（法学专业论文）小产权房法律问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 小产权房是指在农村集体土地上，由乡镇政府或村委会单独或联合开发商开发建 设，并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书向城市居民销售的房屋。经过多年的发 展，小产权房已经具有相当规模。如果不加以治理，其治理难度将越来越大，付出的 成本也越来越高。因此，研究如何解决小产权房问题具重要的理论和现实意义。 由于小产权房不受法律保护，因此其相关权利在行使受到较大限制。而小产权房 问题是由多面的原因造成的。在法律层面，多年来实行的土地二元制结构是其根本原 因，同时土地征收制度也越来越凸显其缺陷和弊端。而在社会层面上，近些年城市房 价高位运行，城镇居民只能望房兴叹，住房的硬性需求流向小产权房。开发商为寻求 利润最大化，不惜铤而走险涉足小产权房领域。农民面对火爆的房地产市场，手中的 土地虽不断升值，但在国家征收土地过程中，农民自身利益很难得到保障。为了在房 地产市场上分一杯羹，农民只能在国家征收之前自行开发，或联合房地产商开发。小 产权房的存在虽然得不到法律认可，但是却有很多合理之处，所以屡禁不止，并蓬勃 发展。它对社会的影响既有积极的一面，又有消极的一面。它打破了国家对一级土地 市场的垄断，形成了土地供应市场的竞争。但我们不能忽视这对我们这样一个人多地 少、人均土地资源匮乏的国家，无序的侵占土地尤其是耕地，其危害性不言而喻。因 此，我们需要遵循一定原则来解决小产权房问题。一方面我们要提高土地征收补偿标 准，让农民得到实实在在的好处，另一方面，需要规范政府的征收行为，做到真正是 为了公共利益而去征收土地。对于已经存在的大量的小产权房，要按照法律规定加以 规制，根据不同情况分别处理。在保障我国现有耕地不再减少的前提下，合理的利用 土地资源，实现社会和谐稳定，经济可持续发展。 关键词：小产权二元结构集体征收公共利益 韶谁 沙i i i 玎 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t 1 1 l es m a l lp r o p e r t yr i g h tr o o mi sr e f e r st ot h ec o u n t r y s i d ec o l l e c t i v el a n d b yt h ev i l l a g e s a n dt o w n sg o v e r n m e n te i t h e rt h ev i l l a g ec o m m i t t e eo rt h eu n i o nd e v e l o p e rd e v e l o p m e n t c o n s t r u c t i o n a n dm a n u f a c t u r e st h eh o u s ep o w e rb yt h ev i l l a g e sa n dt o w n sg o v e r n m e n to r t h ev i l l a g ec o m m i t t e ei sa l o n et h ec e r t i f i c a t et h eh o u s ew h i c hs e l l st ot h ec i t yp e o p l e s a f t e r m a n yy e a rd e v e l o p m e n t t h es m a l lp r o p e r t yr i g h tr o o ma l r e a d yh a dt h es u i t a b l es c a l e i f d o e sn o tp e r f o r mt og o v e r n i t sg o v e r n m e n td i f f i c u l t yw i l lb eg e t t i n gb i g g e ra n db i g g e r t h e c o s tw h i c hp a y si sa l s og e t t i n gh i g h e ra n dh i g h e r t h e r e f o r e h o ws t u d i e st os o l v et h es m a l l p r o p e r t yr i g h tr o o mp r o b l e mt oh a v et h ei m p o r t a n tt h e o r ya n dt h ep r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e b e c a u s es m a l lp r o p e r t yr i g h tr o o mn o tl e g a lp r o t e c t i o n , t h e r e f o r ei t sr e l a t e dr i g h ti s e x e r c i s i n gr e c e i v e sl i m i t sg r e a t l y b u tt h es m a l lp