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论刑事诉讼比例原则 摘要 比例原则包括了妥当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则即 均衡原则。刑事诉讼程序是司法机关进行利益分配、利益衡量的过程， 刑事诉讼法的基本价值正是体现了比例原则的本质精神。因此，刑事 诉讼法应引入比例原则，刑事诉讼比例原则对刑事强制措施、刑事侦 查、起诉和审判阶段具有现实意义。 全文共分为四章。第一章，比例原则概述。从基础层面介绍比例 原则的基本含义，比例原则本质在于平衡公权力与私权利两者之间的 关系，比例原则内容包括妥当性原则、必要性原则和均衡性原则。 第二章，比例原则的理论基础。本章讨论了比例原则的理论基础， 法治国原则，比例原则要求国家权力机关行使的手段要适应于所欲追 求的目的，应采取最小干预的手段，使手段与目的之间符合比例。刑 事诉讼过程中，公民基本人权容易受公权力的侵害，我国新刑事诉 讼法将“尊重和保障人权”写入刑事诉讼法，体现人权保障原则。 第三章，刑事诉讼法应引入比例原则。本章从实证角度论证刑事 诉讼法应引入比例原则，包括法治国理念，刑事正义理念，宪法与刑 事诉讼法对接以及比例原则在我国其他相关法律体现等方面论证刑事 诉讼法引入比例原则的可行性。 第四章，我国刑事诉讼与比例原则。此部分主要从我国新修正刑 事诉讼法相关规定出发，从法律层面，刑事诉讼不同阶段分析比例 原则。强制措施修订，重点完善了监视居住、逮捕的条件、程序，采 取强制措施后通知家属的规定体现了刑事强制措施l t , j 莎l l 原则。技术侦 查和秘密侦查体现了比例原则。我国酌定不起诉和附条件不起诉体现 了在所有能达到刑事追诉目的时，尽可能采取对犯罪嫌疑人造成损害 最小的方式。刑事审判权行使的非追诉性、审判的和解程序以及简易 程序均体现法官的自由裁量权，而比例原则则是规制法官自由裁量权 的滥用。 关键词：比例原则，权力限制，程序正义，人权保障 t h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t l 0 ni n c h i n a sc r i m i n a lp r o c e d u r e a bs t r a c t p r i n c i p l eo fp r o p o r t i o ni n c l u d e sp r i n c i p l eo fa p p r o p r i a t e n e s s ，p r i n c i p l e o fn e c e s s i t ya n dp r i n c i p l eo fp r o p o r t i o ni nn a r r o ws e n s e c r i m i n a l p r o c e e d i n g si sap r o c e s si nw h i c hj u d i c i a lo f f i c e sc a r r yo u tt h ed i s t r i b u t i o n o fb e n e f i t s ，c o n f l i c to fi n t e r e s t sa n dm e a s u r e m e n to fi n t e r e s t s ；t h ec o r e v a l u eo ft h el a wo fc r i m i n a lp r o c e d u r er e f l e c t st h ee s s e n t i a la n dn a t u r a l s p i r i to f t h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n t h ef u l lt e x ti sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n e ：t h eo u t l i n eo n p r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n f i r s t ，t h ee s s a yw i l lg i v et h eb a s i ci n t r o d u c t i o nf o r t h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o nb yt h ef u n d a m e n t a ll e v e lt or e a d e r s ，i n c l u d i n g t h eb a s i cm e a n i n go fi t ；t h ee s s e n c eo ft h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o nist o b a l a n c et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np u b l i cp o w e ra n dp r i v a t er i g h t s ；p r i n c i p l e o fp r o p o r t i o ni n c l u d e sp r i n c i p l eo fa p p r o p r i a t e n e s s ，p r i n c i p l eo fn e c e s s i t y a n dp r i n c i p l eo fb a l a n c e s e c o n d ，t h ee s s a yw i l ld i s c u s st h eo r i g i na n d d e v e l o p m e n to fp r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n c h a p t e rt w o ：t h et h e o r e t i c a lf u n d a m e n tf o rp r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n t h i sc h a p t e ri st od i s c u s st h et h e o r e t i c a lb a s i so fp r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n f i r s to fa l l ，p r i n c i p l eo fr u l eo fl a w ，t h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o nr e q u i r e s v a r i o u sm e a n st a k e nb yo r g a n so fs t a t ep o w e rw h i c ha r en e c e s s a r yt o a d a p t e dt ot h ew a n t e dp u r p o s et ot a k et h em i n i m u m i n t e r v e n t i o na ss ot ob e i nl i n ew i t ht h ep r o p o r t i o nb e t w e e nm e a n sa n dp u r p o s e s s e c o n d l y ，t h e p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ；i nc r i m i n a lp r o c e e d i n g s ，t h ec i t i z e n sn a t u r a l h u m a n r i g h t sa r eo f t e nv u l n e r a b l et ob ei n f r i n g e d ，s o “t h en e w l y a m e n d e d c o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r eo fc h i n a w o u l db r i n g p r o t e c t i o na n dr e s p e c t f o rh u m a nr i g h t s ”i n t oi t s e l fa sa ni m p o r t a n tp a r to fi t c h a p t e rt h r e e ：p r i n c i p l eo fp r o p o r t i o ns h o u l db ei n t r o d u c e dt ot h el a w o fc r i m i n a l p r o c e d u r e t h i sc h a p t e r d e m o n s t r a t e st h a t p r i n c i p l e o f p r o p o r t i o ns h o u l db ei n t r o d u c e dt ot h ec o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r ef r o ma n e m p i r i c a la n g l e ，i n c l u d i n gt h ec o n c e p t o fr u l eo fl a w ，t h e c o n c e p to f c r i m i n a lj u s t i c e ，t h el i n k i n gb e t w e e nc o n s t i t u t i o na n dl a wo fc r i m i n a l p r o c e d u r ea n dt h ef e a s i b i l i t yt oi n t r o d u c ei tt op r o c e d u r a ll a w st h r o u g ha s e r i e so f p r o o f so no t h e rr e l a t e dl a w s c h a p t e rf o u