含义 “排除”的含义包括下列两个方面：第一，“排除”规则适用于刑事诉讼 的哪个阶段? 从侦查阶段起，就有可能出现“非法证据”。但是，从侦查到审 判活动期间，警察、检察官和法官要根据已获得的证据材料作出多种决定和 裁判，例如，是否采取强制措施的决定、是否不起诉的决定以及是否有罪的 裁判等。在刑事诉讼的各阶段中，哪个阶段可以开始适用“排除”规则是首 先要弄清的一个问题。第二，对于非法供述是否绝对排除? 首先，“排除”规则适用于刑事诉讼的哪个阶段? 在美国，对此问题的认 识有一个逐步发展的过程。起初，美国法律规定，在审判中“非法证据”不 。陈浩然； 证据学原理，华东理工大学出版社2 0 0 2 年版，第3 0 3 页。 。陈浩然：证据学原理，华东理工大学出版社2 0 0 2 年版，第3 0 6 页。 。【美】乔恩r 华尔兹：刑事证据大全，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1 9 9 3 年版，第2 6 3 页。 6 四川大学硕士学位论文 得作为不利于被告人的证据。根据美国司法的组织分工原则，一审为事实审， 上诉审为法律审，即在上诉审中仅对适用法律方面的问题进行审查。所以，“非 法证据排除规则”仅适用一审。随着人们程序公正意识的提高，美国对“非 法证据排除规则”的适用范围也在逐步扩大。现在，该规则已适用于美国刑 事诉讼的审前程序、上诉程序和最高法院的审查程序中。具体表现为，不得 以非法取得的证据作为签发逮捕证、搜查证的根据。被告人可以以法院未排 除非法证据作为上诉或请求最高法院审查案件的理由。我国解释中规定， 非法供述不得作为定罪的证据，规则中规定非法供述不能用作指控犯罪嫌 疑人的证据，因此可以说在中国非法供述不仅在审判阶段要排除，而且在起 诉阶段也要排除，但是在侦查阶段是否排除，相关司法解释没有作出规定。 其次，对于非法供述是否绝对排除? 回答是否定的，排除非法取得的供 述不等于该供述不能够被使用，只是不能用作不利于被告人的证据。联合国 禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约( 英文缩写为 c a t ，以下简称c a t ) 第1 5 条规定：“每一缔约国应确保在任何诉讼 程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可 用作被控施用酷刑者刑求逼供的证据。”由此可见，c a t 中规定的排除非 法口供只限定在非法口供不能被用作对被告人不利的证据，而作为对被告人 有利的证据则是可以使用的。也就是说，此时的“排除”不是绝对化的全部 排除，而只是对不利于被告人的非法口供进行排除。 另外，在美国普通法中，违反米兰达规则和违反宪法第六修正案所取得 的被告人供述还可以作为反驳被告人当庭供述的弹劾证据。在1 9 7 1 年最高法 院审理的哈利斯诉纽约案。中，被告人在直接询问中否认贩卖过毒品，法庭允 许控诉方使用违反米兰达规则所获取的被告人供述来反驳被告人。最高法院 在哈利斯案的意见中表示，用被告人以前的供述反驳其后来的证言不适用于 非自愿性供述，也就是说此规则不适用于被告人的“强迫的供述”。米兰达规 则只是预防性的规则，属于程序问题，而强迫供述则侵犯了被告人的宪法权 利本身。违反第六修正案的供述主要是指违反被告人律师帮助权而取得的被 。周欣：论非法证据排除规则中的几个基本问题，载中国人民公安大学学2 0 0 3 年第1 期。 。h a r r i s v n e w y o r k , 4 0 lus2 2 2 ，9 1s c t6 4 3 ，2 8 l e d2 d1 ( 1 9 7 1 ) 7 四川大学硕士学位论文 告人供述。在1 9 9 0 年最高法院审理密执安诉哈维案”时，多数法官认为：杰 克逊规则( “杰克逊规则”是指美国联邦最高法院在密执安诉杰克逊案 中的 裁决：如果被告人已经要求获得律师帮助，在没有律师在场的情况下获得的 被告人供述不能作为证据使用，因为不能因为被告人说话就推定被告人放弃 了律师帮助权) 只是一个预防性规则，与米兰达规则相似，杰克逊规则并不 是第六修正案本身的实体权利。所以，违反杰克逊规则并不意味着其供述不 是建立在主动的、明智的放弃权利的基础上，正如违反米兰达规则并不意味 着供述是强迫所得。该规则的原理是：预防性规则所提供的保护不能被滥用 作伪证的辩护，不能让被告人对前后矛盾、随心所欲的的说法不负责任。 。m i c h i g a nv h a r v e y ，4 9 4u s 3 4 4 ( 1 9 9 0 ) 。m i c h i g a nv j a c k s o n ，4 7 5u s 6 2 5 ( 1 9 8 6 ) 。