（法学专业论文）小产权房的合法化及其实现路径.pdf

西南政法大学硕士毕业论文 2 硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 小产权房的合法化及其实现路径小产权房的合法化及其实现路径 the legalization of house with limited property and the method to realize it 作 者 姓 名： 刘传瑶 指 导 教 师： 唐烈英 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 小产权房的合法化及其实现路径 3 内容摘要 我国存在大量的“小产权房”，该类房屋的流转为法律所禁止，购房者的权 益得不到切实的保护，引发很多诉讼纠纷。“小产权房”问题该如何解决，国家 没有有效的对策。笔者在本文中对此问题进行研究，提出对“小产权房”问题的 见解。 本文共分为三个部分，约 1.7 万字。 第一部分“小产权房”概述。本文所称“小产权房”仅指建造在农村宅基地 上对本集体以外的人转让的房屋。它价格便宜，买卖程序简单，房屋买受人的利 益不受法律保护。“小产权房”的出现有社会经济和制度两方面的原因。社会经 济方面的原因包括我国住房改革和城市化快速进程中住房供给结构不平衡， 房价 居高不下、土地价值凸显，“小产权房”背后存在多方利益博弈。制度方面的原 因包括二元分治的城乡土地制度，城乡二元的户籍管理制度，社会保障体制不完 善，城镇保障住房发展缓慢。 第二部分“小产权房”合法化的理论探索。宪法规定集体所有土地转化 为国有土地的途径只有一个，即国家征收，“小产权房”的转让是通过房屋买卖 改变了集体土地的性质； 土地管理法规定当土地用途发生改变时应该进行变 更登记，因迁移的原因停止使用土地时人民政府有权收回土地使用权，使“小产 权房”缺乏转让条件；依照物权法确立的物权公示原则，不动产物权须经过 登记才能生效，“小产权房”不具有登记条件、无法进行登记，其转让行为不发 生物权效力。理论界关于“小产权房”主要有两种态度：“小产权房”非法说和 “小产权房”正当说。笔者赞成后者，建造在宅基地上的房屋在不危及房屋所有 权人基本住房保障的条件下，其转让具有正当性。“小产权房”的合法化的可能 性：宪法规定土地使用权的转让问题可以依照法律的规定转让，可见“小产 权房”合法化并不违宪；土地管理法规定农民转让住房后再申请宅基地的不 予批准， 但没有直接禁止农民转让房屋； 物权法 规定的平等保护原则对国家、 集体、私人的物权进行平等的保护，为“小产权房”合法化留下了法律空间。十 七大提出的户籍制度改革为“小产权房”的合法化提供了有利的政策条件。都江 西南政法大学硕士毕业论文 4 堰市的个体化“联建”为“小产权房”合法化提供了现实支撑。 第三部分“小产权房”合法化的路径。“小产权房”合法化坚持意思自治和 国家适度干预原则以及土地的保障性价值与财产价值相结合原则。 合法化的前提 设置要求主体明确以及权力内容明确；适用范围：因继承、赠与等合法方式形成 的一户多宅或农民在城镇购房后农村住宅闲置；具体的程序：农民要出卖住房先 在集体内部进行转让， 如果没有人购买， 即可向集体以外的人转让； “小产权房” 转让后的利益归农民个人所有。 “小产权房”的合法化将给转让住房的农民增加 收入， 解决农村住宅闲置问题和我国住房供给不平衡问题，有助于实现物权平等 保护原则。 本文以“小产权房”概念、产生原因为线索，分析了“小产权房”合法化的 法律障碍，论证了“小产权房”合法化的可能性，在吸纳和批判已有理论研究成 果的基础上提出了笔者自己对“小产权房”合法化的新思路。 关键词小产权房；农村集体土地所有权；宅基地；宅基地使用权 小产权房的合法化及其实现路径 5 abstract there are a large number of small property right in china , the class housing circulation prohibited by law, the rights and interests of buyers can not get practical protection, caused many lawsuits. small property right problem how to solve, countries do not have effective countermeasures. the author in this article conducts the research on this question, put forward the view of small property right problem. this article altogether is divided into three parts, about 17000 words. the first part of small property right overview. small