r o p e r t yr i g h tr o o mq u e s t i o ni sc r e a t e sb y m a n yr e a s o n s f o rm a n yy e a r si nt h el e g a ls t r a t i f i c a t i o np l a n e ，t h el a n db i n a r ys y s t e m s t r u c t u r ew h i c hi m p l e m e n t si s i t sb a s i cr e a s o n s i m u l t a n e o u s l yt h el a n dc o l l e c t i o ns y s t e m a l s om o r ea n dm o r eh i g h l i g h t si t sf l a wa n dt h em a l p r a c t i c e b u ti nt h es o c i a ld o e sn o t h e s i t a t et ot a k er i s k ss t e p si nt h es m a l lp r o p e r t yr i g h tr o o md o m a i n a l t h o u g ht h ef a r m e r f a c i n gt h ei r r i t a b l e r e a le s t a t er n a r k e t i nh a n d sl a n dr e v a l u e su n c e a s i n g l y , b u ti nt h e n a t i o n a lc o l l e c t i o nl a n dp r o c e s s f a r m e ro w nb e n e f i ti sv e r yd i f f i c u l tt oo b t a i nt h es a f e g u a r d f o rd i v i d e sc u po ft h i c ks o u pi nt h er e a le s t a t em a r k e t ，t h ef a r m e rc a no n l yb e f o r et h e n a t i o n a lc o l l e c t i o nd e v e l o p sv o l u n t a r i l y o rt h ea s s o c i a t i o ns h a r e sar o o mt h er e a l t o rt o d e v e l o p a l t h o u g ht h e s m a l lp r o p e r t yr i g h tr o o m 。se x i s t e n c ec a n n o to b t a i nt h el e g a l a p p r o v a l ，b u ta c t u a l l yh a st h er e a s o n a b l ep l a c e t h e r e f o r ef a i l u r et op r o h i b i t sr e p e a t e d l y , a n d v i g o r o u sd e v e l o p m e n t i tt h ei n f l u e n c eb o lh a sp o s i t i v eo n es i d et ot h es o c i e t y a n dh a s n e g a t i v eo n e s i d e i th a sb r o k e nt h ec o u n t r yt ot h ef i r s t l e v e ll a n dm a r k e tm o n o p o l y f o r m e d t h el a n dt os u p p l yt h em a r k e tt h ec o m p e t i t i o n w ec a n n o tn e g l e c tt h i st oo u rk i n do fm a n y p e o p l ea n dl i t t l el a n d t h el a n dr e s o u r c ed e f i c i e n tc o u n t r y , t h ed i s o r d e ri n v a d et h el a n dt o p l a n tc r o p sp a r t i c u l a r l y i t sh a z a r d o u sn a t u r ei ss e l f - e v i d e n t t h e r e f o r e w en e e dt of o l l o w c e r t a i np r i n c i p l et os o l v et h es m a l lp r o p e r t yr i g h tr o o mp r o b l e m o nt h eo n eh a n dw em u s t r a i