（诉讼法学专业论文）论刑事诉讼庭前审查程序.pdf

中文摘要 刑事诉讼庭前审查程序作为介于起诉和开庭审理之问的一个中间程序，是连接起 诉与庭审的链条，具有承上启下的重要作用通过庭前审查程序，将不当起诉捧除在 庭审之外，正式庭审无需开启。这不仅节约了诉讼资源亦及时保障了公民的合法权益。 刑事诉讼庭前审查程序的深入研究，对于我国的起诉方式和庭审模式的优化，对于实 现刑事诉讼的公正与效率价值具有重要的意义。如何更好地完善我国的刑事诉讼庭前 审查程序，是刑事诉讼法学研究面临的课题之一。正所谓。它山之石。可以攻玉”， 刑事诉讼庭前审查程序的研究需要域外的先进经验。正是基于此，文章首先介绍了德 国、法国、英国、美国、意大利、日本的刑事诉讼庭前审查程序，并对六国刑事诉讼 庭前审查程序进行评析。在介绍域外制度的基础上，论文通过较为系统的法理分析， 进一步阐述刑事诉讼庭前审查程序存在的必要性、蕴含的诉讼理念、功能和原则等深 层次问题，从法理上透析这一程序为了更好地改革完善我国的刑事诉讼庭前审查程 序，论文的第三章以我国刑事诉讼庭前审查程序的历史沿革为切入点，对我国刑事诉 讼庭前审查程序的产生、发展做了较为系统的阐述，并对刑事诉讼法修改前后，庭前 审查程序的特点及其利弊进行了分析，为重新构建刑事诉讼庭前审查程序做好铺垫。 任何制度的改革完善都不能脱离它所要运行的环境，庭前审查程序的改革不能脱离我 国的实际情况。本文的最后一章分析了我国进行刑事诉讼庭前审查程序改革的现实条 件，指出了重构我国刑事诉讼庭前审查程序的时机已经成熟，进而提出重新构建我国 刑事诉讼庭前审查程序的具体构想。 关键词；庭前审查程序：现状；弊端；改革完善 a b s f r a c r t h ep r e l i n f m a r yh e a r i n gp l o c e d u l 呛i sap a r t i c u l a rs y s t e mo fc r i m i n a lp r o e e d u r o , a n d p l a y sas i g n i f i c a n tr o l et oc o n n e c tt h ep r o s e c u t i o na n dt h et r a i l b yt h ep r e l i m i n a r yh e a r i n g p r o c e d u r e , u n s u i t a b l el i t i g a t i o nw i l lb ee x c l u d e d i t sb e n e t i e i a lt os a v el i m i t e dj u r i d i c l r e 1 1 t l c ca n dp r o t e c td e f e n d a n t s t h er e s e a r e l ao nt h cp r e l i m i n a r yh e a r i n gp r o c e d u r ei sv e r y i m p o r t a n tf o ru st or e c o n f i g u r ea n do p t i m i z et h em o d e lo ft h ep r o s e c u t i n ga n dt r i a l t h o p r e l i m i n a r yh e a r i n gp r o c e d u r eb e a r sp a r t i c u l a rm e a n i n gt o r e a l i z e di m p a r t i a l i t ya n d e f f i c i e n c yi nc r i m i n a lp r o c e d u r e h o wc a l lw er e f o r ma n dp e r f e c tt h ep r e l i m i n a r yh e a r i n g p r o c l x h l l r ei sac r u c i a lt a s kf o rc r i m i n a lp r o c e d u r el a ws t u d y t h ea d v a n c e de x r , e r i e n e eo f o v e 拜脚n a t i o n so nt h ep r e l i m i n a r yh e a r i n gp r o c e d u r ei si n s t r u c t i v ef o ro u i * r e s e a r c h i n g c o n s i d e r i n gt h a t , t h ea r t i c l eh a si n t r o d u c e dt h ep r e l i m i n a r yh e a r i n gp r o c e d u r ei ns e v e r a l c o u n l l i e ss u c ha sg e r m a n y , i t a i c c ，e n g l a n d , a m e r i c a , i t a l y , j a p a l l 。