r ：p r i n c i p l e o fp r o p o r t i o na n dc r i m i n a l l i t i g a t i o n t h i s c h a p t e ri s t o a n a l y z et h ep r i n c i p l eo fp r o p o r t i o na t d i f f e r e n t s t a g e so f c r i m i n a l p r o c e e d i n g s ，m a i n l yb a s e d o nt h er e l e v a n t p r o v i s i o no ft h e n e w l y a m e n d e dc o d eo fc r i m i n a lp r o c e d u r e ，f r o mal e g a lp e r s p e c t i v e f i r s t ，p r i n c i p l eo fp r o p o r t i o ni se x t e n s i v e l ye m b o d i e di nt h ea m e n d m e n t o n c r i m i n a l c o e r c i v em e a s u r e sw h i c h p a r t i a l l y r e f l e c t e do nr e s i d e n t i a l s u r v e i l l a n c e ，c o n d i t i o n sf o ra r r e s t m e n ta n dp r o c e d u r e so fi t ，a n dt h e r e l e v a n tr e g u l a t i o n sa b o u tt h ep r o c e e d i n gw i t hn o t i f y i n gd e p e n d e n t so f a r r e s t e e sa f t e rt a k i n gc r i m i n a lc o e r c i v e m e a s u r e s s e c o n d ，p r i n c i p l eo f p r o p o r t i o na l s or e f l e c t e do nt h en e w l y a d d e dt e c h n i c a li n v e s t i g a t i o na n d s e c r e ti n v e s t i g a t i o n t h i r d l y ，n o n - p r o s e c u t i o na tj u d i c i a ld i s c r e t i o na n d a d d i t i o n a ln o n p r o s e c u t i o nr e f l e c t e dt h a tw h e na l lo fw h i c hc a ng e t a p p r o a c ht ot h ep u r p o s eo fc r i m i n a lp r o s e c u t i o n ，t a k i n gt h es u s p e c t st o c a u s et h e i rd a m a g ea sf e w e ra s p o s s i b l e l a s t l y ，n o np r o s e c u t i o no f c r i m i n a l j u r i s d i c t i o n ，t h e t r i a lr e c o n c i l i a t i o n p r o c e d u r e a n d s u m m a r y p r o c e d u r e a r er e f l e c t i n gt h ed i s c r e t i o no ft h e j u d g e ，t h ep r i n c i p l eo f p r o p o r t i o n a l i t yi st h er e g u l a t i o no f j u d g e s a b u s eo fd i s c r e t i o n k e y w o r d s ：p r i n c i p l e o fp r o p o r t i o n ，p o w e r l i m i t ，p r o c e d u r a l j u s t i c e ，g u a r a n t e eo f h u m a n r i g h t s 引言 比例原则，堪称“公法里的帝王条款，其重要性比起诚信原则之在民法 内，有过之而无不及”。比例原则又称“平衡原则”、“均衡原则”、“相应性 原则”，作用在于规制公权力行使，引导国家机关行使公权力时，需采取适当的 手段，除必须是能达到公益目的手段外，还要选择对公民权利造成最少损害或限 制的手段，而且采取手段的结果不得造成公民更多的不利后果。