（宪法学与行政法学专业论文）反垄断法视野下中小企业的保护.pdf

摘要 本文通过对反垄断法理论及具体条文的仔细研究，试图以反垄断法为视野对中小企 业的保护进行系统的论述。文章详细阐述了中小企业存在的重要意义，分析垄断行为对 于中小企业自由参与市场竞争的危害，论述反垄断法与保护中小企业之间的关系，列举 其它国家反垄断立法保护中小企业方面的成功经验，并且针对我国反垄断法在保护中小 企业方面的不足之处提出自己的观点。 文章的第一部分是对保护中小企业存在的必要性进行分析。首先明确我国对于中小 企业的界定标准，通过一系列数据说明中小企业在我国经济发展过程当中发挥的巨大作 用，阐述我国中小企业在市场竞争当中的弱势地位。文章的第二部分是对反垄断法保护 中小企业的应然性进行分析。从反垄断法立法价值的角度论述反垄断法保护中小企业的 应然性。第三部分是对反垄断法保护中小企业的实然性进行分析。结合我国的反垄断法 中的具体条文，通过分析得出我国的反垄断法在保护中小企业方面做出了普遍性保护的 规定和特殊保护的规定。在文章的最后一部分，首先对国外反垄断法在保护中小企业方 面的成果进行介绍，通过对国外经验了解，总结出我国反垄断法对于保护中小企业方面 还存在哪些不足之处，最后针对我国反垄断法在保护中小企业方面存在的问题提出几点 构想。 关键词：反垄断法；中小企业保护；竞争 a b s t r a c t b a s e do nt h ec a r e f u lr e s e a r c ha n dt h es p e c i f i cp r o v i s i o n so fa n t i t r u s tl a wt h e o r y , t h e p u r p o s eo ft h i sp a p e ri sm a i n l yt od i s c u s st h ep r o t e c t i o n o fs m a l la n dm e d i u m - s i z e d e n t e r p r i s e sw i t ht h ea n t i m o n o p o l yl a w f o r t h ev i s i o n t h i sp a p e re x p o u n d st h es i g n i f i c a n c eo f m e d i u ma n ds m a l l e n t e r p r i s e s ，a n a l y s i s o fs m a l la n dm e d i u m - s i z e d e n t e r p r i s e s t o m o n o p o l i s t i cc o n d u c tf r e ep a r t i c i p a t e si nt h em a r k e tc o m p e t i t i o n ，d i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i p b e t w e e na n t i t r u s tl a wa n dt h ep r o t e c t i o no fs m a l la n dm e d i u m s i z e de n t e r p r i s e s ，e n u m e r a t e t h es u c c e s s f u lp r o t e c t i o ne x p e r i e n c e so fo t h e rn a t i o n a la n t i - m o n o p o l yl e g i s l a t i o n ，a n dp u t f o r w a r dm yo w nv i e w so nt h ei n a d e q u a c i e s t h ef i r s tp a r to ft h ep a p e ri st oa n a l y z et h en e c e s s i t yo fp r o t e c t i o no fs m a l la n d m e d i u m - s i z e de n t e r p r i s e s f i r s to fa l l ，c l e a t i n gt h ed e f i n i t i o no fs m a l la n dm e d i u m - s i z e d e n t e r p r i s e si nc h i n a , e x p l a i n i n gt h eh u g er o l eo fs m a l la n dm e d i u m - s i z e de n t e r p r i s e si nt h e p r o c e s so fc h i n a se c o n o m i cd e v e l o p m e n tb ya s e r i e so fd a t a , e x p o u n dt h ev u l n e r a b l ep o s i t i o n o fs m a l la n dm e d i u m - s i z e de n t e r