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土地登记代理人法律知识：合同的担保 合同的担保是指根据法律规定或者当事人约定的担保措施保证合同义务人履行义务的一项法律制度下面小编为大家准备了合同担保的文章欢迎阅读 一、合同担保的概念与特征 (一)合同担保的概念 当事人依法订立合同后只有通过义务人积极履行合同义务的行为才能使订立合同的目的得以实现如果债务人不履行合同义务那么债权人的利益就得不到保障因此合同担保的目的正是督促债务人履行合同义务的法律措施 (二)合同担保的法律特征合同的担保具有以下特征： 1.合同担保具有明确的目的性设立担保的目的在于督促合同义务人积极履行义务保障债权人的权利的实现 2.合同担保具有自愿性和平等性合同的担保有法定担保和约定担保之分法定担保是由法律直接加以规定的担保而常见的合同担保是由当事人自愿协商设立的因此约定担保是合同担保的主要形式当事人在自愿设立担保时完全可以在平等协商的基础上就自主决定担保的方式、担保的范围等 3.合同担保具有从属性如前所述合同的担保是通过订立担保合同设立的担保合同是从属于被担保的合同的例如为保证借款合同的履行而订立抵押合同这里的借款合同是主合同抵押合同则是具有从属性的合同它不能脱离借款合同而独立存在它的效力要受主合同的制约 二、合同担保的形式 法定的担保方式分为人的担保和物的担保两种 (一)人的担保 所谓人的担保是指以债务人以外的第三人的信用为合同的履行所提供的担保人的担保也称为保证担保人的担保也要通过第三人与债权人订立保证合同来设立其效力是当债务人不履行债务时债权人可以请求保证人履行债务这就等于扩大了债务人清偿债务的财产的范围有利于保障债权人的利益 (二)物的担保 物的担保是指债务人或第三人(保证人)直接以其所有的一定财产为合同的履行所提供的担保设定物的担保后债权人便对债务人或第三人提供担保的财产拥有担保物权担保物权侧重于担保物的价值当债务人不履行合同时债权人可以处分担保财产并从中优先得到清偿 根据我国法律的规定属于物的担保的形式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种 三、保证 (一)保证的概念和特征 保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人(债务人)履行合同义务的担保方式我国担保法第6条规定：“本法所称保证是指保证人和债权人约定当债务人不履行债务时保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为” 保证是合同当事人以外的第三人担保合同一方当事人(债务人)履行合同义务的担保方式保证具有的主要特征有以下几点： 1.从属性对于被保证的主合同而言保证合同是从合同保证合同以主合同的存在为前提随主合同债务的消灭而消灭但应注意的是债权人与债务人协议变更主合同的应当取得保证人书面同意未经保证人书面同意的保证人不再承担保证责任 2.独立性虽然保证责任与主合同债务之间有主从关系但是保证责任并不是主合同债务的一部分而是一种独立的责任在保证责任的设立上可以就主合同债务的一部分提供担保或者限定保证的范围保证人自身具有独立的抗辩权(一般债务人的抗辩权和保证人特有的先诉抗辩权) 3.补充性除有连带责任的场合保证人所承担的是一种补充的责任其表明只有在主合同的债务人不能履行合同义务时保证人才按照约定履行债务或者承担责任所以债权人不能越过债务人直接向保证人主张权利保证的范围应以主合同的债务为限不能超过主债务 (二)保证合同 保证的设立一般是通过保证人与被担保的主合同的债权人订立保证合同来实现的保证合同是指保证人与主合同的债权人签订的关于在主合同债务人不履行合同时由保证人按照约定履行债务或者承担责任的合同 1.保证合同的主体保证合同的当事人是保证人和主合同的债权人保证人是承担保证责任的义务人只有符合法律所规定的保证人条件的人他所提供的保证才能发生效力所以并不是所有的人都可以作为保证人的首先根据我国担保法的规定除了禁止作为保证人的国家机关和学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以及企业法人的分支机构、职能部门外可以作为保证人的必须是具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人以保证人身份订立保证合同后又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的人民法院不予支持其次作为保证人必须是被保证的合同当事人以外的第三人而不能是主合同的债务人自己否则就失去了设立保证的意义 2.保证合同的成立条件保证合同的成立应以保证人与债权人就保证责任的承担进行明确的意思表示并达成协议为必要条件如果第三人仅向债权人提供债务人所具有的支付能力的信息而没有明确表示在债务人不能履行合同时由第三人承担履行责任或者保证责任的话保证合同就不能成立第三人也不成为保证人 3.保证合同的形式和内容根据法律规定保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同保证合同应当包括以下内容：被保证的主债权种类、数额;债务人履行债务的期限;保证的方式;保证担保的范围;保证的期间;双方认为需要约定的其他事项保证合同不完全具备前款规定内容的可以补正 (三)保证方式 保证方式分为一般保证和连带责任保证两种 一般保证是指保证人只对债务人不履行债务承担补充责任的保证我国担保法第17条规定：“当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任的为一般保证”“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前对债权人可以拒绝承担保证责任”这里所规定的保证人对债权人可以拒绝承担保证责任的权利就是先诉抗辩权在一般保证中保证人具有先诉抗辩权其效力在于在债权人未向债务人主张权利之前保证人有对抗债权人请求权的权利只有在债权人要求债务人履行义务的请求不能实现时保证人才承担保证责任 连带责任保证是指在债务人不履行债务时由保证人与债务人承担连带责任的保证我国担保法第18条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的为连带责任保证”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的债权人可以要求债务人履行债务也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”可见在连带责任保证中保证人不享有先诉抗辩权保证人的责任是较重的 在设立保证时保证人与债权人应就保证方式加以约定如果保证合同当事人双方对保证方式没有约定或者约定不明确的按照连带责任保证承担保证责任 (四)保证的效力 1.保证的范围和期间保证担保的范围包括主合同债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用保证人可以在合同中约定保证全部债务也可以约定保证部分债务保证合同有约定的按照约定承担保证责任当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的保证人应当对全部债务承担责任关于保证的期间有约定的按照约定保证合同没有约定保证期间的其期间应为主合同债务履行届满之日起六个月主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算在保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任保证合同另有约定的按照约定在保证期间债权人许可债务人转让债务的应当取得保证人书面同意保证人对未经其同意转让的债务不再承担保证责任 2.保证人与主合同债权人的关系保证合同成立后在保证人与主合同债权人之间形成保证关系保证关系是一种单务的法律关系债权人依约定享有在债务人不履行合同义务时请求保证人履行或者承担保证责任的权利而对于保证人来说则负有承担保证责任的义务保证人所承担的保证责任有两种：其一是代为履行债务的责任;其二是赔偿责任如果约定承担履行责任的话那么当债务人不履行债务时保证人应承担履行债务的责任当保证人不能实际代为履行对债权人因此造成的损失保证人应当承担赔偿责任如果约定承担赔偿责任的话则当债务人不履行合同给债权人造成损失时由保证人与债务人连带承担赔偿损失的责任 保证关系虽然是单务法律关系但是根据法律规定保证人享有防御性的抗辩权抗辩权是指债权人行使债权时债务人根据法定事由对抗债权人行使请求权的权利主要包括主债务人的抗辩权和一般保证的先诉抗