i ta l s or e m a r k e dt h e p r e l i m i n a r yh e a t i n gp r o c e d u r eo ft h e s en a t i o n s b a s eo l nt h a t , t h ea r t i c l eh a ss y s t e m a t i c a l l y a n a l y z e dt h ep r e l i m i n a r yh e a t i n gp r o c e d u r ef r o mn o m o l o g i c a lv i e w i nt h i sp a r t , t h ea r t i c l e e x p o u n d e dt h ei n e v i t a b i l i t y , i d e a s ，f u n c t i o n s , p r i n c i p l e so f t h ep r e l i m i n a r yh e a r i n gp r o c e d u r e t or e f o r ma n d 廊t h e p r e l i m i n a r yh e a r i n gp r o c e d u r eo f o u rh o m e l a n d ，t h et l l i r dc h a p t e r o ft h et h e s i sh a se x p a t i a t e d0 1 1h i s t o r i c a le v o l u t i o no ft h i sp r o c e d u r ei n0 1 1 1 fn a t i o n i t s i n c l u d e dt h ei n c h o a t i o n , e s t a b l i s h m e n ta n dd e v e l o p m e n to ft h ep r e l i m i n a r yh e a r i n g p r o e e d u r e t h i sa r t i e l ea l s oa n a l y z e dt h ec h a r a c t e r i s t i c , a d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s a b o u t t h ep r d i m i n a r yh e a r i n gp l o c e d u r ei n1 9 7 9a n d1 9 9 6 t h i ss e c t i o na l s op l a y s 趾i m p o r t a n t r o l et om a k ep r e p a r a t i o n st or e g e n e r a t et h ep r e l i m i n a r yh e a r i n gp r o c e d u r ei n0 1 1 1 n a t i o n i n l a s tc h a p t e r , t h et h e s i se x p l a i n e dt h er e a l i s t i cc o n d i t i o n s f o rr e c o n s t r u c tt h ep r e l i m i n a r y h e a r i n gp r o c e d u r e i t sat u r n i n gp o i n tf o rr e b u i l d i n gt h ep r e l i m i n a r yh e a r i n gp r o c e d u r e b y r e a l i s t i c , a l l ya n a l y z e dt h ec o n d i t i o n so fr e f o r m i n gt h ep r e l i m i n a r yh e a r i n gp r o c e d u r ei no u i n a t i o n , t h et h e s i sg a v et h es p e c i f i cs u g g e s t i o n st or e f o r ma n di , e r f 鳅t h i sp r o c e d u r e k e y w o r d l s ：t h ep r e l i m i n a r yh e a r i n gp r o c e d u r e ；s t a t u si nq u o ；d e f e c t s ；r e f o r ma n dp c f f 酗 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实，创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验，数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究 成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢意。 