p r i s e si nm a r k e tc o m p e t i t i o n t h es e c o n dp a r to ft h ea r t i c l ei s t oa n a l y z ew h yt h ep r o t e c t i o no fs m a l la n dm e d i u m - s i z e de n t e r p r i s e ss h o u l db es of r o mt h e p e r s p e c t i v eo f t h ea n t i m o n o p o l yl e g i s l a t i o nv a l u e t h et l l i r dp a r to ft h ea r t i c l ei st oa n a l y z et h e r e a lp r o t e c t i o no fs m a l la n dm e d i u m - s i z e de n t e r p r i s e s i nc o m b i n a t i o nw i t ht h es p e c i f i c p r o v i s i o n so ft h ea n t i - m o n o p o l yl a w , d e d u c e st h ep r o v i s i o n so fu n i v e r s a l i t yp r o t e c t i o na n d s p e c i a lp r o t e c t i o ni nt h ep r o t e c t i o no fs m a l la n dm e d i u m - s i z e de n t e r p r i s e s i nt h el a s tp a r to f t h ep a p e r , 1w i l li n t r o d u c ef o r e i g nr e l a t e de x p e r i e n c e si na n t i t r u s tl e g i s l a t i o n , s u m m a r i z et h e i n s u f f i c i e n c i e so ft h ea n t i t r u s tl a w si ns m a l la n dm e d i u m - s i z e de n t e r p r i s e sp r o t e c t i o n ，t h e n p u t sf o r w a r ds e v e r a li d e a sa c c o r d i n g t ot h ep r o b l e m si nt h ee n do ft h et h i sp a p e r k e y w o r d s ：a n t i t r u s tl a w ：t h ep r o t e c t i o n o fs m a l la n dm e d i u m - s i z e de n t e r p r i s e s ； c o m p e t i t i o n 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究工作所取 得的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已 经发表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文 中作了明确的说明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：蔓z 垒! ：一日期： 圣竺翌墨! 鱼、 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：东 北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、 汇编本学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士学位论文全文数据库 ( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全文数据库( 中国科学技 术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发行和提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：垄堡! 、 日 期：4 0 、z r 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 蔷导教师签翥：三磐 日期：z 丝芝：坐乡7 电话： 邮编： 东北师范大学硕士学位论文 引言 中小企业是市场经济的重要组成部分，是推动经济发展的基本动力。在社会其他领 域，也发挥了其巨大作用，如促进科技的进步、解决社会就业等等。中小企业的存在也 间接地维护了消费者的利益，保护中小企业的同时就是在维护市场经济的进步。 市场经济的正常运行，需要通过法律的手段去维护有效的竞争体制。