s et h el a n dc o l l e c t i o n c o m p e n s a t i o n s t a n d a r d 1 e t st h ef a r m e ro b t a i nt h es o l i d 2 山东大学硕士学位论文 a d v a n t a g e ，o nt h eo t h e rh a n d ，n e e d st h e s t a n d a r dg o v e r n m e n t sc o l l e c t i o nb e h a v i o r , a c h i e v e si sf o rt r u l yt h ep u b l i ci n t e r e s t , b u tl e v i e st h el a n d r e g a r d i n gm a s s i v es m a l l p r o p e r t yr i g h t r o o mw h i c ha l r e a d ye x i s t e d m u s td e f e rt ot h e l e g a l r u l e t o r e g u l a t e p r o c e s s e ss e p a r a t e l ya c c o r d i n gt ot h ed i f f e r e n ts i t u a t i o n i ns a f e g u a r d su n d e rt h e p r e m i s ew h i c ho u rc o u n t r ye x i s t i n gf a r m i n g1 1 0l o n g e rr e d u c e s t h er e a s o n a b l eu s el a n d r e s o u r c e ，r e a l i z e ss o c i e t ) r sh a r m o n yt ob es t a b l e e c o n o m i c a ls u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n t k e yw o r d ：s m a l lp r o p e r t yr i g h tl a n dt w oy u a ns t r u c t u r ec o l l e c t i v ec o l l e c t i o np u b l i c i n t e r e s t 以吲旧西秒少一r 3 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s c h i n e s ea b s t r a c t 1 e n g l i s ha b s t r a c t 2 i n t r o d u c t i o n 1 c h a p t e rh o u s ep r o p e r t ya n dl e g a lf e a t u r e so ft h ec o n c e p t 2 it h ec o n c e p to fs m a l l p r o p e r t y 2 i it h el e g a lc h a r a c t e r i s t i c so fs m a l l p r o p e r t y 3 c h a p t e rs m a l lr e a le s t a t ep r o p e r t yc a u s e sa n de f f e c t so fh e a l t h 6 is m a l lp r o p e r t yr e a le s t a t el e g a lr e a s o n ss t u d e n t s 6 i is m a l lp r o p e r t yr e a le s t a t es o c i a lr e a s o n ss t u d e n t s 9 s m a l lp r o p e r t yo ft h ep o s i t i v ei m p a c t 1 2 s m a l lp r o p e r t yb yt h en e g a t i v ei m p a c to f 1 3 c h a p t e rs o l v et h eh o u s ep r o p e r t ys u g g e s t i o n s 1 7 is o l v et h ep r o b l e mo fs m a l lp r o p e r t yt h eb a s i cp r i n c i p l e so f 17 i ia r e a so fp u b l i ci n t e r e s tp r o v i s i o n so f 19 1 1 i i m p r o v et h el a n da c q u i s i t i o nc o m p e n s a t i o ns t a n d a r d s 2 0 c l e a rp r o p e r t yr i g h t so fr u r a lc