property right mentioned in this paper only refers to the building in the rural homestead on our collective transfer of people outside the house. it cheap, trading process simple, home buyers interests are not protected by law. the emergence of the small property right has a system of social economy and the two reasons. social and economic reasons include chinas housing reform and urbanization in the process of rapid housing structure imbalance, high house prices, land value, small property right interests are behind the game. binary partition system reasons including urban and rural land system, urban and rural household registration management system, imperfect social security system, the slow development of affordable housing in cities and towns. the second part of the small property right the legalization of theoretical exploration. the constitution of collective all land into state-owned land is only one way, that the state, the assignment of the small property right is through the building business has changed the nature of the collective land; land management law regulation should take when the land use change registration of change, because the cause of the migration to stop the use of land shall have the right to take back the land use right of the peoples government, make the small property right for lack of transfer; according to property law established by the principle of real right of the public, real estate property rights must be registered to take effect, small property right has no registration condition, unable to be registered, the transfer of real right behavior does not occur. theory about small property right there are two main types: small property right and small property right as illegally. the author in favor of the latter, build houses on the land without jeopardising the ownership of the house people basic housing conditions, the transfer has legitimacy. small property right the possibility of legalizing: the constitution assignment problem can be in accordance 西南政法大学硕士毕业论文 6 with the laws of the land use right transfer, visible small property right legalization is not unconstitutional; farmers land