杨宇冠：非法证据排除规则研究扎中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第8 8 页。 8 四川大学硕士学位论文 二、排除非法供述的理论依据 刑事诉讼价值取向的差异，决定了不同的国家或同一国家的不同时期对 非法供述采证对策上的理论依据的不同。对于排除非法供述的理论依据，存 在两种观点：任意性说和排除违法说，其中任意性说具体表现为排除虚假说 和维护人权说两种学说。 ( 一) 任意性说 任意性说认为，自白的任意性( “任意性”的英文表述为“v o l u n t a r y ”， 也有学者将其译作“自愿性”) 是自白具有证据能力的前提条件，依据该学说， 可咀将自白分为两类，一类是任意性自白，另一类是非任意性自白，前者具 有证据能力，可以用作指控被告人的证据，而后者则不具有证据能力，应当 排除。那么，为什么非任意性自白不能作为指控被告人的证据呢? 对此又存 在两种学说：排除虚假说和维护人权说。 1 排除虚假说 这是自白排除法则最初的理论依据。排除虚假说认为，通过强制、拷问 或胁迫等手段得来的自白，虚假成份多，阻碍事实发现的危险性大，自白之 所以要以任意性为条件，就在于排除虚假的自白。 由此可见，排除虚假说的 立足点在于发现实体真实。在英国，其普通法奉行非任意性自白排除法则的 目的就是排除虚假供述。在英国诉沃利克沙尔案件( 1 7 8 3 年) 中，法院认定 “供述被当作证据而被采证，或者由于不能采证而被驳回，考虑的是供述是 否值得可信”。此后，在英国，排除在被强迫下作出的供述的理由，向来被认 为是这种取证方法取得的供述可能具有不可靠的危险性。美国证据法权威威 格摩尔教授在其所著的证据法入门一书中写道，非任意性自白之所以不 能成为证据，是因为这种自自有虚假的危险。 美国联邦法院大法官斯提芬斯 。宋英辉：刑事诉讼目的论，中国人民公安大学出版社1 9 9 5 年版，第2 1 7 页。 。王茂松：非法取得证据有关法律问题，台湾金玉出版社1 9 8 7 年版，第2 7 页。 。【期威格摩尔：证据法入门( 日文版) ，平野龙等译，1 9 6 4 年版，第1 6 7 页。转引自宋英辉：关 于自白排除法则的理论与实务研究，载现代法学1 9 9 6 年第3 期。 9 四川大学硕士学位论文 在评价这一原则时说：“这项普通法规则的设计主要是为防止不实证据的被采 用。它建立于这样一种假设之上：受到威胁或其他压制方法的犯罪嫌疑人可 能做出虚假自白以摆脱进一步的强制。因此，普通法规则的目的并非针对应 予反对的侦查方法，而在于保护被告人免受错误的定罪”。 但是，该学说受到维护人权说的批判。理由是，非自愿供述未必全是虚 假的，为什么通过强制方法获取的自白即使属实，也应予以排除呢? 对此排 除虚假说无法自圆其说。 2 ，维护人权说 该学说认为，非任意性自白之所以不得作为证据使用，在于采用强制等 强迫方法会侵犯沉默权和不被强迫自证其罪等基本人权。同样是“非任意性 供述”的排除，排除虚假说旨在防止采纳虚假供述，而维护人权说意在保障 人权，后者排除非任意性供述的理由是其悖于人权保障，所以不论其是否符合 案件真实均应排除。按照维护人权说，排除非任意性供述的目的，具体来说 就是维护以反对强迫自证其罪原则及沉默权为中心的犯罪嫌疑人、被告人人 权。维护人权说在人权高扬的时代应运而生，符合潮流和人心。持此学说的 日本学者团藤重光认为，以拷问、强暴等手段所取得的供述是违反宪法中不 得强迫任何人自证其罪的规定，此项规定旨在防止公职人员滥用职权以保障 人权，所以违法取得的供述不得容许为证据。 维护人权说将沉默权与非自愿供述排除规则联系起来，从维护人权角度 看很有道理。甚至有学者认为，“近年来供述排除规则与反对强迫自证其罪规 则所强调的侧重点相接近，两者原理上的差异逐渐趋于消失。从实际排除效 果方面而言，沉默权与供述排除规则已日益接近，两者还有合化的趋势。”。 维护人权说给予攻击者口实之处就在于它将排除供述的理由仅仅限定于 供述是否具有任意性，反对者认为如果仅仅限定于排除非任意性供述，仍恐 。o m i n i b u s c r i m e a c t1 9 6 8 ，2 6 u s c 3 5 0 1 转引自牟军：重温与新知：美国非法自白规则之定位， 现代法学2 0 0 4 年第1 期。 。西原春夫：日本刑事法的形成与特色，法律出版杜、成文堂1 9 9 7 年版，第2 9 5 页。 。王茂松：非法取得证据有关法律问题，台湾金玉出版社1 9 8 7 年版，第2 7 页。 删田正恒：刑事被告人之沉默权，载台湾法令月刊第3 9 卷，第2 期，第3 9 - 4 1 页。