建立和完善我 国社会主义市场经济体制，同样需要在有法律保障的基础上去实现。因此，建立和完善 有关市场竞争的法律，特别是反垄断法律制度，对于我国这样一个从计划经济向市场经 济转轨的国家来说，就更为重要了。2 0 0 7 年8 月3 0 同我国反垄断法正式颁布，弥补了 我国改革开放以来没有一部反垄断法的空白。反垄断法有着“经济宪法的美誉，可以 看出反垄断法对一国经济发展的重要作用。而中小企业作为一国经济的重要组成部分， 自然应该得到反垄断法的保护。本文通过对反垄断法的研究，论述反垄断法对中小企业 保护的应然性与实然性。发现不足，提出解决办法，促进我国中小企业更好的发展。 本文的创新之处在于研究保护中小企业问题的角度新颖。在反垄断法出台以前，很 少有学者把反垄断法与保护中小企业联系起来，对于保护中小企业问题的研究，多是从 国家政策的角度去论述。鉴于反垄断法在促进市场经济发展方面的重要作用，笔者希望 通过对反垄断法保护竞争机制理论的系统研究，归纳总结出反垄断法在保护中小企业方 面的特别作用，并就发现的问题提出自己的见解。希望以此促进中小企业在我国市场经 济中更好地存在与发展。 在研究方法上本文主要运用了经济分析法，分析中小企业的存在对于我国经济发展 的推动作用；历史分析法，总结我国建国以后中小企业发展的历程以及对于中小企业界 定方法上的进步；价值分析法，从反垄断法的立法价值出发，探讨反垄断法保护中小企 业的应然性；比较分析法和实证分析法，通过总结国外反垄断法对中小企业保护的经验， 反映出我国反垄断法在这方面的不足。 。经济学理论认为，存充分竞争的市场当中企业为了得到更人的利益，不得不i 竞争对于确：价格方面、产品的质 量方面开展竞争，而竞争的结果就是产品价格下降，而质量却不断的提升，从而最人化的满足消费者利益。而中小 企业的存在足市场1 ：充分进行竞争的基础。 l 东北师范大学硕士学位论文 一、保护中小企业必要性分析 ( 一) 中小企业的法律界定 1 中小企业界定方法 中小企业是在对企业不同规模进行划分时产生的概念。首先中小企业是相对于大企 业而言的，除此之外，在不同的历史时期不同的文化背景不同的行业之间辨别中小企业 也有不同的标准和方式。加之各国对中小企业的习惯叫法、定义和划分标准有所不同。 所以，对于中小企业的界定也是研究保护中小企业理论问题中的难点问题。因而想要从 不同的视角去研究中小企业的保护问题，必须要解决的就是从法律上先明确界定中小企 业的定义、确立中小企业的划分标准，只有这样，才能使问题的研究更具有针对性和可 行性。 当前，国际上对于中小企业这个概念主要从两方面进行界定：一是从质的方面去界 定；二是从量的方面去界定。 从质的方面界定中小企业，国际上的标准虽然尚未一致，但普遍认同从独立所有、 自主经营和较小的市场份额这三个方面考量心1 。这种界定方法能准确揭示出中小企业经 营的本质特征，如企业是否具有独立性、所有权与经营权主体是否同一等。 从量的方面界定中小企业，主要用数量指标来界定中小企业。如企业的资本金、销 售额、从业人员、总资产等1 。由于数量指标具有直观性，容易把握，因而这种界定方 法可以更加直观反映出企业的经济实力与市场结构。 从现在各国的经验来看，还有很多国家只采用定质的方法对中小企业进行界定，但 更多的是采用定质的与定量界定相结合的方式1 。笔者认为，采用两种方式相结合来界 定中小企业，可以更加准确的把握中小企业的本质特征，定义起来也更科学合理。只有 准确的界定中小企业，在保护中小企业制度设计的过程当中，才能做到更具有针对性和 合理性。 2 我国中小企业的界定 我国对中小企业界定的具体划分标准，前后历经了六次大的调整。中小企业促进 法和中小企业标准暂行规定颁布之前，我国对企业规模的界定还只是从量上进行 的划分。刚建国时，按固定资产的价值来划分企业规模。到了1 9 6 2 年改为按人员标准 划分企业规模。1 9 7 8 年又改企业规模划分标准为“年综合生产能力”。1 9 8 4 年国务院国 营企业第二步利改税试行办法规定，将非工业企业规模以固定资产原值和生产经营能 力作为划分标准，但仅限于公交、零售、物资回收等国营的小企业。1 9 8 8 年国家经贸委 颁布的大中小型工业企业划分标准，对1 9 7 8 年的划分企业规模标准进行了补充和修 2 东北师范大学硕士学位论文 改。1 9 9 2 年国家经贸委重新发布大中小型工业企业划分标准，对1 9 8 8 年的标准再次 作了补充，增加了对轻工业、市政公用工业、医药工业、电子工业和轿车制造企业的规 模划分，并将这次划分标准作为全国划分工业企业规模的统一标准。1 9 9 9 年国家又一次 公布新的工业企业划分标准，统一按照销售收入、资产总额和营业收入归类，销售 收入和资产总额成为划分中小企业的主要衡量指标1 。 由此可见，随着我国经济的不断发展，产业结构的不断变化，对企业规模的划分标 准也是一变再变，一步一步走向完善。进入2 l 世纪，我国将迎来更为迅猛的经济发展 契机，所以需要更为科学和稳定的划分标准去适应新时代的要求。2 0 0 2 年6 月，我国颁 布了中小企业促进法，这是我国第一部关于中小企业的专门立法。该法对中小企业 的界定从质和量两个方面都做出了原则性的规定，这是我国首次对中小企业进行质的界 定，也是首次在法律中明确规定界定中小企业的法定标准。 