因此，比例原则 被称为“限制的限制”，力图寻求国家公权力与公民私权利之间的相对平衡，是 防止国家公权力过分限制或剥夺私人权利的有效控制手段。 按照通说，比例原则起源于德国警察法，发展于行政法，提升至宪法位阶， 然而，对比例原则能否能否扩展至刑事诉讼法领域，目前存在较大争议。近几年 来，比例原则也逐渐被我国学者所注意和重视，陆续有文章发表，专著出版，介 绍、比较、分析该原则，将比例原则确定为一项行政法原则目前在学界已无歧义， 现有不少学者开始探讨比例原则适用领域的扩展，如在胡建淼主编论公法原则 中主张：基于公法运行方式与内在精神的相通性，应当将比例原则作为一项公法 原则。对比例原则能否扩展至刑事诉讼法领域这一论题，目前的研究虽然尚处初 级阶段。虽然我国刑事诉讼法强制措施和侦查有关规定体现比例原则精神，但规 定不明确且存在理论、实务操作上的争议，致使比例原则在刑事诉讼领域未能够 达到应有的价值。笔者以刑事诉讼比例原则作为研究，并非将原则生搬硬套到我 国刑事诉讼中，也并非仅仅简单对照国外先例一味指出我国程序不足。研究目的 在于从我国现行 f i j 事诉讼法实然和应然角度论证刑事诉讼法应引入比例原则，并 将其确立为刑事诉讼法的基本原则，侦查机关进行侦查取证、采取强制措施，起 诉机关起诉行为，审判机关行使审判权行为对公民基本权利进行限制时，在追究 犯罪与保障人权之间，能够达到最为理性化的平衡，即遵循比例原则。 一、比例原则概述 1 1 比例原则的基本内涵 1 1 1比例原则的含义 比例原贝, 1 ( p r i n c i p l eo fp r o p o r t i o n a l i t y ，g r u n d s a t zd e rv e r h a l t n i s m 邓i g k e i t ) ，源白 于大陆法系国家的一个重要法概念，是成文法国家用来控制国家权力的基本原则， 其核心问题是如何将国家权力的行使保持在适度、必要的限度之内。早期法律不 得不给执法者留有相当自由的空间，但又试图保证执法者裁量时适度，不会为目 的而不择手段，不会采取总成本高于总利益的行为，这被认为是手段与目的之间 关系的衡量，甚至是对两者各自所代表的、相互冲突的利益之间权衡，也就是借 助比例原则来进行有效控制，此原则是保护公民权利卓有成效的一个重要的法概 念。法学上的比例原则是由德国始创并且发展完善的，比例原则的逻辑性和操作 性的理解都是德国的贡献，目前逐渐被判例法国家所重视和采纳。当前我国法学 界及实务界所使用的“比例原则”、“关系相当性原则”或“相当性原则”等名 词，系德文“d a sv e r h i l t n i s m a l 3 i g k e i t s p r i n z i p ”、“d e rv e r h l i l t n i s m a l 3 i g k e i t s g r u n d s a t z ” 或“d e rg r u n d s a t zd e rv e r n i l t n i s m a l 3 i g k e i t ”等名词翻译而来。就文意而言，德文中 “v e r h i l t n i s ”为“关系、关联、比例”之意；”“v e r h i l t n i s m a l 3 ”为“相当；比 例、成比例的”之意； “v e r h a l t n i s m a b i g k e i t ”为“相当性、均衡性、比例性”之 意，因此，大多学者将其译为“比例原则”。 “比例”一词的中文原始意涵为“比照、援例”亦即“比照事例”或“取以 往之事例相比”之意，在数学上可表示为“两个同类数量间的一定倍数关系”， 指的是至少两项客体间的一种相对应的关系，文字本身不具有任何价值，只是一 种工具或是符号。比例在数学中是一个相对的概念，比例会随着参数的不同而变 动，无固定具体内容；在经济学中，一些基本概念的预设，比如理性人的假设， 假定每个主体都有理性，即试图使自我利益极大化，并尽量减少损失和代价，显 示出目的和手段之间的关系；在社会科学中，比例的概念逐渐成为一种衡量的手 段或工具，并具有一定的价值取向，在参数的要求上，要求参数问的相应关系是 9 逻辑、理性、协调。“比例”含义为“适宜、合适、差不多、等于”，然而，法 律上比例原则未能达到数学上的精确数量描述，能适当表示出“行为与结果”或 “手段与目的”间的对应衡量关系，具有明显的价值取向。法律上l 匕f f , l 原则是一 种衡量的工具或手段，是指公权力包括立法权、行政权和司法权在行使过程中， 要把公权力和私权利、公共利益与私人利益、立法手段与立法目的等放在正义的 天平上衡量，换言之，将国家权力与公民权利为目的与手段之间的关系，比例原 则本质在于平衡两者之间的关系。1 1 1 2比例原则内容 比例原则并非一个“单义”概念，虽然在德国关于比例原则的研究成果丰富， 德国联邦宪法法院在1 9 5 8 年的“药房案”( b v e r g e7 , 3 7 7 a p o t h e k e n u r t e i l ) 判决 中，正式将比例原则依照顺序分为妥当性原则( g e e i g n e t h e i t ) ；必要性原则 ( e r f o r d e r l i c h k e i t ) ；以及狭义的比例原则，或称为比例性，或是均衡性 ( v e r h a l t n i s m a p i g k e i ti me n g e r e ms i n n e ，p r o p r o t i o n a l i t i t ) 等，各有不同的含义。