o l l e c t i v el a n d 2 1 vi m p r o v et h er u r a lc o l l e c t i v el a n dc o n s t r u c t i o nl a n dt r a n s f e rm e c h a n i s m 21 v ih a sb u i l tas m a l lh o u s eo nt h eh a n d l i n go fp r o p e r t yv i e w s 2 2 c o n c l u s i o n 2 5 r e f e r e n c e s 2 6 a c k n o w l e d g e m e n t s 2 8 山东大学硕士学位论文 引言 小产权房问题在我国由来已久，从起初的羞羞答答，到后来的轰轰烈烈，可以说 象星星之火，大有燎原之势。尤其是随着近年来越来越高的房价，小产权房如雨后春 笋，在各地发展起来。在大多数老百姓看来，明明知道购买该类房屋有一定的风险， 但因居高不下的房价，让人们对商品房望而却步，而相对低廉的小产权房在他们的承 受能力范围内。即使不合法，因为大多数的从众心理，以及法不责众的陈旧观念，还 是乐意购买小产权房，这种情况在北京、上海等大城市尤为严重，据不完全统计，其 销售量两已超过当地房地产供应量的2 0 。 面对小产权房“野火烧不尽，春风吹又生 的局面，国土资源部门强调，“小产 权房实质是违法建筑，违反土地管理法律，违反城乡规划、建设管理的法律，违反 相关政策。要求各地要严格依法查处大量存在的“小产权房 等违法用地、违法建筑 行为。同时指出，“小产权房”是一个模糊的、不准确的概念，实质是违法建筑无产 权，它不仅违反土地管理法律，违反城乡规划、建设管理的法律，也是违反相关政策 的。针对各地出现“小产权房 问题，从1 9 9 9 年n 2 0 0 s 年间，国家三令五申，明确规 定，集体土地不得用于商品住宅开发，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或 “小产权房 ，并要求各地坚决制止、依法严肃查处。 从国土资源部的公开表态来看，国家对于小产权房是持坚决反对意见的，这与老 百姓对小产权房的热衷形成了鲜明的对比。小产权房是个普遍存在的社会问题，但如 果采取一刀切是否可行，如何解决是摆在政府面前的一个既现实又棘手的问题，期间 所涉及的各种利益主体错综复杂，如果处理不好将影响社会稳定。因此，从法律层面 和制度层面对其深入研究是一个更加现实并极具意义的事情。 山东大学硕士学位论文 第一章小产权房的概念和法律特性 一、小产权房的概念 就小产权的概念如果我们追溯它的起源，我们应当首先了解他的较宽泛的、上位 的概念，即产权。西方经济学家在研究经济财产制度时经常使用的概念就是产权。阿 尔钦认为“产权是社会所强制实施的选择一种经济品的使用的权利。 德木塞茨认为 “产权包括一个人或其他人收益或受损的权利。因此，产权是经济所有制关系中关 于财产权利在法律上的一种表现形式。它包括财产的所有权、占有权、使用权、收益 权和处分权。在市场经济条件下，产权的属性主要表现在三个方面：第一，产权是与 财产有关，是一种可交易的具体的、确定的权利。第二，产权中的上述权利可以分离， 而归属不同的权利主体。第三，产权的相关权利是可以归属不同的权利主体或者是叫 做可以流通的权利，从而实现资源的最大化利用和高效率配置。产权的功能包括：激 励功能、约束功能、资源配置功能、协调功能。以法权形式体现所有制关系的科学合 理的产权制度，是用来巩固和规范商品经济中财产关系，约束人的经济行为，维护商 品经济秩序，保证商品经济顺利运行的法权工具。当然，产权在经济学上的概念只有 在“权利”这一前提下才可以和法学上的“财产权 的概念具有可比较性。产权的概 念在法律范畴内上实际是财产的所有权及与财产所有权相关的权利，包括支配权、处 分权、使用权等。英美法系国家并没有对产权和财产权的概念及其含义进行了明确的 区分。英美法系的产权与大陆法系的财产权似乎有很大相似之处，都是关于财产权利 的规定。大陆法系财产权除了民法范围内的物权、债权等传统民事权利之外，还有股 权、知识产权等商事权利，这些权利均属于“产权 和“财产权的范畴。产权的本 质特性在于法律的独创性，具有法定性、对世性的特性。笔者从法律意义上讨论小产 权的问题，是把产权的概念与财产权等同对待来加以论述的。 产权本无大小之分，因此，小产权房也不是一个法律概念，是开发商以及媒体对 该类房屋的一种叫法，以区别于正规商品房的概念。小产权顾名思义是相对于大产权 。潘义勇：产权经济学 ，暨南大学出版社，2 0 0 8 年1 2 月。 2 山东大学硕士学位论文 而言的。小产权房是指在城郊乡( 镇) 或在村集体所有的土地上建造的房屋，本应由农 民所有的通过交易出售给城市居民，以及在集体土地上进行房地产开发并将所开发房 屋全部销售给城市居民。由于该类房屋其只有乡镇或村委会发放的产权证明，而没有 国家房管部门颁发的房屋所有权证，因而被称为小产权房。由于小产权房由大多由 乡( 镇) 村自己开发或由乡( 镇) 村和房地产开发商联合开发，不存在土地出让金、土地 征用费、耕地占用税等各项税费，因此即使低于城市商品房价格的5 0 的价格出售 仍有很高利润， 因此小产权房的价格往往是同一地段商品房价格的3 0 5 0 。