该法在质的方面将中小企业定义为哪：在中华人民共和国境内设立的有利于满足社 会需要，增加就业，符合国家产业政策，生产经营规模属于中小型的各种所有制和各种 形式的企业。这是我国第一次以法律的方式对中小企业从质上做出正式界定。在本法颁 布之前，由于政治等原因，企业的所有制形式是界定中小企业必须考虑的因素，由于认 识上的错误，不注重生产力发展的实际水平，非公有制经济成份受到很大的限制，使得 企业规模成为生产要素密集程度的综合反映。该法对中小企业质的界定后，使企业规模 的界定不再带有行政色彩，摒弃了所有制形式与企业意识形态标准，融入市场经济理念。 这也是我国对中小企业问题的认识取得的一大突破性进步。 在量的方面，中小企业促进法规定由国务院相关部门制定具体的标准，但是做 出了原则性的限定圆“根据企业职工人数、销售额、资产总额等指标，结合行业特点制 定。 这一规定为我国界定中小企业在量的方面提供了法律依据。从资产总额、职工人 数、销售额等方面界定中小企业，与我国市场经济发展的要求相适应，也与国际上中小 企业界定的通行标准相符合。在2 0 0 3 年2 月国家经贸委等四部委局联合发布中小企 业标准暂行规定，该规定的出台，一来是为了配合中小企业促进法的实施，同时 也在量的方面弥补了中小企业促进法对中小企业界定规定的不足，该规定成为我国 从量上界定中小企业划分的最新标准。该标准适用于建筑业、工业、交通运输和邮政业、 住宿和餐饮业、批发和零售业。如建筑业的标准，中小型企业须符合以下条件：职 工人数3 0 0 0 人以下，或销售额3 0 0 0 0 万元以下，或资产总额4 0 0 0 0 万元以下。其 中，中型企业须同时满足职工人数6 0 0 人及以上，销售额3 0 0 0 万元及以上，资产 总额4 0 0 0 万元及以上；其余为小型企业。固 ( 二) 保护中小企业的必要性分析 中小企业作为市场经济重要的组成部分，在一国国民经济中具有举足轻重的基础性 参见中小企业促进法第二条 参见中小企业促进法第二条 参见中小企业标准暂行规定第四条 3 东北师范大学硕士学位论文 地位。在一个国家所有的企业当中，中小企业的数量占了绝大部分。而且中小企业在吸 纳就业人数，创造社会财富等方面对社会也做出了很大贡献。在经济发达的国家，既要 有走向世界的大企业，更要有经营成功的中小企业。大企业的存在与发展，对一个国家 和地区的经济发展起到了强大的推进作用，这是不争的事实。无论是发达国家还是发展 中国家，其经济发展的经验已经证明，中小企业在经济领域同样扮演着非常重要角色， 发挥着巨大作用，是形成自由竞争市场结构不可缺少的力量1 。 1 中小企业是我国社会主义市场经济的重要组成部分 改革开放以后，我国非国有的中小企业大量涌现出来。这些中小企业是推动我国经 济发展的一支重要力量和新的经济增长点。大企业虽然是现代经济发展的支柱和主导， 但中小企业的存在，既对社会经济发展起到了重要的促进作用，更是大企业进一步发展 壮大的基础和重要依托。即使是在规模经济十分重要的制造业中，中小企业为大企业提 供的零部件以及相关服务，也是大企业成功的必要条件。特别是在外部环境急剧变化时， 中小企业以其经营灵活、生产专业化、反应迅速等优势，弥补了大企业运转周期长和决 策缓慢等不足，给大企业带来协作一体化好处，降低风险，节约成本，增强市场的应变 能力和竞争力。 在中国，据国家发展和改革委员会统计，截止到2 0 0 6 年1 0 月底，我国中小企业和 非公有制企业数量已超过4 2 0 0 万户，占全国企业总数的9 9 8 。其中在工商部门注册 的中小企业4 3 0 多万户、个体经营户3 8 0 0 多万户，这些企业基本都属于中小企业的范 畴；中小企业创造的最终产品和服务的价值占国内生产总值的5 8 ，生产的商品占社会 销售额的5 9 ，上缴税收占5 0 2 ；中小企业提供了7 5 以上的城镇就业岗位，国有企业 下岗失业人员8 0 以上在中小企业实现了再就业。中小企业还在技术创新上体现出巨大 的能力，我国6 5 的发明专利、7 5 以上的技术创新都是由中小企业发明完成的，8 0 以 上新产品开发是由中小企业完成的，在经济增长最快的工业部门，中小企业数量占总企 业数量的9 5 4 ；中小企业的工业总产出和总增加值占全国工业总产出和总增加值的 5 8 7 和5 2 8 7 。从上述的数据中可以看出，中小企业是我国社会主义市场经济的重要 组成部分。 生产社会化、集约化和高技术化是现代经济的主要特征，知识经济和信息时代的到 来，科学技术成为影响国家经济发展的关键因素。增强自主创新能力，加速科技创新的 步伐，建设创新型国家，这是新时代所赋予的新使命。大企业在技术创新中固然发挥着 不可替代的作用，但中小企业比大企业更具有技术创新的活力与优势，是技术创新市场 的活跃因素和重要主体。经济发展的同时，人们物质和文化生活水平不断提高，消费个 性化的意识日益增强，社会越来越需要多样化的产品和服务。这种小批量、多样化的需 求，由于大企业的标准化生产和规模经营，所以很难向社会提供。提供个性化的产品和 服务任务自然就落到中小企业肩上。中小企业具有灵活的经营与管理决策方式，有利于 决策者及时对市场信息做出反应，能更主动的去适应市场变化的需求。另外，行业之间 往往存在着生产空隙，大企业无暇顾及，或者大企业涉及这些领域时所付出的成本要远 4 东北师范大学硕士学位论文 远大于中小企业所要付出的成本，所以填补这些生产空隙自然只能由中小企业去完成。 