但实际上两 者毕竟是有所差别的，沉默权重视的是，不得单凭犯罪嫌疑人、被告人对讯问保持沉默这一事实作 为对其不利的证据。而供述排除规则所关注的是将不得采纳为证据的供述予以排除。 1 0 翻川大学硕士学位论文 难以充分体现保障人权的宗旨，从而提出了排除违法说。 ( 二) 排除违法说 排除违法说主张，以违法手段取得的自白之所以被排除，不是为了排除 虚假证据或保障沉默权，而是为了担保收集自白的程序正当与合法。该学说 发端于美国，从1 9 4 0 年代以后，在美国联邦最高法院判例中有关自白法则的 依据，由强调“供述的任意性”转向“程序的违法性”。这些判例包括：逮捕 犯罪嫌疑人后，应将其立即移送至法官面前，但并未这样做，对其讯问所取 得供述( 麦克纳布案件、马洛里案件) ；用非法逮捕程序取得供述( 温河案件) ； 未告知犯罪嫌疑人沉默权而取得的供述( 米兰达案件) 。按照任意性说的见解， 判断供述是否具有任意性，需要根据每个案件的讯问时间、场所、气氛，犯 罪嫌疑人、被告人的地位、职业、年龄、教育程度、健康状态、人种等综合 起来考虑，具体个别地进行认定、判断，但是讯问一般发生于密室之中，因 而认定、判断是一项十分困难工作。而排除违法说旨在按照程序是否正当的 标准将具体个别的认定、判断变为类型化的认定、判断，即凡取得供述的程 序违法，则该供述便丧失证据能力。 可以看出，排除违法说的理论基础是正当法律程序观念，即：刑事诉讼 的目的并非单纯在于发现真实，而是应当强调程序合法性和正当性的价值， 只有在合法和正当程序下收集的供述才具有证据能力。虽然该学说日益受到 重视，但是它也遭到非议。反对者认为，如果不考虑个案情况，仅仅因为程 序违法而不论违法的轻重，一概排除程序违法或失当所取得的供述是否合理 值得探讨。 通过上文的分析，我们可阱看出，作为任意性说的两个分支，排除虚假 说和维护人权说都强调排除非任意性供述，只不过前者认为，非任意性供述 具有极大的虚假可能性所以为了实体上的真实应当排除非任意性供述，后 者认为，之所以排除非任意性供述，不是因为它具有虚假可能性，而是因为 它侵犯了被追诉人的反对强迫自证其罪特权。正如前文所述，由于排除虚假 说难以为排除非任意性供述提供令人满意的解释，学者们大多从维护人权的 角度论证排除非任意性供述的合理性。而以排除违法说为理论依据的供述排 除规则将视角从供述的任意性转向供述证据收集程序的正当性和合法性，只 l r q 川大学硕士学位论文 要证明侦查人员违反法定程序收集供述或者有违反法定程序收集供述的合理 怀疑，供述就应当被排除，此时供述是否具有任意性就变得不那么重要了， 尽管不具有任意性的供述显然也在排除之列。从排除供述的范围上来说，以 排除违法说为理论依据的非法供述排除规则排除供述的范围比以任意性说为 理论依据的非法供述排除规则排除供述的范围要广，因为前者不仅要排除非 任意性的供述，还要排除其他违反法定程序取得的任意性供述。 四川大学硕士学位论文 三、国外排除非法供述的实体性规则 自从确立了非法供述的排除规则之后，各国的非法供述排除规则经历了 一个不断发展的过程，不同时期的非法供述排除规则不完全相同。下文中英 美法系和大陆法系主要国家的非法供述排除规则都是这些国家现行的非法供 述排除规则。非法供述排除规则诞生于英国，在美国得到了充分的发展，并 传播到世界各地，因此可以说英美是非法供述排除规则的鼻祖，它们的非法 供述排除规则较之大陆法系诸国也更为精细。正因为如此，与大陆法系主要 国家的供述排除规则相比，笔者在介绍英美供述排除规则的时候，所用的篇 幅较多。 ( 一) 英美法系主要国家排除非法供述的实体性规则 1 美国排除非法供述的实体性规则 美国关于被告人供述的可采性规则主要包括三类：第一类是任意性规则， 它以美国宪法第五修正案的反对强迫自我归罪权为依据。第二类是预防性规 则，主要表现为麦克纳布马洛里规则、米兰达规则以及非法逮捕所获自 白的处理规则。第三类是毒树之果。 ( 1 ) 任意性规则 普通法规则认为，与待证事实具有关联性的被告人供述均具有可采性， 除非该供述不具有任意性。美国联邦最高法院对于供述的可采性标准曾经长 期实行普通法上的任意性标准。1 8 9 7 年b r a mv u n i t e ds t a t e s 案件中，联邦最 高法院以违反联邦宪法第5 修正案反对自我归罪特权为依据指出，排除规则 不仅仅是一个供述是否可靠或者是否使用了禁止的引诱措施的问题，而是供 述“在事实上是否是自愿作出”的问题。在美国联邦体制下，联邦最高法院 不能禁止仅在各州适用的证据规则，也就是说自白任意性规则对各州并没有 当然的拘束力，直到1 9 3 6 年，联邦最高法院宣布，讯问是一州籍以作出有罪 。z i a n g s u n g w a nv