小产 权房低廉的价格优势成为在城市购房有困难的城市中低收入阶层购房的首选。但是小 产权房由于在开发建设和销售中缺乏根据法律规定应当获得的土地转让、规划许可、 建设手续、房屋销售、产权办理等正常商品房建设销售中的相关条件和手续，虽然购 买者取得了房屋的使用权，但根据土地管理法的规定，集体所有的土地必须经过办理 土地征用手续，变更为国有土地，才能进行房地产开发。而直接在集体土地上开发房 地产，对房屋销售，但因违反法律规定，导致无法办理房屋产权证书和土地使用权证 书，而无法对房屋拥有法定的全部产权。这就是所谓小产权中“小 的来源。 综上，小产权房的概念可以定义为：在集体所有的土地上，农民对其所有房屋向 城市居民销售或在未办理法律规定的土地征用手续前提况下，由乡镇一级政府或村委 会单独或以土地作为出资联合房地产开发商进行房地产开发建设，将所开发建设的房 屋向城市居民销售，而形成的没有法定权利的的房屋。 二、小产权房的法律特性 ( 一) 权属的模糊性 在改革初期考虑到国家为了公共利益国家为了公共利益，特别是考虑到城市发 展，搞大规模的建设项目，需要大量的土地。因此必须对土地实现国有化。但同时考 虑到中国农民对土地的深厚感情，因此，立法者规定城市土地属于国家所有，农村的 土地属于集体所有。因此有了我国宪法第十条的规定，即“城市的土地属于国家 所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”。 国张伟：“何为小产权房? ”，载于城市开发( 1 ，2 0 0 7 年第9 期。 圆“综述：北京、天津、郑州市等地小产权房问题集中，载于焦点天津房地产网，网络链接：h t t p ： o t t i c e t j f o c u s 饥n e w s 2 0 0 8 0 7 i 0 4 9 9 5 5 1 h t m l ，2 0 0 8 年7 月l o 日 3 山东大学硕士学位论文 在我国的法律法规中，“集体这个概念虽然大量存在其中，随处可见，但“集体” 这个概念在法律概念上是何种性质的民事主体，如何界定在学界的实务界尚存诸多争 议。目前所能确定的是，它既不属于自然人一类，也不属于法人一类，那么他是否属 于“其他组织”呢。有的学者将“农民集体 排除在“其他组织”之外，理由是它不 符合“其他组织”的法律特征。在宪法和法律对集体的概念并无相关解释的情况下， 法律却对集体土地所有权的行使主体规定了一类管理者集体经济组织。但所谓集体 经济组织的含义如何界定，法律仍没有做出明确的解释。土地管理法第1 0 条规定： “农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员 会经营、管理：已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由 村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡( 镇) 农民集体所有 的，由乡( 镇) 农村集体经济组织经营、管理”。物权法第6 0 条规定：“对于集体所 有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：( 一) 属于 村农民集体所有的，由t - j 集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；( 二) 分 别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集 体行使所有权；( 三) 属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所 有权 。因此从上述法律规定看，集体土地所有权的行使主体可分为：l 、集体经济组 织或者村民委员会；2 、村内各该集体经济组织或者村民小组；3 乡镇集体经济组织。 但上述组织由于在农村实行家庭联产承包者，实际上无法充分发挥其应有的作用。因 此，从我国现行法律规定来看，集体土地所有权主体制度由于法律设计上的问题，存 在着权利主体概念模糊不清、权利主体行使缺位以及所有权权属不清晰等问题，这也 成为小产权房问题屡禁不止、市场混乱无序的一个重要原因。 ( - - ) 权利行使的局限性 按照正常的权利实行的方式，所谓“房屋产权 主要是指房屋的所有权人根据法 律规定对房屋所享有的全部权利，包括房屋所有者对该房屋享有占有、使用、收益和 处分的权利。如前文所述，小产权房是建设在农村集体土地上的房屋，由于没有依法 办理土地征用手续，缴纳相关税费，不具备合法的成立要件。所以，与城市商品房( 即 大产权房) 的购买人的重要区别是，小产权房的购买者不能获得由国家法定部门核发 的国有土地使用权证和房屋所有权证。其权属仅能由村委会盖章，或由乡镇一级政府 颁发的集体土地使用权证书加以证明，而上述证明不能确定房屋的真正所有权人，其 合法权益不能受到法律的保护。因此，小产权房的购买者不能像城市商品房的购买者 4 山东大学硕士学位论文 一样对房屋拥有全部的产权，即无法按照现行法律规定地对房屋进行收益、处分，其 权利在实现时具有一定的限制性，特别是不能对房屋进行合法转让，办理产权的过户 登记，或进行抵押登记，实现房屋的保值增值。 ( 三) 用地的违法性 ( - i - _ 地管理法第四十四条规定：“建设占用土地，设计农用地转为建设用地的， 应当办理农用地转用审批手续 ，除兴办乡镇企业或村民建设住宅外，建设用地必须 适用国用土地，在农用地上不能直接进行非农建设。因此，根据现行法律规定，在农 用地上进行商品房开发、销售是违法行为。 ( 四) 价格的低廉性 小产权房因为成本低廉，其房屋售价相对便宜，通常情况不到城市商品房价格的 一半，因此价格低廉是小产权房的重要特点。小产权房之所以价格低廉，主要原因是 不需要向国家缴纳地出让金，也不需要缴纳房屋开发、建设、销售过程中的各项税 费，其成本自然大大降低。根据城市房地产管理法第三十八条规定：“以出让方 式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：( 一) 按照出让合同约定 已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；( 二) 按照出让合同约定 进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于 成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成 的，还应当持有房屋所有权证书 。第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的， 转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民 政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳 土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的 人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国 务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理 。在房地产 开发的土地转让、规划许可、建设手续、房屋销售、产权办理五个阶段，开发商及购 房人应当缴纳出让金及各种税费，是构成房价的主要成本，但上述费用因未缴纳，成 本自然大大降低。因此，小产权房成本低是其价格便宜的主要原因。 5 山东大学硕士学位论文 第二章小产权房产生的原因及影响 一、小产权房产生的法律原因 ( 一) 城乡土地二元结构制度 根据现行法律规定，我国土地所有权的行使主体分别为国有土地所有权和农村集 体土地所有权两种形式。根据物权法第一百三十五条规定：“建设用地使用权人 依法对国家所有的土地享有占有，使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物， 构筑物以及附属设施。”该法第一百三十六条第一款规定：“建设用地使用权可以采取 出让或者划拨等方式 。从以上法律规定来看，国有土地的所有权和使用权可以分离， 权利人可以对土地进行自由转让、抵押、出租，实现土地效益的最大化。而农村集体 土地的命运则完全不同，土地管理法第四十三条规定：“任何单位和个人进行建 设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设 住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡( 镇) 村公共设 施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外 。该法第六十三条规 定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是， 符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使 用权依法发生转移的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和 国家征收的原属于农民集体所有的土地”。法律规定集体土地不能自由流转，不能享 有用益物权的处分权能。这种法律制度的设计，造成权利主体在法律上具有不平等， 在我国形成“两种产权，两个市场 的具有中国特色的土地所有二元结构制度，这与 其他国家的土地所有制形式形成了鲜明的对比。从现行的法律规定来看，集体土地要 进入市场进行流通只有通过在一定的条件下通过国家对土地进行依法征收，转化为国 家所有的土地，然后再由政府通过招拍挂的形式卖给房地产开发商，由开发商进行土 地开发，或由政府投资进行建设。虽然法律明确规定政府征收只能以“公共利益为 前提。但因为法律对何为“公共利益 没有明确界定，导致大多数地方政府基于地方 或部f - i n 益，打着所谓的“公共利益”的幌子，将本为商业开发的项目作为公益项目 对集体土地进行征收，损害了农民或集体经济组织的利益。基于上述现象的在各地普 6 山东大学硕士学位论文 遍存在，一些村集体便发挥主观能动性和创造性，在保证集体土地所有权不变的情况 下，努力实现其集体土地所有权上的最大化利益，由此出现“南海模式 ，“昆山模式 等便是例证。于是许多地方村民将闲置的房屋进行出租、出售，特别是在城乡结合 部，这种情况更为普遍。