现代社会科学技术的迅猛发展引发了社会的深刻变革，这导致了在一些行业生产技术水 平进步的同时大批企业人员失业，这些失业人群的就业问题成为困扰政府的一大难题。 在解决这个问题上，各国都十分重视促进中小企业的发展，中小企业在缓解社会就业压 力方面具有重要作用，这是由于中小企业大多以劳动密集型技术为主，是缓解社会就业 压力的主要渠道。 2 市场竞争中中小企业的弱势地位 中小企业在市场竞争中具有的“船小好调头的灵活性优势，这种优势成为中小企 业能够在激烈的市场竞争中获得生存与发展的重要因素。但是，中小企业经济实力相对 较弱，规模也比较小，在市场竞争中的弱势地位也相当明显，与其在社会经济生活中所 处的重要地位以及所发挥的重要作用明显的不对等。其形成这种弱势地位的因素，既有 外部环境的障碍，又有中小企业自身内部机制的缺陷。 中小企业的一大优势就是自由参与市场竞争。可是在市场竞争中，中小企业时常受 到大企业的挤压，缺乏公平竞争的市场环境。同时大企业还利用自己在技术上、资金上、 规模上的优势地位，去限制中小企业与其竞争，排挤中小企业进入市场，进而形成垄断。 同时在建立全国统一的市场和社会主义市场经济体制过程中，很多地方还存在地方保护 主义，中小企业进入异地市场时经常会遇到地方政策为阻止其进入而设立的层层阻碍。 许多中小企业在这种竞争环境中纷纷倒闭，但是国家在政策上依然会经常会自觉不自觉 地偏好大企业和公有制企业，中小企业与非公有制企业享受的优惠政策却较少。 学习世界各国发展其本国中小企业的经验后我们可以看到，许多发达国家都设立专 门针对中小企业的政府管理部门。可是我国政府宏观管理体制建设滞后，在很长的时间 内都未设立此类机构，中小企业分属各级政府与产业主管部门，部门分割与地域分割造 成政策缺乏内在的统一性，有时甚至相互矛盾，全国统一的中小企业管理体系也尚未形 成，这都制约了中小企业的发展。与此同时，我国保障私人产权的法律不到位，促进中 小企业发展的法律保障体系也不健全。所以中小企业在发展和壮大的过程中需要消耗比 大企业更多的资源和成本，这种外部环境显然对中小企业的发展是不利的，同时这样的 环境也不利于社会主义市场经济的健康发展。 我国很多中小企业的产权制度不合理，造成产权不清晰，企业治理结构问题突出。 同时缺乏科学管理，内部无序经营，经营者素质良莠不齐，导致经营管理混乱，规范性 较差，难以形成先进的管理机制和现代企业制度。中小企业的人员素质和人力资源管理 水平也不容乐观。由于环境待遇差，优秀人才相当缺乏。企业负责人员和管理人员的素 质结构普遍偏低，也很少能得到培训提高的机会。部分素质优秀的人员往往经过锻炼， 也会跳槽到大型企业谋求更好的发展。这些因素都制约了中小企业的发展，但想要改变 这种状态，除了企业自身改变，更重要的还是需要一个公平竞争的环境，否则，即便是 中小企业改革自身的内部缺陷，也很难在市场竞争中发展壮大。 本文从反垄断法的视角去研究中小企业的保护，主要论述解决的是中小企业在市场 5 东北师范大学硕士学位论文 竞争中外部的障碍问题，对解决中小企业内部机制的缺陷问题不做过多阐述。 6 东北师范大学硕士学位论文 二、反垄断法保护中小企业的应然性分析 学术界通常把反垄断法比作“经济宪法”，这是因为反垄断法具有“宪法性 、“统 领性、“总纲性，其内容是抽象的高度概括的一般性的表述，是维护市场竞争机制的 根本保证。 维护市场竞争秩序是反垄断法的立法宗旨。纵观世界各国反垄断法的立法，立法者 都想通过限制生产和资本的过度集中，促使市场向多数企业开放，避免企业在竞争中受 到各种不正当的限制。阻碍中小企业发展的主要原因正是其作为平等的市场参与者地位 的缺失，它们在与大企业的竞争中明显处于弱势地位，没有足够的实力与大企业竞争， 甚至根本就没有机会与大企业去竞争。要想使中小企业真j 下获得自由的、平等的市场参 与者的身份和地位，就必须改变现有的机制，其根本任务就是要确保中小企业在任何情 况下都能获得自由平等竞争的机会，只有这样才能促进中小企业获得持久的、健康的发 展。而反垄断法的根本任务就是要维护市场的公平竞争秩序，从体制上彻底消除市场障 碍。 ( 一) 垄断的形成及对中小企业的危害 1 垄断的界定及形成原因 在经济学理论中是这样给垄断定义的：如果一个企业是其产品惟一的卖者，而且如 果其产品并没有相近的替代品，则这个企业就是垄断 。形成垄断的基本原因是进入障 碍，其他企业不能进入市场与之竞争，垄断者能在其市场上保持惟一卖者的地位，造成 进入障碍主要有三个原因：关键资源由一家企业拥有；生产成本使一个生产者比大量生 产者更有效率：政府给予一个企业排他性地生产某种产品的权利。垄断在经济学层面上 具有多面性，从不同的角度去分析会得出不同结果。市场经济是以市场作为社会资源配 置的主要方式，垄断则主要指经济垄断，也称为经济性垄断。垄断作为一种经济现象， 有时是指一种垄断结构或者称为垄断状态，有时是指垄断行为。垄断的结构状态是指一 个企业或者多个企业联合起来形成经济力的高度集中，使企业在资本、生产经营规模和 市场占有份额方面形成大规模化，供应或者需求某种商品或者劳务以致相关市场上没有 竞争或实质上没有竞争的状况；垄断行为主要指的是形成垄断状态或希望形成垄断状态 的各种行为，以及凭借垄断地位的结构状态所实施的各种限制竞争的行为。