2 1 1 2 1 妥当性原则 妥当性原则( p r i n c i p l eo fs u i t a b i l i t y ，g e e i g n e t h e i t ) 又称“适合性原则”、“合适 性原则”、“适当性原则”，是指“一个法律( 或公权力措施) 的手段可达到目 的( z w e c k e r r e i c h u n g ) 之谓也”3 。换言之，国家机关采取的措施必须能增进或实 现其所追求的目的，若采取某一措施或手段，使得预定的目的或结果较易达成， 则此措施或手段就对于目的或结果而言是妥当的。相反，若一个措施或手段的采 取并无助于目的或结果的达成，甚至有碍于目的或结果的达成，在采取的该措施 或者手段就是不合适的。 妥当性原则是一种“目的导向”之要求，依德国联邦宪法法院的见解，即使 只有“部分”( t e i l w e i s ) 能达成目的，只要其手段并非完全( v 6 1 1 i n g ) 或全然( s c h l e h t h i n ) 不适合，就算是符合妥当性的要求。4 换言之，国家机关采取的手段不必要求其为 唯一有助于目的达成的方法，只要该手段或措施是对于目的之达成有益即可。因 。参见姜昕：比例原则研究一个宪政的视角，法律出版社2 0 0 8 年版，第91 5 页。 2 参见陈新民：德国公法学基础理论( 下册) 山东人民出版社2 0 0 1 年版，第3 6 8 页。 3 陈新民：德国公法学皋础理论( 下册) 山东人民j l 版社2 0 0 1 年版，第3 6 9 页。 4 b v e r f g e2 3 ，5 0 ，( 5 8 ) ：1 9 ，1 1 9 ，( 1 2 6 f ) 转引自谢世宪： 论公法i - 之比例原则，载城仲模主编：行政法 之一般法律原则，三民书局1 9 9 4 年版，第1 2 3 页。 此，妥当性原则以目的符合性及目的切合性的观点来检验国家公权力采取的手段 是否妥当。当然，就目的本身而言，也需达到一定要求：首先，目的合法性。这 里的目的一般限于法律已经预设的目的，通常是指国家采取的措施所欲达到的公 共利益。若目的不当，即使手段能达成目的，也不能认为该措施符合妥当性原则。 如行政机关采取征收手段对私人房屋进行拆迁，但目的是为了开发商获得经济利 益，并非为公共利益，即使政府通过强制拆迁能达到行政目的，也会因为目的不 合法而违反比例原则。其次，目的确定性。即目的必须确定，能够让相对人明确 其目的，能够为国家机关行使权力提供客观的、具有可操作性的方向指导。目的 如果能够在法律中明确表示，则确定相对容易，一般而言，一个正常理智能够根 据国家机关行使权力的种种客观情况来判定该行为所欲达到目的，则目的为明确。 就手段而言，亦需考虑一下因素：手段必须有助目的实现，必须合法，是法律上 或事实上能实现的5 ，这是适合性原则的核心，毫无疑问，如果手段对于目的来讲， “显然不能达到目的，或者与目的背道而驰”，以及“手段所追求的目的超出了 法定目的，则手段对目的来说是不妥当的”6 。德国联邦宪法法院采取了一个最低 标准，即只要手段不是完全或全然不适合即不违反妥当性原则。因此，妥当性原 则确定“手段必须有助达到目的”、“手段”与“目的”的要求，在最低层面上 排除了国家公权力以非法目的、不可达到目的，或用非法的手段、不可达到目的 的手段来限制、剥夺私人权利。 1 1 2 2 必要性原则 必要性原则( p r i n c i p l eo fn e c e s s i t y ，e r f o r d e r l i c h e i t ) ，又称最小侵害性原则，或最 温和方式原则，是国家机关在妥当性原则已获得肯定之后，在能够达到相同有效 目的的手段中，必须选择对公民权利限制或侵害最小的手段，即在不违反或减弱 该法律所追求的目的之前提下，国家公权力应该选择对私人权利侵害最轻的方法 来达成。多位学者曾以比喻来说明这一原则“警察不能拿大炮打燕子”、“如果 能用坚果钳的话，就决不能用蒸汽锤砸坚果”7 以及“杀鸡不用宰牛刀”等。例如， 国家欲使用集体土地，且经法律授权，若以租用方式可达到目的，则不能以征收 的方式为之。必要性原则实际上是一个比较性原则，此原则的前提是为了达到同 j 参见余凌云： 行政自由裁量论，中国人民公安大学h 版利：2 0 0 9 年( 第二版) ，第5 2 页。 6 余凌云：行政自由裁量论，中国人民公安大学出版社2 0 0 9 年( 第二版) ，第5 2 页。 i 参见余凌云：行政自由裁量论，中国人民公安大学m 版社2 0 0 9 年( 第二版) ，第5 3 页。 一目的有多种手段可供选择，如果能采用的方法只有唯一能达成目的时，必要性 原则就无法适用。所以必要性原则适用重点在于各种手段间的取舍。根据本原则， 手段与目的间存在一个相对关系，并且和妥当性原则一样，都是以客观的角度来 考量目的与手段之间关系，而对手段的取与舍则从以下两方面综合考察：相同有 效性因素和最小侵害性因素。 相同有效性因素在必要性原则的审查中，具有法治功能意义，是国家机关采取 某一手段时，需考察该手段是否与其他符合妥当性手段能达到同样的目的效果， 因为选择目的之手段原本属于立法者及其行政机关裁量范围，各种不同适合程度 的手段，基本法上立法者及行政机关有选择的自由，法院不能取代立法者决定。 “如果其它手段在达成目的的效果上与欲采取手段相比有逊色的话，即使它们能 够大幅度降地低侵害程度，也不能证明国家机关所欲采取的手段符合必要性原则 的要求”8 。例如，在公民集会游行示威时，如果警察能通过增加警力、加强警戒、 拘留、禁止游行的方式同样达到来防止发生骚乱以及妨害公共安全目的，则不应 采取拘留或禁止游行的手段以达到目的( 尽管采取其他手段可能会使警察更省力 或高效地维持社会秩序) 。 最少侵害性要素，目的达成而采用的手段，必须以造成最小侵害的方法，即在 比较各种措施可能造成侵害之大小时，应考虑与目的之达成有关的副作用 ( n e b e n w i r k u n g ) ，换言之，当对于同一个结果的追求，有两个会造成同样侵害 的手段可采用时，若其中一个会造成其他副作用，便不应适用该手段，否则将构 成必要性之违反。此要素要求公权力机关采取手段时必须就法益( r e c h t s g t i t e r ) 来 加以衡量，当立法者或者行政机关所采取的手段，对于基本权利侵害，必须是选 择最小侵害的结果的手段。以2 0 0 9 煤矿兼并重组为例，政府在决定采用限制剥夺 矿主矿业权时，如通过政府提高市场准入、加快企业技术创新、加强企业科学管 理等其他手段在不“违反”或“减弱”公共利益目的之前提下，政府应选择对人 民权利侵害“最轻”( 即最少副作用) 之手段。 1 1 2 3 均衡原则 均衡原则( p r o h i b i t i o na g a i n s te x c e s s i v e n e s s ，v e r h 菹l t n i s m 邳i g k e i ti me n g e r e n s i n n e ) 有称法益相称性原则、狭义比例原则，指“国家为追求一定目的所采取之 8 秦策：刑事诉讼比例原则研究，中国政法火学博 ：学位论文，2 0 0 8 年4 月。 5 限制手段强度，不得与达成目的所需的程度不成比例，且因该限制手段所造成的 侵害程度，不得逾越其所欲追求的成果”9 。根据此原则，“即使国家机关采取了 在当时条件下对公民损害最小的手段，但如果该手段对公民个人权利造成的损害 与其所保护的国家和社会公益显然是不成比例，即对公民个人权利的损害大于所 其保护的国家和社会公益，那么，该手段仍然是违反比例原则的基本要求。”m 虽 然国家公权力手段达成目的适合的而且必要的，但是，不可以造成人民过度负担。 所谓过度负担，是指法律( 或公权力措施) 所追求的目的和所使用的手段，在造 成私人权利损失方面，是不成比例的。如果一个目的或结果的追求，所采取措施 是适合且必要，但如果造成与追求目的不成比例的侵害，则应根本放弃该手段采 用，例如，警察为了逮捕在逃通缉犯，以限制所有人出境方式达成目的，则该手 段造成人民过度之负担，是不符合比例的措施。 显然，均衡性原则已经超出前两个原则的纯粹的目的与手段之间的衡量，核 心在于对所欲达到的国家、社会的公共利益与私人利益两者之间的衡量。然而， 如何判断两者利益的轻重呢? 学界曾提出“客观价值秩序”以及“两种权利受限” 1 1 方法，但都受到不同程度批评。对此，我国学者许玉镇博士进行深入分析，首先， 从“受侵害的权利在价值排序中的抽象位阶或重要性”和“公民受侵害的具体程 度”进程考察公民受侵害的程度，一般而言，涉及公民的人身自由、人格尊严以 及人的生命权、绝对隐私权，只能基于特别重要的理由才能被限制或剥夺，同时 还必须从“损害量”、“持续时间”、“侵害强度”等因素考察对“公民权利受 侵害的具体程度”。其次，从公共利益的“重要性”、“迫切性”来考察“公共 利益增进的程度”1 2 。将国家机关的行为实施的侵害度和增益度的各因素进行比较、 评价，如果侵害度明显大于增益度，则该国家行为违反了比例原则。 以上三个子原则以独特的内涵、不同侧重点和具体方法限制公权力过度侵犯 公民权利，三者有效结合凸显了比例原则的特有的灵活性，成为“排除自由裁量 的权力对公民权利过度侵害的天然屏障”1 3 。i ：l n 原则的强大功能在于对公权力行 使的限制，以最大限度保护公民权利，即保障人权。比例原则的精髓体现当代宪 9 壮哲维：相当性原则在宪法解释i j 之运用法学方法论观点的考察，台北国立火学法学系硕士班硕 士论文，2 0 0 4 年7 月。 陈永生：刑事诉讼的宪政基础，北京大学出版社，2 0 1 0 年版，第2 9 5 页。 “参见余凌云：行政自由裁量论，中国人民公安大学出版社2 0 0 9 年( 第二版) ，第5 55 6 页。 ”参见许玉镇：i ：i 二n 原则的法理研究，中国社会科学出版社2 0 0 9 年版，第7 0 一7 3 负。 ”许玉镇：比例原则的法理研究，中国社会科学版社2 0 0 9 年版，第5 l 页。 政思想，即“大多强调宪政控制政府权力、保障个人权利的价值，强调以宪法来 控制国家权力，而不论国家权力掌握在多数人还是少数人手中”1 4 。也正基于此， 十八世纪开始于德国警察法的比例原则，发展成为行政法原则，并由行政法领域 扩展至宪法领域，影响了“几乎所有沿袭大陆法系传统的国家、法治后进国家， 甚至英美法系国家一级一些国际法规则”1 5 。 