蠕彳矿 作者签名：孟兰竺： 日期：2 0 0 7 年5 月 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留，使用学位论文的规定，学校有权保留学位论文并 向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的 的少量复制并允许论文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行 检索：有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规定。 作者签名：兰兰鱼： 日期：2 0 0 7 年5 月 刖昌 在现代刑事诉讼中，审判机关遵照不告不理的原则行使审判权，即只有当公诉机 关或自诉人向其提起控诉时，案件才开始进入刑事审判阶段，就各国的司法实践来看， 从法院接受控告到正式进行法庭审判，通常有一定的时间问隔。在此期问，法官一般 要进行一系列诉讼活动，主要是对于起诉案件进行审查，决定是否开庭审判，以及为 开庭审判做程序上的准备工作，我们把这种程序称为刑事案件的庭前审查程序。这种 程序，在诉讼理论上也被称之为预审，。即预先审查或初步审查之义。从立法规定上来 看，各国对于刑事案件庭前审查的内容、方式等方面都做出了不同的规定，甚至是否 设立庭前审查程序，各国的选择亦不尽相同。我国在1 9 7 9 年的刑事诉讼法中正式确立 了庭前审查程序，1 9 9 6 年刑事诉讼法修正时对庭前审查程序进行了较大幅度的修改 现行的刑事诉讼庭前审查程序在十几年的实际运行过程中呈现出了自身的特点，已经 成为我国刑事诉讼体系中不可或缺的组成部分从刑事诉讼的运作过程来看，庭前审 查程序并不是整个诉讼过程的核心，但作为刑事审判的一个必经程序( 除了日本) 。 其程序设置是否科学、合理，不仅影响到诉讼当事人的诉讼权利和人身安危。而且关 系到整个审判程序是否具备最基本的公正性和经济性。正是意识到庭前审查程序非同 寻常的意义，绝大多数国家的刑事诉讼法都规定了庭前审查程序，如美国的“预审或 提审程序，德国的“中间程序”，意大利的“初步庭审”等等。从理论研究上看，国 外的法学家们对于刑事诉讼庭前审查程序的研究也颇下苦功，无论是英国的预审改革， 还是德国。中间程序”的确立，每一次对于庭前审查程序的改革，都是学者们深入探 讨与研究的产物。相较而言，我国这一领域的研究起步较晚，加之“重实体、轻程序” 观念的影响，对于庭前审查程序的改革完善一度无人问津，但伴随着中外司法制度比 较研究的深入，庭前审查程序的价值受到了国内学者的广泛关注。这方面的研究亦有 了长足的进步，取得了一些成果，但是综观目前国内对庭前审查程序的研究，学者们 更多关注的是庭前审查程序的具体实施问题，对庭前审查程序本身的理论研究较为贫 乏，缺乏对庭前审查程序进行理论上和实际操作上的系统解构 在司法改革不断推进的今天，发展和完善本国的刑事诉讼庭前审查程序是各国刑 预审一词各国涵义不同在英美法系国家，预审指“法院对经检察官侦查完备后而移送之案件，以断定其应否起 诉为目的所为之处分程序”。( 郑竞毅著j 虫律大辞书 下册第1 7 4 8 页) 在法国。预审是指预审法院决定和指挥的 正式侦查而我国的预审是指公安机关侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问本文主要是在庭前审查的意义上使用该词。 l 事司法改革中需要予以重视的问题之一为了深入对于刑事诉讼庭前审查程序的讨论， 本文将刑事诉讼庭前审查程序定义为检控方提起诉讼后，由法院对起诉进行审查，以 确定起诉是否合理，是否具备足够的理由将案件交付审判法庭开庭审理，以及为庭审 所进行的诸如送达、通知、证据展示等准备性工作的程序。它是介于起诉和开庭审理 之间的一个中闻程序，是连接起诉与庭审的链条，具有承上启下的重要作用。通过庭 前审查程序，将不当起诉排除在庭审之外，正式庭审无需开启，这不仅节约了诉讼资 源亦及时保障了公民的合法权益如果庭审法官开庭前通过阅读案卷材料，已详细掌 握案情并潜移默化地形成某种倾向性的心证。那么开庭之后，即使在控辩双方直接言 词对抗下，已形成某种倾向性心证的法官也只是在庭上运用职权去验证心证法庭审 判几乎完全受制于庭前审查的内容，正式开庭也就流于形式，诉讼结果的公正性势必 得不到制度保障。由此，我们不难发现，庭蓠审查程序在删事诉讼中所具有的重要作 用。刑事诉讼庭前审查程序的深入研究，对于我国的起诉方式和庭审模式的优化，对 于实现刑事诉讼的公正与效率价值具有重要的意义。 1 9 9 6 年刑事诉讼法修正以前，我国采取职权主义询阔式的庭审模式，刑事诉讼庭 前审查程序实行“全卷移送主义”，由庭审法官对案件进行实体性审查。这种审查模式 对于保证案件审理的顺利进行，及时惩罚罪犯，发挥了积极的作用。但是随之产生的 法官预断，庭审程序虚置化问题也比较突出，违背了审判程序公开、程序公正、控窜 职能分离等一系列诉讼原则，使被告人的辩护权难以实现，对司法公正产生了极大的 负面效应。由于认识到了这方面的问题，1 9 9 6 年刑事诉讼法对我国的刑事诉讼庭 前审查程序作了较大修改，较多地吸收了。当事入主义”的合理成分 2 之期从原有的 职权主义庭审模式向当事入主义对抗式的庭审模式转变，强化庭审功能。