management law provisions of transfer of housing application for housing land after shall not be approved, but no direct farmers transfer houses shall be prohibited; property law provisions of the principle of equal protection to the state, collective, private property rights to equal protection and leave the law space for the legalization of small property right. proposed by the 17th national congress of the household registration system reform for the legalization of small property right has provided the favorable policy conditions. dujiangyan city of individualized factory as the small property right the legalization of provides practical support. the third part of the path of the legalization of small property right. small property right the legalization of adhering to the principle of party autonomy and national moderate intervention and protection value of the land and property value combination principle. the premise of legalization of content subject clear and power requirements for setting; scope of application: through inheritance or donation and other lawful way to form a family home or farmers in rural towns after buying housing idle; specific procedures: housing first, farmers have to sell within the collective transfer, if no one to buy, can to people outside the collective transfer; small property right after the transfer of interests owned by individual farmers. legalization of small property right to transfer housing farmers increase their income, solve the problem of idle rural residence and housing supply imbalance in our country, help to realize the principle of equal protection of property rights. based on the small property right concept, the reasons for clues, analysis of the small property right the legalization of the legal obstacles, demonstrated the possibility that the small property right legalization in absorbing and criticizing the theory of the existing research results is proposed on the basis of the author himself for the legalization of small property right new ideas. key words: houses with limited property right rural collective land ownership homestead homestead right of use 小产权房的合法化及其实现路径 