垄断结构是 垄断行为的前提，而且垄断结构本身并不违法，只有利用垄断结构进行垄断行为才是各 国反垄断法所要规制的对象。 结合以上论述，笔者认为反垄断法中关于垄断的定义可概括为：在市场中处于垄断 地位的竞争主体实施限制竞争的行为，并且这种行为可能或已经在实质上对竞争造成了 7 东北师范大学硕士学位论文 危害，同时破坏了市场的经济秩序，损害了社会公共利益。 2 垄断对中小企业的危害 ( 1 ) 经济垄断对中小企业的危害 经济学界认为垄断是自由竞争所产生的必然结果，但其形成后必然又减少和限制自 由竞争。市场经济之所以具有自身的活力，其中重要的一个因素就是因为自由竞争机制 的作用，可是垄断却排斥、限制自由竞争机制发挥作用，造成市场竞争不足。竞争不足 的最终结果必然是导致价值规律无法实现，市场调节也将丧失功能，而市场机制也难在 社会资源配置中再发挥其积极的调节作用。从宏观上来看，垄断会损害国家和社会经济 秩序，扭曲了价值规律；从微观上看，垄断则必然损害了其他市场竞争主体的利益，这 里特别强调的是损害众多中小企业的利益。垄断的产生直接影响了中小企业投资者的投 资热情与积极性。垄断行为对中小企业的具体影响主要表现在以下这几个方面：首先从 总体上看，垄断企业一定会对垄断利润进行最大化的追求，这直接剥夺了中小企业的利 益。对于垄断利润的追求促使垄断企业通过垄断协议，或者利用其在市场上的支配地位， 或以合并或兼并的方式来扩大自己在市场上的优势，进而控制市场活动。这些行为从实 质上抑制了市场上的自由竞争，造成市场准入的壁垒。竞争机制缺失，使其它市场主体 特别是中小企业丧失了参与市场竞争和获得市场份额的机会，从而间接的侵占了中小企 业应得的利益。 反垄断法的出台就是要维护公平的市场竞争秩序与自由竞争环境。法律的制定是中 小企业获得公平竞争权利和公平交易机会的根本保证，所以需要反垄断法规制垄断行为 和维护市场机制；中小企业在市场竞争中所处的弱势地位，亦需要专门政府组织去保障， 对这些组织的设立也需要在具体法律中做出明确的规定。 ( 2 ) 我国行政垄断的形成及其对中小企业的危害 行政垄断有别于本文前面所讲的经济垄断，行政垄断并不是市场经济发展的必然产 物，而是由于特殊的历史政治环境，或者特殊的国情下而形成的由政府对市场的行政干 预导致的一种垄断形式。通常情况下，人们将行政机关及公共组织滥用行政权力排除、 限制市场竞争的行为称之为行政性垄断。行政垄断的存在对市场经济的损害也使非常巨 大，所以对反垄断法进行研究就不能不谈行政垄断，特别是在我国，受我国过去计划经 济体制与特殊的国际政治经济环境的影响，市场经济体制尚不健全，并且政府干预经济 意识仍然很强，行政垄断还是非常严重的。2 0 0 1 年，有专家搜集了金融保险业、邮电通 讯业、交通运输业、电力及设备制造业、生物制药业及石油化工行业的部分数据并据此 做了估算，结果显示，1 9 9 7 到2 0 0 0 年间，这些行业的行政垄断造成的净社会福利损失 最低9 1 8 1 6 亿元，占g n p 的1 1 5 。垄断租金达到2 9 3 0 亿元之多，占g n p 的3 6 8 左右， 而这些留在垄断部门内的租金，大部分被消耗掉了。行政垄断已远远超过了政府官员贪 污受贿所造成的经济损失3 。 我国行政垄断的形成和存在，与我国特殊的政治、经济制度和特定历史阶段的国情 肯定是分不丌的。与西方市场经济形成有所不同的是，我国市场经济的发展过程不是从 8 东北师范大学硕士学位论文 自由竞争逐步发展为现在的市场经济的，而是由计划经济体制高度集中行业垄断走向需 要充分进行竞争的市场经济。所以行政垄断必然是我国市场经济中的一种常见现象，行 政垄断对我国中小企业的危害还是很明显的。具体分析行政垄断的形成，主要还是体制 上的原因造成的。 首先，过去的行政分权体制形成是行政垄断特别是地区性行政垄断的直接原因。地 方财政包干制度不断强化着地区经济的局部利益，造成的局面就是在经济上各地方政府 只考虑自身的财政收入。本地产品的销售情况直接影响到地方财政收入的多少，因而从 本地自身利益出发，地方政府希望本地区有竞争力的产品到外面去开拓市场，占领的市 场越多，财政收入自然也就越多。对自己没有竞争力的产品则希望保护其在本地市场上 的份额。除此以外，政企分离的不彻底也为行政垄断的产生提供了现实的条件。政府直 接支配企业活动的行为及政府与企业在人际关系上千丝万缕的联系，使各地方形成了具 有很牢固的行政垄断格局。 其次，由于我国评价地方政府领导的工作水平主要以其地方经济发展状况和经济增 长作为评定指标，因此地方政府的领导肯定会为了追求自己的政绩，在当政时期利用各 种方法去保护本地的企业，减少外来企业带来的竞争冲击；同时，严格控制外地企业、 人员进人本地市场，这也导致了行政垄断的大量出现。 在反垄断法颁布之前，我国没有专门的法律对行政垄断进行规制，尽管反不正当 竞争法、招标投标法、价格法等法律中有一些条文对行政垄断行为加以限制，但 规定的很分散，而且都是在表面上作一些原则性笼统的规定，没有形成规制行政垄断的 制度体系。此外，在追究行政机关行政垄断的责任时，阻力也很大，存在着无法可依、 有法不依、执法不严的现象。 反垄断法的颁布，不仅应该具有规制经济型垄断的条款，而且在规制行政垄断方面 也应该做出特别的规定。可以说，对行政垄断的规制是我国反垄断法的一大特色。