为了适应庭 审改革的要求，庭前审查程序也进行了较大幅度的修正，1 9 9 6 年刑事诉讼法改“全部 卷宗移送方式”为。主要证据复印件移送方式”，形成了所谓的。复印件主义”。同 时取消了法官在庭前审查程序中的庭外调查权，试图排除庭审法官的预断。立法者们 试图在立足原有大陆法系传统的基础上，借鉴英美法系的合理制度来实现我国刑事诉 讼庭前审查程序的改革。但任何一种诉讼文化都是深深根植于其赖以生存、发展的社 会环境之中的，都带有极其强烈的民族性和地域性，具体的刑事诉讼制度早己同与之 相呼应的诉讼理念交织在一起，进而形成了个协调统一的有机体。1 9 9 6 年对于刑事 诉讼庭前审查程序的改革看似兼取两大法系庭前审查程序的优点，但其司法实践中的 效果却差强人意。由于庭前审查程序的理论研究以及庭前审查程序相关配套制度的构 2 建等方面存在的不足，修改后的庭前审查程序不仅未能彻底解决“老问题”反而由于 配套制度的缺失惹出了“新麻烦法官对于案件的预断并没有因为刑事诉讼法第1 5 0 条的规定而明显好转，捧除预断、防止先入为主的立法意图未能实现，反而造成了庭 前审查程序的虚无化，极大地弱化了审判权对于追诉权的监督和制约，难以防止公诉 机关的错诉、溢诉。同时，这些问题也导致了诉讼效率低下、诉讼资源浪费、被告人 人权保护不足等问题 目前，我国正着手修改刑事诉讼法，这为我们完善刑事诉讼庭前审查程序提供一 个大好机会。我们应当以此为契枫，立足于我国实际情况，借鉴国外先进制度，完善 我国的刑事诉讼庭前审查程序。笔者选此为题，在考察和比较分析域外刑事诉讼庭前 审查程序的基础上，结合我国的司法实践，提出自身对于重新构建我国刑事诉讼庭前 审查程序的一些观点。文章出四个部分组成： 第一章为国外刑事诉讼庭前审查程序的简单考察。该部分介绍了德国、法国、英 国、美国、意大利、日本的庭前审查程序，阐述了这一程序在六国的运行状况和不同 特点，并在此基础上对六国的刑事诉讼庭前审查程序进行初步分析。 第二章为刑事诉讼庭前审查程序的法理分析文章从刑事诉讼庭前审查程序存在 之必要性，刑事诉讼庭前审查程序的理念，刑事诉讼庭前审查程序的功能，刑事诉讼 庭前审查程序的主要原则四个方面对刑事诉讼庭前审查程序进行法理透析。从法理学 的角度，阐述刑事诉讼庭前审查程序的意义所在 第三章为我国刑事诉讼庭前审查的问题透析该部分以我国刑事诉讼庭前审查程 序的历史沿革说开去，阐述了我国刑事诉讼庭前审查程序的产生及发展。并对刑事诉 讼法修改前后，庭前审查程序的特点及其利弊进行了分析，为重新构建我国刑事诉讼 庭前审查程序做好铺垫。 第四章是关于我国刑事诉讼诉讼庭前审查程序的改革这一部分首先介绍了我国 刑事诉讼庭前审查程序改革的现实条件，并立足于我国的实际情况提出改革刑事诉讼 庭前审查程序的具体构想。具体建议包括：庭前审查法官与庭审法官相分离、庭前审 查程序适用范围的重新界定、庭前审查方式的转变、庭前审查内容的重新规定、庭前 审查程序的终结、简易程序的改革完善以及证据开示制度的设立 对于我国刑事诉讼庭前审查程序的建构，本文在此提出一些设想，但因自身学识 水平有限，难免存在值得商榷之处，希望老师和同学能予以批评和指正。 3 第一章国外刑事诉讼庭前审查程序的简单考察 不论是在传统上，还是在现实中，不同法系国家的诉讼模式总是有着较大的差别。 而在不同诉讼模式下，其刑事诉讼过程中对庭前审查程序的设计、规制亦各具特色 英美法系国家的庭前审查程序对抗色彩较浓，程序设计相对繁琐以法德为代表的大 陆法系国家的庭前审查程序则较多地体现了法官职权干预。意大利刑事诉讼改革力度 较大，从一定程度上讲是对于英美法系和大陆法系的嫁接，其庭前审查程序也体现这 一特点日本在战后取消了预审程序，但其公审准备程序相当完备，在一定程度上弥 补了预审程序缺失的弊病对这些国家刑事诉讼庭前审查程序的研究和分析，对改革 完善我国的刑事诉讼庭前审查程序大有裨益。 一、德、法庭前审查程序 ( 一) 德国 1 9 7 5 年德国废除预审法官制度，按照现行的诉讼理论将刑事程序分成三个部分： 审前程序、中间程序及审判程序( 也称为前程序、中间程序和主程序) 侦查和起诉合 并为审前程序。而中间程序又称为庭前审查程序、庭审预备程序( z w i s c h e n v e r f a h r e n ) 是介于侦查起诉程序和法庭审判程序之间的程序。 在德国，法院通过中间程序来实现对检察官提起公诉的案件进行程序和实体上的 审查，从而决定案件能否进入法庭审判程序中阃程序之主要意义乃在其具负面的监 控功能：亦即，此时将由一独立的法官或由法官们组成的委员会( g r e m i u m ) ，以不公 开的审理方式决定对案件再行侦查的合法性及必要性，并且尽量避免使得当事人受到 不平等的审判程序在所有法院中，其较显著的特别之处为，所有为裁判之人均需为 职业法官，因为法律予之较高的客观性。 其具体程序如下： 首先，检察机关提起公诉，向管辖法院提交起诉书及卷宗( 除了其个人纪录之卷 宗外) 起诉书中包含要求开始审判程序的申请。法院的有关部门予以登记审查，分不 同情况送交相应的审判庭。审判庭首席法官指定一名职业法官进行阅卷并主持审查。 只有在简易程序中，依刑事诉讼法第4 1 7 条至第4 2 0 条，方得在侦查程序终结后， 直接进行审判程序。”。其次，法院应当将起诉书通知被诉人，同时要求他在规定期限 内做出声明，表明在裁判起诉书之前他是否要申请调取一定证据或者申明异议。