7 目 录 引言引言.1 一、一、 “小产权房”的概述“小产权房”的概述.2 （一）“小产权房” 的定义和特点.3 （二） “小产权房” 的由来.4 二、“小产权房” 合法化的理论探索二、“小产权房” 合法化的理论探索.8 （一） “小产权房”合法化的法律障碍.8 （二） 理论界关于 “小产权房” 的观点.12 （三）“小产权房” 合法化的可能性.13 三、“小产权房” 合法化的路径三、“小产权房” 合法化的路径. .16 （一）“小产权房” 合法化的基本原则.16 （二）“小产权房” 合法化的具体措施.17 （三）“小产权房” 合法化的意义.19 参考文献参考文献. .21 西南政法大学硕士毕业论文 8 引言 “小产权房”问题如何解决还未有定论，本文以“小产权房”的合法化及其 实现路径为题，通过分析“小产权房”出现的原因、“小产权房”合法化的法律 障碍，提出“小产权房”合法化的具体措施。“小产权房”问题的研究具有实践 上和理论上的双重意义。在理论上，对“小产权房”问题的探讨实际上是对我国 现行土地制度的反思， 其对农村宅基地使用权制度的完善、推动我国的土地制度 的发展，具有重要意义。从实践上来看，“小产权房”问题涉及的利益主体多， 社会影响大，国家应该怎样有效的处理这类问题，关系重大。很多地方通过在实 践中慢慢摸索解决这一问题的具体措施，对“小产权房”合法化的讨论具有重要 的现实意义。 本文的创新之处在于通过对“小产权房”合法化的法律障碍的解读，推导出 笔者自己对“小产权房”合法化的看法和可能性的论证，提出关于“小产权房” 合法化的具体措施，具有一定的科学性和可行性。本文对引用案例进行分析，主 要采取理论与实际相结合的方法、法律解释的方法、比较分析的方法、结果分析 法。本文的不足之处是由于笔者对“小产权房”问题缺乏实际的考察，对“小产 权房”问题的分析不够深刻。 小产权房的合法化及其实现路径 9 一、“小产权房”的概述 2002年李玉兰（城镇户口）与北京市通州区宋庄镇辛店村集体经济组织内部 人员（以下简称村民）马海涛签订购房协议，以4.5万元价格买下一套建造在宋 庄镇辛店村宅基地上的民房。2006年，房屋升值，马海涛以购房协议无效为由将 李玉兰起诉至法院，要求李玉兰还与房屋。在2007年7月的一审判决中，法院判 决李玉兰腾出房子，判定房屋转让方支付给李玉兰9万多元的补偿费。法院判决 后，李玉兰以一审法院认定事实不清、判决没有法律依据、审判程序违法以及评 估报告显失公平为由向北京市二中院提起上诉。2007年12月17日，该案在北京市 二中院终审判决，法院维持原判，认定购房买卖合同无效，画家李玉兰必须在90 天内腾出房屋，同时，该院指出判决合同无效的主要责任在于农民反悔，画家可 另行主张赔偿。2008年1月3日，李玉兰起诉马海涛，要求对方赔偿房屋现值和当 初价格的差价48万元。 2008月10月20日，通州区人民法院以马海涛作为合同无效 的主要过错方，应该承担70%的责任为由，判决马海涛赔偿李玉兰18.5万元。 1笔 者认为法院对该案的处理是合法正确的， 但是从该案对以后同类案件产生的社会 效果来说，值得我们去研究。宋庄画家维权案的背后是公众广泛关注的 “小产 权房”问题，在宋庄画家维权案中，法院否定了“小产权房”流转的合法性。宋 庄镇政府于2008年发布的 关于农村住宅及宅基地处置指导意见 （以下简称 农 村住宅指导意见 ）规定：凡农民出售其宅基地上的房屋，视房屋交易合同有效， 宅基地为村委会收回并书面告知原宅基地使用者， 村委会采取出租的方式将宅基 地的使用权租赁给该房屋的购买者；对于空闲宅基地，如无符合条件村民或无村 民需要， “村委会可向其他人员进行处置” ，其中所指“其他人员” ，可以是任何 人，没有身份限制；具体的处置方式，则是经村委会同意以后，土地使用者与村 委会签署租赁协议。根据农村住宅指导意见的规定来评价马海涛起诉李玉兰 一案，李玉兰的利益应该是可以得到维护的。宋庄画家案的判决虽然否定了“小 产权房” 流转的合法性， 但为 “小产权房” 问题的研究留下了各种思路， 对于 “小 产权房”是一味的否定还是通过以后的实践、革新制度使之合法，值得我们去探 讨。 1 茆荣华： 我国农村集体土地流转制度研究 ，北京：北京大学出版社，2010 年版，第 198 页。 西南政法大学硕士毕业论文 10 （一）“小产权房”的定义和特点 “小产权房”不是历来就有的，它不属于一个法律上的概念，因其发展规模 不断扩大，由人们约定俗成的一种称谓。 “小产权房”之所以“小” ，主要是因为 此类房屋没有国家独立颁发的房屋产权证，也就是说房屋没有其产权证明。而何 为产权？著名的英国经济学家罗纳德.科斯认为：“产权安排确定了每个人相对于 物时的行为规范，每个人都必须遵守他人之间的相互关系，或承担不遵守这种关 系的成本。 ” 2法律上的产权与经济学上的产权既有区别又有相通之处，都包含着 财产权以及其他权利。关于房屋的产权在我国法律上没有“大” 、 “小”的区分， 这里的“小”是指没有房屋产权或是没有国家颁发的房屋产权证。