在对 市场的危害方面，行政垄断与经济垄断都是一种限制竞争的行为，破坏了社会主义市场 经济竞争机制，损害了市场上部分企业和大部分消费者的合法权益，而且行政垄断还可 能转化为经济垄断。当前行政垄断现象极为严重，危害极大，而现行一些法律对行政垄 断的规制又缺乏权威性和系统性，因而我国的反垄断法应当对行政垄断的规制做出专门 的规定。俄罗斯及东欧国家在行政垄断问题上与我国有着相似的情况，这些国家都非常 重视反行政垄断问题，并且在反垄断立法时都对行政垄断规制做出了针对本国国情的专 门规定。他们的经验值得我国去借鉴。我国的反垄断法中如果没有涉及行政垄断的规定， 那么可以说我国的垄断法不是一部全面的垄断法，我国的市场经济也不会因为颁布了反 垄断法而走向完善。因此，反垄断法作为“经济宪法，应该对行政性垄断的规制做出 专门规定。 ( 二) 反垄断法对于中小企业保护方面的立法价值 1 中小企业自由参与市场竞争体现自由价值 9 东北师范大学硕士学位论文 竞争的存在对于市场的有效运行至关重要，是增加市场活力的重要力量，它迫使厂 商寻找更有效的方法去生产商品并且更有效地满足消费者需求。市场上有足够的企业参 与竞争，使企业面临足够的外部竞争压力，可以刺激和迫使企业不断改进生产技术，提 高产品质量。因此，维护市场竞争机制，从长远上看有利于个体经济利益的提高，在一 定的条件下也有利于社会整体经济效益的提高。另外，自由权是法律权利中的第一要素， 在权利体系中具有特殊的地位，更是其他权利存在的基础。市场经济条件下，自由价值 的意义在于通过规则的制定，使竞争充分有效的展开，自由竞争是人们对竞争秩序的一 种价值上的选择，也是人类的自由权在市场经济竞争中的具体体现。因此，将自由竞争 作为反垄断法的价值取向具有重要的意义。 反垄断法对垄断进行规制的直接目的就是构建和维护以自由为基础的竞争秩序，维 持一个竞争性的市场结构、保持市场活力是反垄断法的根本任务。它通过保障各个市场 主体获得公平自由的竞争机会，保障平等进入市场的自由权利，从而实现对自由竞争机 制的维护，使得资源得到优化配置，经济效率得到提高。反垄断法还是国家对市场经济 进行干预的一种手段。市场主体在进行竞争活动过程中，如果进行一些反垄断法所禁止 的限制竞争的行为或活动，就要受到反垄断法的规制。反垄断法对市场主体限制竞争行 为的规制与反垄断法对自由价值取向的追求并不矛盾。因为自由是反垄断追求的最终目 的，所以即使是对某些主体行为的自由进行限制，也是为了更好的实现市场上绝大多数 的自由。 中小企业是市场结构中的重要组成部分。大量灵活、高效、自由参与竞争的中小企 业的存在，可以对抗和消除大企业垄断，起到维护竞争性市场结构的重要作用。中小企 业数量的多少，从一定程度上反映出市场上竞争的状况。自由竞争的价值取向使得反垄 断法在保护中小企业方面一定会给予适当的规定，如规制市场中滥用市场支配地位的行 为，确保中小企业能够自由的参与市场竞争。 2 中小企业公平参与竞争体现杜会实质公平 法律作为调整社会经济生活的手段，必然追求社会整体意义上的公平，这种公平意 味着法律的制定要关注社会上的弱势群体，谋求社会整体上的平衡发展。反垄断法的制 定也必须代表社会整体利益而不是代表个别竞争者的利益。这从另一个角度反映出反垄 断法所追求另一种价值是社会的实质公平。社会的实质公平是反垄断法设立和维护竞争 秩序的重要内容。反垄断法通过赋予市场上所有竞争者平等参与市场竞争的机会，对一 些企业限制竞争的行为进行规制，维护有利于市场经济健康发展和社会整体利益提高的 竞争秩序，从而创造有利于竞争的市场秩序。可以说社会实质公平是反垄断法的价值内 涵。社会实质公平强调人们追求利益最大化而做出的行为，必须对全社会的经济发展而 不单单是对个别人的特定利益承担义务。实现社会实质的公平首先必须赋予市场竞争主 体平等的法律地位，使参与市场竞争主体享有相同权利的同时承担相同义务。并且还要 赋予市场竞争主体均等的竞争机会，给予市场竞争主体平等的待遇。 基于社会实质公平的考虑，反垄断法必须维护市场主体的机会平等。这种机会的平 1 0 东北师范大学硕士学位论文 等，不简单等于法律人格意义上的平等，而是保证不论经济实力的强弱，市场主体都可 以获得自由竞争所需的市场机会。这种社会实质公平的理念实际是用来保护在市场竞争 中与大企业进行对抗的中小企业。保护中小企业的权益代表着社会的公平理念。中小企 业作为弱势地位的经济主体，在竞争中经常受损害。大企业为了打垮中小企业，时常会 采取一些不正当的竞争手段，挤压中小企业在市场上的生存空间。在这种情况下，中小 企业自由进入市场不充分，更不可能在市场上与大企业进行公平的竞争。社会的实质公 平意味着大企业不能采取任何限制中小企业经济自由的方式去谋求自身的发展。如果大 企业使用了如强制交易的方式为将中小企业驱逐出市场，那么大企业就要受到反垄断法 的规制，因为大企业滥用了自己的市场支配地位。可以看出反垄断法对中小企业的保护 体现了其对社会实质公平的价值追求。 3 中小企业自由公平参与市场竞争有利于提高社会经济效率 经济学领域里一些学者通过论证得出这样的观点，认为分散的市场结构比垄断或过 于集中的市场结构更具有效率。受这一理论的影响，反垄断法试图通过保证分散的市场 结构来达到遏制垄断、保护竞争的目的。反垄断法保护竞争机制的目的就是为了获得更 高的经济效率。