许多村集体组织也看好房地产开发所产生的巨大效益，往往 以招商引资的名义，与房地产开发商进行合作开发，一方以土地作为出资，一方以货 币出资，可谓相互盈利，皆大欢喜。虽然开发商不能承诺办理房产证，但因为在价格 上的优势，还是可以吸引大量消费者来购买，快速将房屋销售出去而获取利润。其次， 在城市以及村镇规划区内，各地所进行的城中村改造和小城镇建设过程中，农民因原 来的房屋被拆迁，由此搬上楼房居住，小楼宇、独立或连体别墅型的大型住房在各地 开始出现。这些房屋除了按照协议分配给本村集体村民外，将多余的房屋出售给本集 体组织之外的人或城市居民，有的部分村民将多余闲置的房屋高价转卖给他人，从中 获取了较大利益。 ( 二) 土地征收制度存在弊端 我国的土地征收制度主要是基于我国城乡土地的二元结构，这也是我国土地征收 制度与其他国家不同的显著特点。在现行法律中有许多关于土地征收制度的法律规 定。宪法第十条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征 收或者征用并给予补偿 。物权法四十二条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规 定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产 。土 地管理法第二条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征 用并给予补偿”。从上述法律条文可以看出，土地征收必须以“公共利益 为前提条 件，那么如果进行商业开发而非公共利益需要使用土地如何取得土地。如果按照现行 法律规定，商业开发房地产将无法获得土地。因为城市土地越来越稀缺，可用的土地 数量越来越少，如此将导致以商业为目的的房地产开发建设无法获得土地。而中国巨 大的购买力由此产生对土地的极大的需求，这就是我国土地征收制度存在的矛盾。但 现实是各地大量的房地产项目不断出现，这是因为，当前的土地征收并没有严格按照 法律规定来执行，大量商业开发均以“公共利益为名征收土地，公共利益存在扩大 化、虚位化的问题，其后果就是将公共利益与商业利益相互混淆。有些地方征服为了 所谓“公共利益”强行征收农民的土地，然后以数十倍的价格出让给开发商进行房地 产开发，农民集体的土地所有权被强行剥夺权利。上述行为对土地征收制度造成严重 。张丽华： 我国农村宅基地流转问题研究，海南大学硕士论文，2 0 0 8 年6 月。 7 山东大学硕士学位论文 损害，也损害了法律的权威和公信力。宪法学者刘宁曾一针见血的指出：“集体所有 制的背后，实际上还是国家所有制，根本不存在所谓的农民集体，都是政府操办的工 具我国土地征收制度存在的另一个问题的土地收益分配不合理。根据相关调查统 计结果显示，土地增值部分，农民仅仅获得土地收益的5 1 0 ，地方政府则获得 2 0 3 0 ，开发商获得4 0 5 0 的收益。真正的土地所有权人农民获得可怜的收益， 有违法律的公平和等价有偿原则。许多土地财政收入占到地方财政收入的5 0 以上， 土地出让金成为财政收入的主要来源，这也是为什么政府热衷于征收土地，甚至不惜 动用武力来强迫农民拆迁的主要原因。作为一个法治国家，政府应当通过税收形式来 获得财政收入，而不是与民争利。同时政府不是集体土地的所有权主体，无权以这种 形式获得土地收益。基于上述原因，农民的利益无法得到保障，导致农民集体想尽办 法开发小产权房，以绕过法律的限制。因此，小产权房的出现是土地征收制度不合理 的产物。 ( 三) 农村房地产法律制度的缺失 地产和房产都属于不动产，正所谓地随房走，房随地走，两者有紧密的关系，不 能割裂开来。土地是房产的基础，房产是土地价值得到利用的体现。4 我国土地管 理法虽然对国有土地和集体土地都作出了相关规定，然而对于两类土地上所建造的 房产如何处理，法律却并没有明确规定。近年来，国家虽然相继颁布了城市房地产 管理法以及配套的相关规章来规范城市房地产市场，但其适用范围皆在城市，至今 我们并没有看到关于农村房地产方面的法律规定。对于农村集体土地上的房产如何认 定和管理到现在也没有明确的法律依据，即使有一些规定，也散见于其他法律中，并 没有完整、系统的规定，致使发生纠纷无法可依。一些学者会认为，由于禁止在农村 集体土地上进行房地产开发的，所以根本不用法律来规定。笔者认为，暂且先不讨论 禁止农村集体土地上开发房地产是否合理。因为“法不禁止即可为 是私法领域的基 本精神，即便法律不允许在集体土地上进行商业开发，那么也应当对其哪些行为是违 法行为，哪些行为是合法行为做出明确规定。因为法律尚没有规定，是否认为只要法 律没有禁止性规定，现在在农村集体土地上进行商业开发就应当受到法律保护，这种 行为就是合法行为呢? 答案是不确定的，就是因为现行法律对这种行为是否合法并没 有明确规定。况且，集体土地上还有农民个人在宅基地上的建房、村集体集资建房、 集体建设用地等行为，这些也需要由农村房地产法律来进行规制。正是由于相关法律 。齐介仑：农地权属的交锋，财经文摘，2 0 0 8 第2 8 期。 8 山东大学硕士学位论文 的缺失才使得当集体土地上出现大量的小产权房时大众处于一种迷茫、观望进而跟风 的态度。大多数人认为存在就是合理的，既然国家法律没有禁止建造小产权房，那么 就是默认了这种行为的合法性。