1 2 比例原则的起源与发展 1 2 1 比例原则的思想起源 关于比例原则的思想起源，早在两千多年前的希腊哲学家亚里士多德正义 论中初见端倪，亚里士多德将正义分为“交换正义”及其“分配正义”，将正 义适用于法律规范中，交换正义适用于民、刑法领域，其内涵在要求绝对平等， 而分配正义则适用诸如宪法与行政法等公法领域中，其要求对于社会上的资源， 由分配者依比例平等的原则，根据一定标准分配给多数请求人。据考证，权力行 驶必须符合比例之思想，可追溯至西元1 2 1 5 年英国的“自由大宪章”( m a g n ac h a r t a l i b e r t a t u m ) ，其中规定：犯小罪的自由人不受罚，除非符合罪之程度；若犯了大 罪按照罪之严重性受罚，但不应夺取他基本生存所需要的。即自由人犯罪时，所 受刑罚须根据所犯之罪程度相适应，轻罪轻罚，重罪重罚。此种以交换正义为思 想基础的罪行相当理念，及为相当性思想在刑法领域的具体体现。1 6 1 2 2 比例原则的发展 1 2 2 1 必要性原则出现 比例原则概念最初在警察法领域中开始发展。十九世纪时英、法等国已进入 自由法治时代，政治上尚未统一的日耳曼各邦已经收到法国大革命影响，但仍未 1 蔡定剑主编：法制现代化与宪政，知识产权h5 版社2 0 1 0 年版，第1 2 页。 j 蒋红珍：论比例原则政府规制工具选择的司法评价，法律f 版社2 0 1 0 年版，第5 9 页。 6 参见壮哲维： 相当性原则4 ：宪法解释卜之运用法学方法论观点的考察，台北国征人学法学系硕j ： 班硕士论文，2 0 0 4 年7 厂j 。 脱离警察国家色彩。公共的国家法第一个基本原则是：国家仅在必要情形下有权 来限制个人的自由，以担保所有人自由之存在，警察法的一个基本原则1 7 9 4 年普 鲁士一般联邦法第十章第十七条将概念规定为：“采取必要的设施来维持公共安 宁、安全和秩序以及排除对公家或个别成员现存的危害，是警察的任务。”该条 规定主要意义在于界定警察权管辖行使的范围，在此范围内不得超过必要的限度 来干预个人的权利。然而，真正将警察权局限在一般邦法规定内的，并非通过法 律的制定，而是1 8 8 2 年普鲁士高等法院在著名的“十字架山”( k r e u z b e r g ) 判决 1 7 ，本案确定了自由主义民主法治国理念，宣示了未得法律明确授权，不可以侵犯 人民权利，更重要意义在于，国家公权力采取的措施，涉及侵犯人权，可以由独 立的行政法院予以审查，甚至否认其合法性。此后，行政法学界对比例原则( 必 要性原则) 正式步入开拓期。 1 2 2 2 妥当性原则加入 德国行政法学者o t t om a y e r ( 奥托迈耶，亦称奥托梅耶) 在其1 8 9 5 年所 著的德国行政法教科书第一册中指出：“以自然法上的基础要求警察作符合比例 的防御并界定警力发展的范围。警察机关不得在法律一般授权下( g e s e t zm i td e n a l l g e m e i n e ne r m i c h t i g u n g e n ) ，超过此自然法的范围，作出逾越授权的防御。”此 即认为“警察职权的界限不得违反相当性原则”，然而此处相当性原则实质是必 要性原则。此后，奥托迈耶在1 9 2 3 年行政法教科书( 第三版) 中，对比例原则 有了更具体的主张，他认为逾越“必要限度”是违法的“滥权”，警察必须遵守 自然法的界限，奥托迈耶虽然其采用了相当性原则的用语，但仍局限于必要性 原则上。1 9 1 1 年，德国学者f f l e i n e r ( 弗赖纳) 出版德国行政法体系一书， 除了提出名言“警察不可用大炮击麻雀”外，若警察可用其他较温和手段能达到 处置目的，则不可使用更为严重的手段，其最严重的手段只能供作最不得已时使 用。f l e i n e r 认为对人权的限制必须“合乎适当的比例”，对人权限制不可逾越绝 对必要限度，警察在处理案件时，有无遵守这个限度，则可由行政法院予以审查。 “案情大致如下：柏林市郊有一座“f 字架山”，山j ：建有一个胜利纪念碑，柏林警方为了使全市市民能抬 头即可见此纪念碑，以“促进社会福祉”( w o h l f a h r es p f l e g e ) 为由，公布“建筑命令”，规定该山区附近 居民建筑房屋的高度，有一定之限制，不能阻碍柏林市民眺望纪念碑的权益，原告不服，提起诉讼，在判决 中，对警察机关援引为“促进福祉”i f w j $ i j 定的建筑法令，以未有法律授权为理由，而宣告原告胜诉。参见陈 新民：德国公法学基础理论( 下册) ，山东人民h 版社2 0 0 1 版，第3 7 6 页。 因此，f l e i n e r 对必要性原则作了透彻的解析。1 8 1 2 2 3 均衡性原则的产生 在一次世界大战前，德国学者提出的“相当性原则 之概念，主要仍是必要 性内涵的阐述，且主要是在警察法的脉络中展开，虽然已经获得行政法院判决支 持学术界的肯定，仍未得到实证法的采纳，直到魏玛共和国时代，比例原则才有 进一步发展。1 9 4 9 年德国基本法公布之后，次年的h e s s e n 邦“公权力之直接强制 使用法”第四条规定：“在使用直接强制时得就其方式及程度选择对于当事人及 公众最小的损害的手段，且不得与所达成之成果明显地不成比例。”该条不仅规 定了必要性原则也揭示了比例性原则的思想。