所以在设计反垄断的具体制度时，要充分考虑如何能更好地保护市场上 的中小企业，保证分散的市场结构，从而达到提高社会整体经济效率的目的。 在市场经济条件下，资源的配置是通过价格机制实现的，而价格机制又是在市场经 济中通过企业之间的竞争而形成的，通过对竞争机制的维护，使得市场形成合理的价格 机制，促使资源优化配置，最终促进经济的高效率。垄断行为损害了市场的竞争机制也 就是损害了市场的效率机制，带来了生产和消费的低效率。因此，需要反垄断法等竞争 法对垄断进行规制，恢复市场经济的健康、良性状态，实现经济的高效率。自由充分的 市场竞争环境能够带来经济效益的提高，所以经济效益的提高也成为反垄断法维护自由 竞争的市场机制的出发点。反垄断法以提高经济效率为出发点，在反垄断法的制定和执 行过程中都必须充分考虑到是否有利于社会资源的优化配置。保护中小企业就是对市场 竞争机制的维护，充分体现出反垄断法对于经济效率这个法律价值的追求。 东北师范大学硕士学位论文 三、反垄断法保护中小企业的实然性分析 ( 一) 反垄断法对中小企业的普遍性保护 1 对垄断协议规制 在市场竞争中，两个或者两个以上的经营者，为了排挤或限制特定市场上的竞争， 而采取协议或者通过达成默契等方式共同控制市场的行为就是垄断协议。具体的行为可 能表现为书面协议、口头协议或者协调行为等等。 垄断协议的存在对市场竞争造成了很大的危害。我们都知道，在市场经济当中，市 场作为“看不见的手”在资源配置过程中发挥了基础性作用，而市场发挥作用的前提就 是市场存在有效的竞争机制对资源的合理配置。可是垄断协议通过固定价格、产量或者 划分市场的方式，排斥、限制或者妨碍市场竞争行为破坏了市场上的竞争机制，使得市 场资源得不到合理的配置，从而限制了市场对于配置资源的基础性作用，造成了资源的 浪费，市场经济的倒退。除此以外，垄断协议的存在阻碍了其他经营者之间的自由公平 竞争，损害了这些经营者自由参与市场竞争的合法权益，使没有参加协议的经营者丧失 参与公平竞争的机会。 在我国反垄断法颁布以前，虽然有相关法律对规制垄断协议进行相关规定，但却非 常的少，而且在形式上也比较分散。相关的规定只散见于不同类型和层次的法律、法规 当中，没有形成对垄断协议规制的完整制度体系。在内容上也简单，主要是相关价格联 合和串通招投标方面的规定，没有规定其他的协议类型。 我国的垄断法对于垄断协议作出了专门一章的规定，形成了对垄断协议进行规制的 反垄断法制度体系。不仅对经营者之间达成的固定、维持或者变更商品价格、限制商品 的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术、新设 备或者限制开发新技术、新产品、联合抵制交易等横向垄断协议做出了禁止规定，同时 还对经营者在交易活动中限定向第三人转售商品的价格或者限定向第三人转售商品的 最低价格等纵向垄断协议做出禁止规定，并明确规定垄断协议自始无效，从法律上否定 了垄断协议的效力。 2 对滥用市场支配地位的规制 市场经济发展到一个很高的阶段，必然会形成一些企业在市场中有很高的占有率， 足可以控制其相关商品的价格和生产能力，而且不用考虑竞争者和消费者的反映，这些 企业对市场就具有支配地位。这些企业必然是大企业，或者说在一定的市场范围内的大 企业。形成这种局面是市场经济发展的规律，是不能避免的。一个国家或地区拥有这样 m 参见反垄断法第l 。三条、第1 叫条 1 2 东北师范大学硕士学位论文 的大企业通常对本国或本地区的经济有很好地促进作用，因而，对于市场支配地位，并 不一定被禁止。处于市场支配地位的大企业有时会通过这种优势去谋取自身更大的利 益，采用一些不正当的竞争手段去影响市场经济结构，如制定垄断价格、拒绝和其他企 业交易、或者采用强制交易或者搭售行为有时还在交易中附加不合理条件的行为等等。 这些手段都会破坏市场竞争的秩序，相应的也会破坏市场经济的健康发展。滥用市场支 配地位行为的受害者，一定是那些在相关市场上不具有支配地位的中小企业。可以说， 大企业滥用其优势是损害中小企业的最直接、最严重的情况川。所以，反垄断法对滥 用市场支配地位进行法律规制不仅保证了市场经济的健康发展，同时也是对中小企业保 护的一种体现。 我国的反垄断法在第三章对滥用市场支配地位进行了专门的规定。并且列举了滥用 市场支配地位的一些行为，便于执法机关判断市场上滥用市场支配地位的行为，也为执 法机关处罚滥用市场支配地位行为提供了法律依据。反垄断法对滥用市场支配地位进行 规制，充分保护了中小自由参与市场竞争的权利。反垄断法出台完善了我国规制滥用市 场支配地位的法律体系。 有的学者认为国家对企业一些行为的干预会损害企业的自主权，如是否有必要由政 府去控制企业的低价销售行为。这种观点对反垄断法规制滥用市场支配地位的权威性提 出了质疑。但更多的学者还是反对这种观点，认为如果作为市场主体的经营者的市场活 动影响了竞争机制的运行，那么这种对竞争构成伤害的行为又无法依靠市场机制自身来 解决，这就有了政府干预和参与的必要性。反垄断法规范限制竞争的低于成本价销 售行为可能在一定程度上限制了某些市场主体的经营自主权，但却在更大的程度上维护 了市场经济赖以发展的竞争机制，在更高的层面上实现了社会整体利益最大化3 。 3 对经营者集中的规制 经营者集中是市场经济条件下一种优胜劣汰的资源配置机制，起到优化资源配置， 增强企业实力、推动经济