被诉 人的申请或异议，由法院裁定，对裁定不得要求撤消、变更。裁判是否开始审判程序 德 克劳斯罗科信著：德国刑事诉讼法 t 吴丽琪译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 7 7 页 同上。 4 之前，为了使案件更臻明了，法院可依职权收集一定的证据，对该命令不得要求撤消、 变更。如有必要时，应当依照德国刑事诉讼法典第1 4 1 条之规定为被告指定一义 务( 强制) 辩护人。法官主要通过阅读卷宗的方式进行书面审查，从实体到程序，从 认定事实到适用法律进行全面审查。最后，由法院审判庭首席法官指定的一名职业法 官阅卷后，召开评议会，由阅卷法官汇报审查结果，然后由法庭就是否应进入法庭审 判程序作出决定法院可做出如下裁定：如果认为被告人有足够犯罪行为的嫌疑时， 裁定开启审判程序，并且法院可同时依法改变指控，检察院应提交与裁定相应的起诉 书；法院还可因特定的情形做出拒绝开启审判程序、移送管辖、中止，终结诉讼的裁 定。对开启审判程序的裁定，原则上被告和检察机关不得提起抗告。德国刑事诉讼学 者认为，在冗长的侦查程序和中间程序之后若再有其他延滞，是不恰当的；被告和检 察机关在审判程序中有充分的机会来表示其观点。不服否定的裁定时。检察机关可提 起即时的抗告。如检察机关提起的即时抗告胜诉时，由抗告法院自己裁定交由原审判 法院或其他法院、或其他法庭、或另一刑事庭、或同一审级的相邻法院审判之。基于 法定法官原则，当案件交由其他审判机关审判时需具有特别的理由拒绝开启审判程 序的裁定，在当提起抗告之期间已过或抗告被驳回时，该裁定具有限制的确定效力， 即该项告诉只能基于新事实或新证据重新被提起。 ( 二) 法国 法国是预审制度的鼻祖，1 8 0 8 年的法国刑事诉讼法典首先确立了这一制度。 预审在法国刑事诉讼中有着十分重要的地位，是法国刑事司法追诉、预审、审判三大 基本职能之一，其主要功能是审查公诉，确定对被告人的指控是否有合理根据，以防 止不必要和无根据的审判活动，保障公民的权利并节约诉讼资源，实现司法公正与诉 讼效率的和谐统一 法国实行两级预审制，即初级预审和二级预审 1 、初级预审 初级预审由地方法院的专职预审法官进行。在司法实践中，并非所有的刑事案件 都要经过初级预审程序。法国的刑事犯罪案件包括三大类：违警罪( 不超过3 0 0 0 欧元 的罚金) 、轻罪( 处五年以下及高额罚金的犯罪) 、重罪。只有重罪案件必须经过预审 法官的预审以及上诉法院刑事审查庭的二级预审。轻罪案件除涉及有未满1 8 岁未成年 人实施的轻罪必须预审外，其他轻罪案件可以有选择的进行预审。初级预审就是预审 德 克劳斯罗科信著，德国刑事诉讼法 ，吴丽琪译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 8 3 页 5 法官主持的正式侦查，其目的是查明案件事实真相，确认受审查人的行为性质，即判 明是否构成犯罪，如果构成犯罪认定其是轻罪、重罪还是违警罪。预审法官经过初级 预审后，根据不同情况做出不同的处理，分别作出释放被指控人、不起诉裁定、将案 件移送违警罪法院、轻罪法院、上诉法院起诉庭的裁定，上诉法院起诉庭收到预审法 院移送的经初级预审后认为已构成重罪的案件即进行第二级预审。o 2 、二级预审 二级预审的主体是上诉法院的审查庭，每一个上诉法院至少设立一个刑事审查庭， 刑事审查庭有一个庭长和两名法官组成，必要时可以抽调其他法院的法官予以协助 二级预审程序中，除对案件材料进行书面审查外，还进行庭讯，控辩双方可以在法庭 上进行辩论，可以要求进行补充侦查。当事人及其律师在刑事审查庭开庭前，可以通 过一定方式提出抗辩书。刑事审查庭应当开庭进行辩论，开庭讯问时先由法官报告案 情，而后检察长和当事人的律师就案件提出各自的要求和简要意见。刑事审查庭的庭 长或法官可以命令当事人亲自出庭和呈验有罪证据。刑事审查庭可以根据检察长或当 事人的请求进行补充侦查，亦可通过命令进行补充侦查。辩论结束后，刑事审查庭秘 密进行评议，检察长、书记官、双方当事人及律师均不得在场。 根据不同的情况，审查庭可以作出以下裁判：( 1 ) 认定某个行为违反法律规定， 可以宣告该项行为或以后的诉讼程序无效，并且继续进行侦查；( 2 ) 肯定预审过程中 的一切活动是合法的，诉讼程序全部生效；( 3 ) 审查庭认为不构成任何犯罪的、对被 控告人的指控没有充分理由的、尚未查明犯罪人的，宣布中止诉讼；( 4 ) 审查庭认为 构成轻罪或违警罪的，应当宣布案件移送主管法院，并且立即释放被拘留的被控告人， 中止司法监管；c 5 ) 审查庭认为构成重罪的，应向重罪法院移交起诉裁定。 二，荚、美庭前审查程序 ( - - ) 英国 庭前审查程序在英国被称为预审程序、移送审判程序或交付审判程序。英国的预 审程序由治安法官主持。按照现行英国法律规定，预审一般公开进行，可由一名治安 法官独任审理，也可由7 名以内的治安法官组成合议庭进行审理。 目前，英国预审程序可分为两种：一种是不审查证据的移送，即法官不必审查任 何证据即可直接将案件移送刑事法院审判，其适用前提是被告人有律师帮助，且律师 宋世杰等著t 外国刑事诉讼法比较研究 中蕃法制出版社，2 0 0 6 年版，第1 9 6 - 1 9 8 页 汪建成，黄伟明著。