从这个角度来讲，法律规定的缺失极大助长了已经购 买和打算购买小产权房的人有打擦边球的心态。大多数人认为小产权房问题法律既然 没有禁止性规定，国家将来肯定将其合法化，于是造成了小产权房开发销售愈演愈烈， 屡禁不止之势。这种情况的发生不能不说是法律空白造成的。 二、小产权房产生的社会原因 在社会资源的分配上，均衡、公平永远是法律制度设计所追求的最高价值目标， 过分地将资源集中在一方会不可避免的产生矛盾冲突来矫正这种过度的失衡。小产 权房就是购房者与开发商、农民与政府、政府与开发商等多方利益主体博奔之下的产 物。 ( 一) 城市房价的急剧攀升一购房者与开发商的博弈 按照国际上通行的作法，计算房价收入比可以衡量一个国家或地区的房价是否合 理。所谓房价收入比，是指住房价格与家成员年收入的比率，该比率已被世界成为评 价房地产价格是否在合理的重要指标。联合国的标准是3 ：1 ，世界银行的标准是5 ： 1 ，美国的比例是3 ：l 。按照世界的通行标准，房价收入比维持在4 到6 的比率应当 是比较合理的。然而我国的情况则迥然不同，根据对全国2 6 个大中城市的统计，我 国城市的房价收入比均大于6 ：1 ，有的地方相当高，如北京、上海、深圳等一线城 市的房价收入比甚至均超过1 3 ：1 。可见，我国的房价比远超过国际公认的合理水平， 致使大多数消费者无力承受日益增长的高房价。而在我国传统的文化意识形态下，大 多数人认为房就是家，房子在家的概念中占用相当重要的地位，多数人对家的概念有 其是结婚后首先要购置房产，拥有自己的房屋，才算做时拥有一个完整的家。但由于 近年来商品房价格的急剧攀升，大部分城市居民，特别是刚结婚后的8 0 后年轻人， 因为房价高涨而无力购买商品房。上述无法释放的硬性住房需求，自然对小产权房独 有情中。虽然小产权房也有增长趋势，但其幅度大大小于商品房的增长幅度，如北京、 上海这样的大城市虽小产权房的价格虽也有所提升，但是与商品房相比来看，绝对涨 。刑发齐：小产权法律分析，载河北法学，2 0 0 8 年第8 期。 9 山东大学硕士学位论文 幅并不太大。因此小产权房低廉的价格优势自然受到了人们的热捧，加上城市大量的 拆迁项目，城市周边农民手中有闲置房产，通过市场出售来获得利益，使得众多购房 者对小产权房趋之若鹜，有调查统计，小产权房销售一般能占到当地房屋销售总量的 3 0 以上。这种情况虽然购房者在买房是也关注房屋质量，地理位置，开发商信誉等 因素，然而当下全国房价居高不下并远远超出大众购买能力的大背景下，消费者不得 不考虑购房成本。小产权房的廉价就使购房者甘愿冒着法律风险购买小产权房屋，即 使存在房屋质量低下、环境卫生差、地理位置偏僻等问题。从这个层面上看，小产权 房屋法律地位上的劣势被其价格优势所弥补，而购房者选择了小产权房正是基于自身 利益的考虑。因此，购房者选择小产权房是被迫作出的选择。 ( 二) 开发成本越来越高一开发商与政府的博弈 对开发商而言，商品房的开发成本除了建筑成本方面的投入外，还有两个重要的 组成部分：土地出让金( 即地价) 和各种税费。地价和税费的高低对开发商利润的获取 大小有直接影响。由于政府对一级土地市场的垄断，除教育、医疗、机关、军事等由 行政划拨用地，无需有偿出让以外，其他建设用地都要通过法定的招拍挂形式出让， 并且土地由出价高者得，而不考虑其他因素。故在房地产的高额利润驱动下，房地产 开发企业不惜一切代价疯狂拿地。值得注意的是，就在去年两会刚刚结束之际，在会 上温总理专门就近期房价问题进行严厉批评，在各界对高房价的一片讨伐声中，北京 土地市场又涌现出新的地“地王”。三月十六日，北京一日成交6 块土地，拍卖总金 额高达1 4 3 5 亿，成交价格又不断被刷新。但开发商多花的买地钱不会自己承担， 终究是羊毛出在羊身上，由开发商支付的超额地价会最终传导消费者身上，只能提供 房价来弥补损失。这种情况在各地此起彼伏。英国经济学托约登宁曾经说过：“一 旦有了适当的利润，资本就会大胆起来，如果有了1 0 的利润，它就会到处被使用； 有了2 0 的利润，它就会活跃起来；有了5 0 的利润，它就会铤而走险；而为了1 0 0 的利润，它就敢践踏人间一切的法律；为了3 0 0 的利润，它就不惜冒犯任何罪行， 甚至绞首的危险。 任何企业在进行商业开发的时候都努力去节约成本，从而追求利 润最大化。在房地产开发的过程中，一方面是巨额的土地出让金给开发商筹措资金增 加了困难。另一方面，开发商的利润空间也被大大压缩，于是许多房地产开发商，特 别是规模较小、竞争能力不强的开发商不得不另辟蹊径，转到二三线城市寻找新的土 地。在这种情况下，本已存在的小产权房成为许多开发商的救命稻草。其最大的好处 。马克思、恩格斯：马克思恩格斯全集( 第1 7 卷) ，人民出版社，2 0 0 8 年版。 l o 山东大学硕士学位论文 在于不用缴纳土地出让金和各种税费，可以以相对低廉的成本进行开发并以较低的价 格销售，容易受到市场的接受，赚取更大的利润，维持其发展，于是他们甘愿冒着法 律的风险投资开发小产权房。因此，从这个意义上讲，小产权房也是开发商为其利益 不得不选择的结果。 ( 三) 农民权益得不到法律的保护一农民与政府的博。 小产权房的问题实质上表现为政府和农民的利益分配问题，是利益如何划分问 题。如果把整个土地所带来的利益比作一个大的蛋糕，那么现在的问题在于如何在国 有和集体这