1 9 5 3 年的联邦行政执行法第九条第 二项也规定：“强制手段必须与所欲达到目的处于一个适当的关系中，尽可能确 定一个对相对人和公众最少损害的手段。”在1 9 5 0 年代以后，德国许多邦修订警 察法时，除了重申必要性原则外，也将均衡性原则的精神以成文法形式颁布，联 邦宪法法院白1 9 5 0 年代早期起，以“药房判决案”为始，除了大量援用比例原则 外，提出了“三阶段”理论，即妥当性、必要性和均衡性原则。此后，法院判决 及其实务中就以这“三阶段”理论作为比例原则的内容，适用所有法律领域，不 仅局限于警察法。 比例原则的理论基础 2 1比例原则与法治国原则 2 1 1 法治国原则的涵义 法治国( l a w b a s e ds t a t e ，r e c h t s s t a a t ) ，“此名词乃是一个标准德语产物”1 9 ， 但在法治国概念正式引入法学之前，其包含的思想内涵已经存在。从古希腊和古 ”参见壮哲维：相当性原则在宪法解释上之运用法学方法论观点的考察，台北国立大学法学系硕士 班硕j 卜论文，2 0 0 4 年7 月。 ”陈新民： 德国公法学基础理论( 上) ，山东人民m 版社2 0 0 1 年版，第3 页。 罗马时代起就有无数思想家对法治思想进行探索，法治理论的萌芽最早出自柏拉 图( p l a t o ，公元前4 2 7 一前3 4 7 ) 的名著法律篇，其法治观的核心是“服从法 律的统治”亚里士多德( a r i s t o t l e ，公元前3 8 4 一前3 2 2 ) 发展了柏拉图的法治理 论，他认为“相对于一人之治来说，法治( t h er u l eo f l a w ) 更为可取。”2 0 在其政 治学中阐述了法治的含义：已成立的法律获得普遍的服从，大家所服从的法律 本身是制定良好的法律。 德国法治国理念的思想源于康德1 7 8 4 年世界公民视野中的普遍历史观( i d e e z ue i n e ra l l g e m e i n e ng e s c h i c h t ei nw e l t b i r g e r l i c h e ra b s i c h t ) 与1 7 9 7 的法学形而 上学初探( m e t a p h y s i s c h ea n f a n g s g r i n d ed e rr e c h t s l e h r e ) 。但将法治国家的概念 引入法学的是莫尔( r v m o h l ，1 7 9 9 1 8 9 5 ) 。莫尔认为法治国家即理性的国家、理 智的国家，对于法治国家而言，最重要的事项时界定国家的任务。2 。此思想正为早 期的形式法治国理念。法治国由法治国家的发展过程而言，可由形式与实质两方 面来加以观察。 形式意义法治国( r e c h t s s t a a ti mf o r m e l l e ns i n n e ) 或称狭义的法治国，其重要 理论创始人之一为费尤施塔尔( 1 8 0 2 1 8 6 1 ) 。施塔尔并不将警察国和法治国 对立起来，而是认同殊途同归的“理性国家”，他认为，法治国是以法律的方法， 正确规定并保障国家功能和公民自由的界限。法治国必须是合乎宪法规范的国家， 法院有权对国家权力之运作加以监督，而使行政权受到法律的拘束。形式的法治 国并非将国家的目的定位在法的实现方面，而是以法律为国家存在的基本条件。 形式法治国的理论将国家的目的与达成目的的手段( 法律) 分离，在行政权执行 国家目的时，其手段只需依法律即可为之，而不过问法律的实质内容。因此，1 9 世纪的“法治国家”概念，仅要求国家的行政权及司法权的作用须受到制定法的 拘束，然而立法权的行使却没有法规范的拘束与限制。亦即，形式法治国家虽然 保障人民的自由与权利不受到国家行政权与司法权的不法侵害，但却不能使人民 免于“不法之制定法”的侵害。2 2 第二次世界大战之后，形式法治国逐步发展为实质法治国，即行使国家权力 ”t h ep o l i t i c s ，b k i 1 2 5 3 a 转引： 美 e 博登海默：法理学法哲学及其方法，邓正来译，中国 政法大学出版社2 0 0 4 年版，第1 3 页。 “参见伯阳( b j 6 r na h l ) ： 德国公法导论，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第3 7 页。 “参见李道刚： 从理想国到法治国德国宪政思想与实践的源与流，载孙环，葛勇i l z ：德国法研究 ( 第二卷) 哈尔滨工业人学出版社2 0 0 8 年版，第l o 页。 必须保障个人自由与权利，必须受到法的价值的约束，以形式意义法治国为基础， 再加以价值判断，即“构成实质意义法治国的概念( r e c h t s s t a a ti mm a t e r i e l l e ns i n n e ) ， 或称广义的法治国”2 3 。西德颁布实行的基本法是建立实质法治国的尝试，其 内容超越了形式意义上的法治国家。在基本法第一条规定：( 1 ) 人的尊严不 可侵犯，尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务；( 2 ) 德国人民信奉不可 侵犯的和不可转让的人权是所有人类社会、世界和平和正义的基础；( 3 ) 下述基 本权利为直接有效地约束立