欧盟成员国刑事诉讼概论 ，中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 5 1 页 6 已获得控诉方提交的证据复印件，并认为该证据足以将被告人交付刑事法院审判是合 理的另一种是审查证据的移送，即要求控方必须将其证据提出，以使被告人有机会 对这些证据进行质证适用这种程序的条件是被告人没有获得律师帮助，或者即使获 得律师帮助，律师认为控诉一方的证据并不充分，因此不同意将该案件移送刑事法院 审判。回在英国，预审法官的职能由一名法官独任履行。预审除有不公开的理由外，一 般公开进行预审的任务不是要确定被告人的罪责，而是要确认控诉方有无充分的控 诉证据，案件是否有必要移送刑事法院，从而保证被告人免受无根据的起诉和审判。 治安法官经过预审审查后，如果认为起诉方提供的证据有理由，能够成立案件，就可 以决定将被告交付刑事法院审判；治安法官如认为起诉方提供的证据不充分，就应决 定不起诉，并将被告人立即释放。如果起诉人对治安法官决定不起诉有异议，可以向 刑事法院提出自行起诉书。但提出自行起诉书要征得高等法院法官的同意，否则刑事 法院可以驳回起诉。圆值得注意的是，在1 9 9 6 年之前，英国的预审程序采用的是“书 面预审程序”与“言辞预审程序”并行的方式。在预审程序中，控辩双方都可以传唤 证人进行询问，但1 9 9 6 年的刑事诉讼与侦查法对英国的预审程序进行了改革。将 在移送审判程序中进行审查的证据限制为书面材料。而且这种程序审查的证据只能是 控诉一方的证据，基本上为控方证人的书面陈述，辩护一方不得向法庭提出证据，也 不能对控诉一方的证人进行交叉询问。所以，。言辞预审程序”已被取消，英国目前的 预审程序只表现为“书面预审程序”。但这里有例外规定，既辩护方可以提出对控诉一 方的指控“无辩可答”，从而要求法庭直接撤销案件的申请。控辩双方仍然可以就是否 应当移送刑事法院审判或者撤销案件作出口头陈述。此外，1 9 9 5 年确定的“答辫与指 导程序”、1 9 9 6 年刑事诉讼与侦查法针对审判持续时间长并且复杂的案件设立的“预 先听证”程序，都是英国针对预审程序进行改革的重要举措。 ( 二) 美国 预审程序系美国防止检察官滥行起诉非常重要的机制之一，指在起诉以后进行的 被指控犯有重罪的被告人有权要求在近期内举行预审，预审的主要目的是审查是否存 在合理依据以支持对被告人提出的指控，确定是否交付审判。如果缺乏合理根据就要 撤消指控，以防止轻率地将被告人交付审判，保护被告人名誉及其他合法权益不受侵 害。预审被认为有多重目的，例如决定被告是否应释放、交保或羁押，当事人也常利 中国政法大学刑事法律研究中心：英国刑事翻度的新发展赴英考察报告载诉讼法论丛第二卷，第3 6 i 页 龙宗智：刑事诉讼庭前审查程序研究 ，载法学研究 ，1 9 9 9 年第3 期 7 用此一程序做证据开示或取得弹劾证据的目的，但最重要的功能在于审查是否得对被 告起诉。回 美国对公诉的审查实行“双轨制”，即大陪审团审查和地方法官审查两种方式并存 美国各州法律不同，对重罪案件的起诉书有两种情形：一种是由。大陪审团”审查签 署的起诉书；另一种是不经大陪审团审查由检察官直接以州或者国家的名义提起的起 诉书前者是检察官向大陪审团提出证据，经大陪审团核准后，向法院提起的正式起 诉状后者是检察官不需要大陪审团的核准，经过地方法院预审，直接向审判法院提 出的起诉状。由此可见，大陪审团审查并不符合本文讨论的预审程序之概念。所以此 处笔者将重点介绍地方法院预审程序。在不实行大陪审团审查的州，预审由地方法院 法官主持进行。对于公诉案件是否要经过预审，被告有选择权。预审对被控以重罪的 人而言是一项权利，而不是刑事诉讼的必经程序，被告可以放弃预审丽直接进入审判 阶段。预审时，控、辩双方均应到庭，控方必须提出足够证据，使地方法官确信指控 的犯罪成立，被告方可以出示证据，也可以对控方证据质疑。预审后，如果地方法官 认为对被告人的指控有理由，就可以作出将被告入交付管辖法院审判的决定；如果地 方法官认为证据不足，可以撤销控告。而就法官的起诉审查，不仅限于由发案地区法 院的法官进行的预审，而且包括同一法院的审判法官或其他管辖法院的审判法官所进 行的提审审查。提审公开进行，被告人必须到庭。法庭应向被告宣读或说明起诉书， 告知其个人权利，接着要求被告人对指控作出答辩。被告人作认罪答辩的，一般可以 直接判决；被告人作无罪答辩，法院则应尽快安排正式审判。 除这种提审井，在整个庭前审查过程中，诉讼双方还可以提出与程序进展相适应 的诉讼动议。在美国刑事诉讼中，由当事人双方提出由法官裁决的庭前动议主要包括： ( 1 ) 关于“证据展示”的动议；( 2 ) 关于改变管辖的动议；( 3 ) 排除证据的动议；( 4 ) 对 起诉书作附加说明的动议；( 5 ) 关于延期审判的动议；( 6 ) 关于分裂指控的动议；( 7 ) 关 于撤销案件的动议。在美国诉讼实践中，迄今使用最广泛的是撤销案件和排除证据的动 议可见，即使被告不选择预审程序，提审和诉讼动议处理程序的存在也可以发挥庭 审把关和庭审准备的作用。 三、意、日庭前审查程序 ( 一) 意大利 王兆鹏著- 美国刑事诉讼法，北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第4 6 3 页 龙宗智：刑事诉讼庭前审查程序研究 ，载法学研究 ，1 9 9 9 年第3 期 8 1 9 8 9 年9 月颁行的意大利刑事诉讼法典对意大利的刑事诉讼程序进行了重大 的改革，更多地借鉴了英美法系当事人主义诉讼模式的内容。