目前，法学界 关于“小产权房”的内涵和外延并没有完全的统一，有学者将小产权房分为几大 类，即存在于开发商和购买人之间的，购买人的产权称为“小产权” ；由乡政府 颁发的的房产证明称为“小产权” ；买房后再转让时要补缴土地转让金才能取得 的房屋产权证明为“小产权”等。 3笔者在本文中研究的“小产权房”仅指建造 在宅基地上并向本集体以外的人转让的房屋。根据我国现行的中华人民共和国 土地管理法 （以下简称土地管理法 ） 4以及1999年国务院发布的关于加强 土地转让管理严禁炒卖土地的通知 5的相关规定可以推出，建设在农村宅基地 上的房屋在本集体范围内是可以流通的， 但不能对村集体成员以外的人员进行流 通。 “小产权房” 存在着几个特点： 一是价格比较便宜。 与城市商品房相比， “小 产权房” 的价格比较便宜， 符合城镇中低收入者的购房能力。 二是买卖程序简单。 “小产权房”是由村民直接出卖的房屋，现行法律也没有此类房屋流转的程序和 税收管理，使得该类房屋的买卖无需履行登记和纳税程序，比一般的商品房买卖 2 罗纳德.科斯等： 财产权利与制度的变迁 ，上海：三联书店，1991 年版，第 204 页。 3 王瑛： “ 小产权房合法化探究以完善集体建设用地使用权流转制度为思路” ，厦门大学硕士论文， 2009 年 7 月，第 2 页。 4 2004 年中华人民共和国土地管理法第 63 条： “农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出 租用于非农建设。 ” 5 1999 年国务院关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知第 2 条第 2 款： “农民的住宅不得向城市居 民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地 使用证和房产证。 ” 小产权房的合法化及其实现路径 11 简单。三是购买者的权利不受保护。国家对“小产权房”的流通持否定态度，此 类房屋的买卖因为不具有办理房屋登记的条件无法取得土地使用证和房屋所有 权证， 当出卖者反悔或是出现其他有损购买者利益的情况，购买者的权利无法得 到法律的保护。 （二）“小产权房”的由来 从国家的角度来看，我国第一个有关“小产权房”的文件是中华人民共 和国城市房地产管理法 （以下简称城市房地产管理法 ）第9条和国务院办公 厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知 。 城市房地产管理法第9条 规定： “城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国 有土地的使用权方可有偿出让。 ” 关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知 表明： “农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体 土地建住宅， 有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。 ” 这些规定都对集体所有土地上所建房屋的使用权和所有权有严格的限制。 但是小 产权房并没有因为国家政府部门的禁止而消亡， 反而愈演愈烈， 为何 “小产权房” 在现行法律的禁止下依旧发展壮大着，总结起来主要有两方面的原因。 1.社会经济方面的原因 （1）我国住房改革和城市化快速进行中住房供给结构不平衡 我国的住房改革始于1994年国务院发布的 关于深化城镇住房制度改革的决 定 ，明确了城镇住房制度改革的基本内容，其中包括把住房实物福利分配的方 式改变为以按劳分配为主的货币工资分配方式、建立住房公积金制度等，城镇分 房制度也随之逐步终止。 关于深化城镇住房制度改革的决定的主要目的就是 实现住房的商品化、社会化，加快住房建设,改善居住条件,满足城镇居民不断增 长的住房需求。 6关于深化城镇住房制度改革的决定在促进我国城市化的进 程中有明显的成绩，但是也带来了很多问题。房地产市场的快速发展以及城镇人 口的猛涨，房屋的供给与需求严重不平衡。加之政府对房地产市场的调控不周， 导致商品房价格攀升，社会保障性住房的供给严重不足，为“小产权房”规模化 6 1994 年国务院关于深化城镇住房制度改革的决定第 1 条第 1 款。 西南政法大学硕士毕业论文 12 地发展提供了市场。 “小产权房”价格便宜、成本低，刚好满足了当时中低收入 者的购房需求。 （2）房价居高不下、土地价值凸显，城镇贫富差距大 我国实行的是土地公有制，房地产一级市场自1986年土地管理法颁布以 来都是由国家垄断的， 房地产开发商需要交纳高额的土地出让金后才能拥有土地 使用权。开发商要在收回成本的同时赚回高额的利润，只能通过商品房的买卖取 得，商品房的价格也就自然攀升。建国初期实施的“农村支持城市，先富带动后 富的发展路线” 在推进城市经济发展方面取得了辉煌的成绩， 也带来了很多问题， 最大的问题就是城市与农村的贫富差距拉大， 快速推进城市化加剧了城乡贫富差 距大的问题。 