这次改革带来的巨大变 化首先体现在了诉讼阶段的划分上新刑事诉讼法典将旧法中规定的普通程序中的预 审和审判两大阶段，改为初期侦查、初步庭审和审判三个阶段。 意大利的初步庭审实际上就是一种预审程序，是预审法官在公诉人、被害人、被 告人及其律师的共同参与下，对案件是否具备起诉的理由，是否符合起诉的条件进行 审查的程序。初步庭审以书面审查为主。在初期侦查终结后，检察官即要求法官进行 初步庭审，并且将全部案卷材料移送给法官。法官阅卷之后，在其主持下，检察官、 被害人及其代理人、被告人及其律师参加，但证人不参加。初步庭审结束，法官可以 根据不同情况，发出审判令，还可以宣告不追溯判决，对于后者，任何一方均可提出 上诉。 具体而言，初步庭审开始于公诉人向法官提交审判的请求，并随案移送有关的卷 宗，其中包括犯罪消息、关于已进行的侦查工作的材料、在负责初期侦查的法官面前 实施的行为的笔录。回在公诉人提交预审申请两日内，法官应当以命令的形式确定合议 的时间和地点。时间确定好以后，法官应当至少提前1 0 日向被告人、被害人、公诉人、 辩护人、民事负责人、对财产刑承担民事责任的人送达有关通知。被告人可以放弃参 加初步庭审的权利，至少提前3 日可以由其本人或者特别代理人通过向文书室提交声 明要求立即审判，在此情形中，法官发布立即审判令o 初步庭审应当在合议室中秘密 进行，但是当事人应当在场在公诉人概要地介绍初期侦查的结果和要求提交审判所 依据的证据材料后，被告人可以要求接受讯问。对相关问题公诉人和辩护人提出并且 解释各自的结论。为裁决的目的，法官允许控辩双方举证。公诉人可以变更指控初 步庭审结束，法官立即进行裁决，根据合议的情况，分别宣告不追溯判决或提交审判 令。 不追诉判决主要是针对以下几种情形：存在使犯罪消灭的原因、不应当提起刑事 诉讼的原因或者不应当继续进行刑事诉讼的原因；指控行为不被法律规定为犯罪；查 明事实并不成立、被告人未实施被指控的行为或行为不构成犯罪；行为人属于不可归 责的人或者因任何原因而不可受罚。o 如果预审法官认为检察官所收集的证据已具备充 分理由起诉的，应当发布提交审判令。 汪建成、黄伟明著：欧盟成员国刑事诉讼概论 ，中国人民大学出版社，2 0 0 0 年版，第3 2 7 页 宋世杰等著：外国刑事诉讼法比较研究) ，中国法制出版社，2 0 0 6 年版。第2 9 l 页 汪建成、黄伟明著：欧盟成员国刑事诉讼概论，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第3 2 9 页 9 此外，意大利刑事诉讼法从两方面保证了法庭审判的公正性、对抗性。第一，先 负责初步庭审的法官和正式审判法官分离，不可同时兼任二职；第二，对于移送审判 法官的相关材料通过立法作出了明确的限制 ( 二) 日本 第二次世界大战之后，日本对其战前的刑事诉讼法进行了大规模的修改，取消了 原有的法官预审制度，采取起诉书一本状主义的公诉方式。所谓起诉书一本主义，是 指检察官在提起公诉时，只能依法向有管辖权的法院提出具有法定格式的起诉书，表 明控诉方面的起诉主张，而不得同时移送有可能使审判人员对案件产生预断的其他文 书和控诉证据，也不得引用这些文书和证据的内容。回 由此可见，在日本检察机关垄断起诉权，法院对于检察官的公诉请求无审查权， 公诉的提起必然导致审判的发动。虽然日本没有规定庭前审查程序，但却规定较为完 备的开庭审判前准备程序，其在功能上与预审程序有相似之处。日本开庭审判前准备 程序分为第一次公审期日以前的公审准备和第一次公审期日以后的公审准备。第一次 公审期日以前的公审准备，既有法院、检察官和辩护人分别进行的准备，也有控辩双 方的协商，具体包括：( i ) 控辩双方应当尽快向对方提供阅览依法应当提供阅览的证 据文书或物证的机会，提供知悉的证人的姓名和住居的机会；( 2 ) 对传闻证据和证据 调查的请求表示意见：( 3 ) 请求保全证据；( 4 ) 控辩双方就有关事项，如为明确起诉 书记载的诉因或罚条，或者为明确案件的争点进行协商，对指定公审期日等相互磋商。 法院在必要时，可以使检察官和辩护人到场，就有关诉讼的必要事项进行协商，但不 得涉及有可能对案件产生预断的事项；( 5 ) 法院就变更公审期日征求诉讼关系人的意 见；( 6 ) 采取确保被告人到庭的措旌。为使控辩双方有效进行准备，法院可以令书记 官告知控辩双方的姓名等。第一次公审期日以后的准备程序主要包括：( 1 ) 答辩和异 议程序；( 2 ) 指定第二次以后的公审期日；( 3 ) 照会公务机关或公私团体，要求提出 必要事项的报告；( 4 ) 对证据调查的请求作出裁定；( 5 ) 庭外调查证据；( 6 ) 其他准 备程序。口 值得关注的是2 0 0 4 年5 月2 8 日，修订后的日本刑事诉讼法在国会得以通过，并 作为法律被正式公布。其中一项重要的修订便是创设了“庭审前整理”程序，该程序 创设的目的就在于通过尽快明确有关案件的争议问题，从而实现审判的充实与高效化。 龙宗智：刑事庭审制度研究 ，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第1 6 1 页。 宋英辉译；日本刑事诉讼法 ，中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 6 8 1 7 8 页 1 0 新创设的“庭审前整理”程序是由法官启动并在其主持之下，检察官、辩护人、被告 人共同参与的案件证据与争点的整理程序。为了充分整理案件争点，修订后的法律对 控辩双方展示证据的顺序、方式和范围以及相关争议的处理都作出了明确的规定。而 该程序是由专门的法官主持进行，审判法官不得参与，这既为正式庭审作好了充分的 准备，同时又排除了审判法官的预断。 四、不同诉讼模式下庭前审查程序的初步分析 通过对于上述国家庭前审查程序的介绍，我们不难发现，就制度设计层面而言， 各国几乎都设置了相应的庭前审查程序。但是，由于诉讼模式、制度设计诸多方面的 差异，各国的刑事诉讼庭前审查程序呈现出不同的特点。辨证唯物主义基本原理告诉 我们，任何事物的根本属性是由其本身所固有的矛盾特殊性决定的，是一种必然性和 规律性的体现。 如果能透过现象看本质，我们就会发现，无论是职权主义诉讼模式下 的德国和法国，当事人主义诉讼模式下的英国和美国，还是混会主义诉讼模式下的日 本和意大利，其庭前审查程序上的不同正是其诉讼文化、诉讼理念上差异的表现。 德、法作为大陆法系国家的典型代表，是职权主义诉讼模式的典范，法官的主导 作用同样体现在预审程序中。德、法的预审程序由预审法官依职权主动进行，被追诉 人基本不享有预审程序的选择权。预审基本上是作为司法机关的一项司法职权来行使 的。法官的庭前审查活动由法官依自己职权主动进行，控、辩双方是否申请及有何申 请并不影响法官的庭前活动。其次，无论是德国的中间程序，还是法国的预审程序都 具有公诉制约功能，都要求预审要从程序到实体，从认定事实到适用法律进行全面审 查，以确定起诉是否有合理的根据，以启动正式审判程序最后，法德预审程序没有 完全排除法官庭前预断。法、德两国都采用“案卷移送主义”，允许庭审法官在审前接 触案卷材料，并可以审阅，以便决定是否要进行补充侦查。这就使得两国刑事诉讼中 普遍存在法官预断问题在法国，虽然预审法官和庭审法官相分离，但案件经预审决 定开始正式审判后，诉讼案卷应与其它证据材料一并移送管辖法院，审判长有权阅卷 并进行必要的补充侦查，从而未有效贯彻排除预断原则。而德国预审法官参与庭审， 预断问题更为严重。正如德国著名刑事诉讼法学家赫尔曼称：“即使在证人被当面质询 的德国审判中，案卷的重要性也不能低估。法官可以因阅卷受到不适当的影响。在审 判中，法官可以照着卷宗引导证人作证。”o 陈卫东主编：刑事诉讼法实施问题调研报告 ，中国方正出版社，2 0 0 0 年版，第7 0 页。 德 赫尔曼：中国刑事审判改革的模式从德国角度的比较观察 ，1 9 9 4 年北京国际刑事诉讼法学研讨会论文 而作为当事入主义诉讼模式的代表，英、美两国的预审程序具有可选择性。预审 程序对被告人而言是一项权利而非刑事诉讼中的必经程序，被告人可以放弃预审而直 接进入审判阶段，被告也可以选择进行预审程序在美国法中，“预审尽管不是宪法性 权利，但它是联邦和各州司法程序中的制定法上的权利。” 英国1 9 9 6 年的刑事诉讼 和侦查法预审部分也有体现：“法官可以根据被告人的申请，或者，如果被告人超过 一人，根据任何人的申请签发命令”( 即命令预审) 。英、美两国预审法官在庭前一般 不主动展开诉讼活动，如在美国庭前审查程序中，除提审必须由法官主动进行外，其 他审查活动主要应诉讼当事人要求进行而就审查的内容和方式来看，英、美法官庭 前审查活动十分有限。英美法系法官庭前审查内容受到严格限制，很少涉及到案件的 实质性内容，法官最多只能采取听证的手段和方式，而不能主动地收集、调查证据， 勘验、检查之类的取证方法也严禁法官使用。英、美预审程序较好地防止了法官审前 预断的产生。在英、美预审中，贯彻了预审法官与庭审法官相分离的制度，规定了预 审法官不得参与此后进行的庭审，使预审法官因在预审程序中对案件情况及证据进行 审查而可能产生的预断被排除在庭审之外控辩双方通过证据展示实现平等武装，信 息共享。与大陆法系允许辩护方在庭前到法院查阅案卷的做法不同，英美法系通过控、 辩双方相互展示证据来实现信息共享。通过双方相互展示证据，使控辩双方了解彼此 的证据情况，防止“举证突袭”，使庭审更趋公正合理，但过于繁琐的预审程序导致诉 讼效率较低。 被认为是混合主义诉讼模式的日本和意大利，其刑事诉讼的演交体现了当今两大 法系相互借鉴融合的趋势。两国预审程序的变革也充分地体现了这一特点，通过鉴别 职权主义诉讼模式与当事入主义诉讼模式在这一程序上的利弊得失，日、意作出了各 自的选择。日、意庭前审查程序贯彻了捧除预断原则，确保了庭审的中心地位。日本 实行严格的起诉一本状主义，彻底地割断了审判与起诉之间的证据桥梁，使法官庭前 预断的可能性不复存在。虽然法官的庭前预断被排除了，但是由于缺乏对起诉的审查， 许多原本可以在庭前审查程序中就可以解决的问题必须拿到法庭上解决。尽管在新修 订的刑事诉讼法中增加了相关程序的设计，但改革后的庭前准备程序仍然不具备制约 公诉的功能，遇到难题就要休庭，极易造成诉讼的拖延因此，日本的刑事诉讼被称 王兆鹏著；美国刑事诉讼法 。北京大学出版社。2 0 0 5 年版，第4 6 6 页。 中国政法大学刑事法律研究中心组织编译：英国刑事诉讼法( 选编) ) ，中国政法大学出版社，2 0 0 1 年版，第6 4 6 页。 1