城市土地价值日益攀升， 房价高涨， 农民们也明白自家房屋的价值， 也想通过自家房屋的买卖获得更多的经济利益。很多农民进入城市以后，由于资 金少、工资低，他们唯一的资本就是自己在农村的住宅。这对那些需要购房、资 金不足的城市人来说，无疑是个好出路。 （3） “小产权房”背后存在着多方的利益博弈 中华人民共和国宪法 （以下简称宪法 ）第10条规定，我国土地所有权 的主体是国家和集体。 理论上来说， 土地所有权包括对土地的占有、 使用、 收益、 处分这四项权利。国家和集体就分别对其所拥有的土地享有以上四种完整的权 利。但在我国土地制度相关的法律规定中，国家和集体的权利存在着差异。国家 作为土地的管理者和拥有者，具有完整的所有权，国家可以在公共利益需要的情 况下， 通过征收的方式使集体土地变成国家所有。 同为土地所有权拥有者的集体， 其所有权受到了限制，集体所有的土地不能自由流转，只能在集体经济组织内部 进行。同时，集体所有的土地的用途在法律上也受到了严格的限制。例如，国家 严格限制农用地转为建设用地，并对耕地进行特殊的保护。 土地管理法第4 条、 7第12条8还对集体土地用途以及用途的变更设立了严格的登记制度，这都是 对集体土地所有权的限制。在房地产市场中，国家是唯一的土地供应者，集体的 土地只有通过国家的征收变为国家土地后才能进入市场。 国家通过对集体支付较 7 2004 年土地管理法第 4 条： “国家实行土地用途管制制度。.使用土地的单位和个人必须严格按照 土地利用总体规划确定的用途使用土地。 ” 8 2004 年土地管理法第 12 条： “依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。 ” 小产权房的合法化及其实现路径 13 少的土地补偿换得了在一级市场中高额的土地出让金，掠夺了集体的土地利益。 “小产权房”的出现打破了这种收益模式，它跳过了国家征收这一过程，使集体 土地直接进入到房地产市场中进行流通， 这就使国家以及政府利益受到直接的损 失， 遭到国家以及相关利益者的抵制和反对。农民出卖建设在宅基地上的房屋这 一行为涉及到了国家与集体、集体与农民以及政府和集体之间的利益博弈。实际 上，这是农民自发争取自己正当收益的一种方式。 2.制度方面的原因 （1）二元分治的城乡土地制度 二元分治的土地制度历史由来已久了， 它在我国房地产市场以及土地制度的 发展中存在的问题也日益凸显。 宪法第10条明确的规定： “城市的土地属于国 家所有。农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所 有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。 ”这是我国土地所有权二元结 构的法律根据。 土地管理法第4条对土地实施了用途管理制度，把土地分成了 农用地、建设用地和未利用土地这三大类。 9并且土地管理法第43条规定了 建设用地使用权的申请： “任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依 法使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用本集体经济 组织农民集体所有土地的，或乡（镇）村公共设施和公共事业建设依法批准使用 农民集体所有的土地的除外。 ”从这一条法规中可以看出，在城乡土地中存在着 土地使用权的二元化结构，也就是城乡分治的结构。在城市中建设的商品房的土 地来源是国家所有的土地，国家也就成为了唯一的商品房土地供应者。集体土地 上所建设的乡镇企业以及村民住宅也就不能直接进入到房地产市场进行流通。 这 就体现出了国家和集体土地所有权和土地使用权的二元结构以及这种结构带来 的利益不公。随着房地产市场的火热发展以及城市的不断扩张， “小产权房”的 出现无疑为集体土地利益的最大化提供了途径。这种二元化的土地制度其实是 “小产权房”产生的根本的制度原因。 （2）城乡二元的户籍管理制度 9 2004 年土地管理法第 4 条： “.国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、 建设用地和未利用土地。 ” 西南政法大学硕士毕业论文 14 城乡二元是指城市和乡村一起组成的我国的社会结构。 城市和农村的区分在 我国的革命时期就已经存在。在我国建国初期就有着“农村支持城市”的经济发 展模式，也由于这样的发展模式，农村和城市的差距拉大，这不光是贫富差距的 拉大， 还有农民的权利和各种社会机会的差距在拉大。城乡在法律上最基本的差 别就是户籍的区分。我国1958年颁布了中华人民共和国户口登记条例 ，分别 规定了农村和城市户口登记机关以及登记的程序， 规定了农村户口转为城市户口 的严格条件，这就是城乡户籍分开管理的开始。 10“小产权房”之所以不合法， 并不是因为房屋的建造不合法，而是房屋要转让出去时的这一行为违法。建造在 农村宅基地上的农民住宅房是符合土地管理法的，只是该法中规定房屋只能 在农村集体经济组织内部转让。所以，当农民要把房屋卖给村外的城镇户口的购 房者时，就违反了法律，不能取得相应的房屋产权资格证书。如果城镇人口与农 村人口的户口通过合理的程序实现转换，那么也就不存在“小产权房”不合法的 问题了。正由于现行的户籍制度对户口迁移进行了严格的管制，使得农民和城镇 的人们的迁移受到了限制，最终导致“小产权房”的购买者受到了严格的限制。 （3）社会保障体制不完善，城镇保障住房发展缓慢 我国的经济发展已达到一定的水平，国家近年来也在不断地强调民生建设， 社会保障就是民生问题中的一个重要环节。 建立覆盖城乡居民的社会保障体系是 我国的一项重要任务，社会保障中的居住问题就更是重中之重。我国现行的供房 体系中主要包括高档商品房、普通商品房、经济适用房、廉租房。经济适用房和 廉租房其实是由国家或政府为了解决城市中低收入者的住房问题而提供的具有 社会保障或是福利性的住房，这类住房的发展是城镇社会保障的一项重要的工 程。但是由于这类房屋是非盈利性质的，加上政府财政的有限，最终导致（相对 于商品房来讲）保障性住房发展得很缓慢。城市中人口数量的增加，商品房价格 的高涨，保障性住房规模小，城镇中的中低收入者只有另谋他法解决住房问题， 这就为“小产权房”的发展提供了有利的市场环境，也是“小产权房”的发展屡 禁不止的内在动力。 10 1958 年中华人民共和国户口登记条例第 4 条： “户口登记机关应当设立户口登记簿。城市、水上和 设有公安派出所的镇，应当每户发给一本户口簿。农村以合作社为单位发给户口簿；合作社以外的户口不 发给户口簿。户口登记簿和户口簿登记的事项，具有证明公民身份的效力。 ” 小产权房的合法化及其实现路径 15 二、“小产权房”合法化的理论探索 （一）“小产权房”合法化的法律障碍 “小产权房”在宪法 、 土地管理法 、 中华人民共和国物权法 （以下 简称物权法 ）中，都找不到使其合法的可靠依据。但是并不是说法律没有规 定其合法即是非法的。 宪法只用了一条法规规定了土地制度的相关内容， 宪法的第10条， 分别规定了国家所有和集体所有的土地范围以及土地的利用原则， 国家可以通过 征收的方式变集体所有的土地为国家所有。 宪法的内容是规定一个国家最基本的 制度和法律原则的，具有指导性和抽象性。在宪法中，涉及到“小产权房” 的一点就是“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。 ” 13“小产权房”下的土地是农村集体所有的土地，参照宪法我们找不出“小 产权房”非法或是合法的依据，反过来这也为将来小产权房在法律上得到认可提 供了宪法上的机会。 在土地管理法中，很多法规涉及到了土地的使用、转让和登记问题，是 我国现行土地制度最重要的法律依据。 土地管理法第2条重复了宪法中的 有关基本土地制度的规定，第4条规定了土地用途的管制制度： “严格限制农用地 转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护” ，这为“小产权房” 遭到禁止提供了一些线索。因为，在农村，很多农民的宅基地实际上是建立在自 家的耕地上面的，由于历史原因最后就自然被认为是宅基地了，如果此类农民住 宅不断发展，则可能导致耕地被占，数量减少的局面。 土地管理法第10条、 11条、12条、13条规定了集体所有土地的经营、管理和登记，其中第11条规定的 土地登记发证制度涉及到了农民集体所有的土地依法用于非农建设时， 要由县级 人民政府登记造册、核发证书，确认建设用地使用权。 11建设用地包括了城乡住 宅用地， “小产权房”是建立在农村宅基地上的房屋，是合法的房屋。但是， 土 地管理法 13条规定了改变土地权属和用途时， 必须办理土地变更手续。 12当 “小 11 2004 年土地管理法第 11 条： “.农民集体所有的土地依法用于非农建设的，由县级人民政府登记 造册，核发证书，确认建设用地使用权。 ” 12 2004 年土地管理法第 13 条： “依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。 ” 西南政法大学硕士毕业论文 16 产权房”出卖时就受到了这一条规定的限制了，因为其转让时，土地的权属和用 途都发生了转变，权属由集体所有的土地变成了国有的土地，用途由农民住宅变 成了城镇居民住宅。在现有的土地以及房屋登记制度中，这种变更是不能得到法 律认可的，导致其不能按照法律规定的法律程序进行土地变更登记，房屋的买受 人就不能办理房屋产权证，相关的房屋权益就得不到法律的保护。 土地管理法 第43条规定了建设用地的申请问题， “任何单位和个人进行建设，需要使用土地 的，必须依法申请使用国有土地， ”但村民建设住宅等经依法批准是使用本集体 的土地。 “小产权房”所依附的土地就是村民建设住宅所使用的本集体的土地。 土地管理法第62条、63条对农村村民的住宅用地的审批和流转进行了严格的 规定。第62条中规定“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准。 ” 从这条中可以看出土地管理法并没有规定农民的住宅不能转让，只是规定了 转让的后果是不能再得到宅基地建设土地。 但在第63条中明确禁止集体所有的土 地使用权的出让、转让或是出租用于非农建设。所以，当“小产权房”转让给集 体之外的城镇居民时，就违背了该条的规定。这也是政府采取各种禁止“小产权 房”发展的一个强有力的法律依据，但是这条法律规定在现实生活中，特别是在 现在的房地产市场中受到了质疑。 土地管理法第65条规定了收回集体土地使 用权的情况， “因撤销、迁移等原因而停止使用土地的” 13人民政府可以收回土地 使用权。根据这条规定“小产权房”所有权人在迁移到城镇后，其不再拥有宅基 地使用权，就不能进行房屋的转让。这也是“小产权房”合法化的障碍之一。 2007年10月1日，我国开始实施物权法 ，该法主要目的就是定纷止争，明 确物的归属，物尽其用，保护权利人的物权。该法突破了以往人们对物的定义， 把物定义成了包括动产和不动产的概念。 14之前我们也提到“小产权房”之所以 “小” ，是因为其无法取得房屋所有权证书导致购房者的房屋所有权无法从法律 上得到认可和保护。土地以及房屋都属于不动产，所以受到物权法的规制。 物权法第6条确定了物权的公示制度，按照本条的规定，不动产的转让须进 行登记， 15并且该法第9条规定不动产物权未经登记不发生效力，16“小产权房” 所有权属于一种不动产物权，其转让应该进行登记，但现实操作中， “小产权房” 13 2007 年土地管理法第 65 条第 3 款。 14 2007 年物权法第 2 条： “.本法所称物，包括不动产和动产。 ” 15 2007 年物权法第 6 条： “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。 ” 16 2007 年物权法第 9 条： “不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登 记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 ” 小产权房的合法化及其实现路径 17 的转让并没有进行登记，也无法进行登记，违法了物权法规定的登记制度。 物权法 第31条规定处分非依法律行为取得的不动产时应该依照法律规定办理 登记，未经登记，不发生物权效力。农村住宅的转让属于处分非依法律行为取得 的不动产， “小产权房”合法化受到该条的制约。该法第二编是关于所有权的规 定，第58条、第59条和第60条规定了集体所有权的内容和行使方式，明确了农民 集体所有的土地所有权的行使主体。比较之前的土地管理法 ，我们可以看出 物权法的相关规定实际上是照搬了土地管理法中的规定，并没有从法律 制度上解决农村集体土地所有权权利主体缺位的问题。其实，农村集体土地所有 权主体的缺位也是导致“小产权房”出现的一个制度方面的原因。 物权法第 三编是关于用益物权的规定， 值得我们注意的是该法把宅基地使用权纳入到了该 部分，也就是承认宅基地使用权是用益物权。 “用益物权人对他人所有的不动产 或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。 ” 17按照物权法的规定， “小 产权房”最初的所有者，即农民，对“小产权房”享有占有、使用和收益的权利。 但由于物权法同时规定了用益物权行使权利时，应该遵守法律有关保护和合 理开发利用资源的规定 18。这一规定为国家禁止“小产权房”提供了一定的法律 支撑，但反过来也同样的为以后宅基地使用权制度的完善提供了空间。在物权 法 颁布之前， 很多法学界的学者们寄希望于该法， 希望通过该法为 “小产权房” 的合法化提出可行的法律上的途径。但物权法仅仅用了四条法规规定了宅基 地使用权的内容，其基本精神与土地管理法一致。至此， “小产权房”是否 合法还是找不到可靠的、明显的法律规定。 我国“小产权房”问题的出现有多方面的原因，比如之前所述的制度原因、 社会原因以及经济原因，但是“小产权房”问题之所以出现，它的本质问题其实 是我国现有的农村集体土地制度问题。从中华人民共和国民法通则 （以下简 称民法通则 ）到物权法 ，我国土地制度存在的缺陷并没有得到解决。农村 集体土地所有权是土地集体所有制的实现形式， 建国初期实行的是农民个人土地 所有制。这种变化是随着社会发展的客观需要和我国经济的转型而改变的。我国 由以往的计划经济走向市场经济，实现了由市场支配经济行为的经济发展模式， 但由于土地的特殊性质， 国家通过集体土地所有权和使用权的法律配置对其进行 17 2007 年物权法第 117 条。 18 2007 年物权法第 120 条： “用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源的规 定。 ” 西南政法大学硕士毕业论文 18 了干预。本文提到的“小产权房”是指农民宅基地上建立的住房，所以，在此主 要对宅基地使用权进行分析阐述。使用权同物权法上用益物权的意义一致， 就是用益物权人对他人所有的不动产或者动产依法享有占有、使用和收益的