（经济法学专业论文）土地征收制度探析——以广东省为例.pdf

论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指 导下，独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均己在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律结果由本人承担。 学位论文作者签名嗣 日期：瓣l7 - - 月i 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定 机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢 利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室 被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 导师签名： 日期：年月日 钟振振：全宋词黄定小传订补 臣臧否以闻。”“二广”，谓广南东、西二路。蔡 戡此前任提举广南东路常平茶盐公事，此时任广 南东路转运司判官，为“监司”之一。此状盖撰 于此年九月或稍后，是时黄定已在潮州任矣。 五百家播芳大全文粹卷八四祝文祭 飨录黄泰之祭城隍庙祝文日：“惟神血食兹 土，垂芘一方。物无疵疠，民用宁谧。凡牧民之 吏，弗瘰厥职，亦惟扶持安全之赐也。某备员郡事 半载，奉神之礼缺焉若疏。至于体神之意以惠恤 疲田亡，剔除弊事，朝夕诚不敢少怠。今兹甘雨时 若，年谷兆丰，非神之泽而谁为? 乃若海寇授首， 官军奏勋，垂败而成，几危而捷，宁非威灵所暨乎! 酹酒荐牲，聊以鼓舞乎神之赐，惟神其终惠之! ” 按，此文所谓“海寇授首，官军奏勋”，即戡 臧否守巨奏状所谓“遣统辖黄德、准备将林神 烈深入海洋，擒获贼首陈聪、林益等五十八名，斩 首四级。自是盗贼远遁，海道肃清”也。可知此 文亦撰于淳熙七年。又有“某备员郡事半载”语， 可知其时黄定知潮州已半年矣。 目录 论文原创性声明以及学位论文使用授权声明( i ) 中文摘要( i i ) a b s t r a c t ( i i i ) 目录( v ) 引言0 0 0 0 1 第一章土地征收制度概述2 第一节土地征收制度的基本内涵2 第二节土地征收制度的特点6 第二章土地征收制度存在的问题及其成因1 2 第二节当前土地征收制度中存在的问题1 2 第二节土地征收制度存在问题的原因剖析16 第三章健全完善土地征收制度的对策2 1 第一节完善土地征收民事法律规范2 1 第二节完善土地征收程序2 3 第三节严格界定“公共利益”的范围w 2 4 第四节完善土地征收补偿安置机制2 6 结语3 0 参考文献3 1 j 舌记3 4 v 引言 土地是国家最重要的可调控资源。由于城市土地的存量有限，城市化进程中 的土地占用绝大部分需要通过土地征收而获得。因此，土地征收制度的健全就成 为广东省社会经济制度体系创新中的重要内容之一。 从二十世纪九十年代开始，我国许多学者就从不同的角度对广东省土地征 收制度中存在的问题进行研究和探讨，力图建立新的土地征收制度，解决在征地 过程中遇到的各种问题，取得了一系列研究成果。国外关于土地征收制度方面 的理论研究起步较早；实践中还积累了诸多有益的经验。国内外学者的研究成果， 以及主要市场经济国家的某些经验为本课题研究提供了一定程度上的借鉴。 现行土地征收制度成形于上个世纪5 0 年代，对在当时计划经济条件下的 经济建设起到过相当积极的作用。但近些年来，由于土地相关法律法规相对于经 济发展的滞后，以及严格的土地管理制度未能全面落实，以大量消耗土地资源为 代价的发展模式在一些地方盛行，导致土地资源形势非常严峻。而作为城市化这 一进程发展的先导土地征收制度，却呈现出与我国市场经济建设越来越不相适应 的尴尬局面。 现实问题的凸显，将现行土地征收制度与经济发展的不适应性呈现到人们 面前。因此本文以广东省为例研究如何健全广东省土地征收制度，对于促进经济 发展，保障广大农民的利益，实现整个社会协调发展，推进全面建设小康社会进 程，加速实现社会主义现代化宏伟目标，具有重要的理论价值和现实意义。 第一章土地征收制度概述 第一节土地征收制度的基本内涵 一、土地征收制度的概念 学界对土地征收制度的概念进行了很多有益的探讨。有学者认为，土地征 收是指国家出于公共目的的需要，将集体土地强制、有偿得变为国有土地的行为。 1 有学者则认为，土地征收是指政府处于公共利益考量，依据法定方式强制取得 他人土地并给予经济补偿的行为。2 笔者认为，弄清土地征收制度的法律内涵， 是建立完善合理的土地征收制度的基础。我国现有的法律法规中，宪法第l o 条第3 款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收 或者征用并给予补偿”。土地管理法。第2 条第4 款规定：“国家为了公共利益 的需要，可以依法对土地实行征收或征用并给予补偿。”物权法第4 2 条规定： 为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单 位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补 偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会 保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。 从上述法律规定中不难看出，土地征收制度存在着四个方面的基本内涵： ( ) 土地征收的征地主体是国家。( 二) 土地征收的目的必须是“为了公共利 益的需要”。( 三) 土地征收必须给予被征收人以合理补偿。( 四) 土地征收必须依 照法律规定的权限和程序进行。所以笔者认为，土地征收是国家为了公共利益的 1 参见 土地征用行政救济研究，载于理论探讨2 0 0 2 年第1 2 期，粱亚荣。 2 参见土地征用公益目的性探讨一一基于可操作性要求，载于河北法学2 0 0 7 年7 月第7 期，谭九生。 2 需要，依照法律规定的权限和程序，将集体所有的土地变为国家所有后加以利用， 并给予被征收人合理补偿的行为。3 二、征收与征用的区别 从宪法和土地管理法的规定来看，征收和征用作为改变土地所有 权和使用权的方式，并未严格区分。但从物权法的条文来看，征收与征用有 严格的区别。物权法意义上的征收，指政府以行政命令的方式取得自然人和法人 的财产所有权的行为。我国法律规定的征收对象包括土地所有权和所有权之外的 其他物权( 如土地使用权) 。征收的特征在于：征收的主体一方是政府，而且政府 以行政命令的方式从自然人和法人手中取得物权，自然人和法人必须服从。所以 征收是强制剥夺自然人和法人物权的行为。在物权立法中，征收是物权变动的一 种极为特殊的情形。征收极有可能对民事权利主体的物权造成最为严重的损害， 故在各国的立法中，征收虽然是一种被许可的行为，但必须附有严格法定条件。 所谓征用，指以国家的名义强制使用公民、法人的财产。而强制使用的意义， 就是不必得到权利人的同意，在国家有使用的需求时即直接使用。征用的对象，一 般是具体的物，包括动产和不动产。国家有需要征收公民、法人的动产和不动产 的原因，是国家处于紧急状态，如发生战争或者重大自然灾害等一切社会整体利益 遭遇危机的情形。为消除这种紧急状态，国家必须动用一切人力物力，故征用虽 然对公民、法人个人物权的行使有妨害的后果，但法律也仍然许可。 二者都是政府通过法定权限和程序对单位和个人财产所有权的一种限制。 但二者还是存在着很多的差异，主要表现在： 适用情况不同。征收是基于公共利益的需要，所谓公共利益，是指公共道 3 本文中所言的土地征收和物权法意义上的征收相比，范围较小，主要涉及对集体土地所有权的征收。 而物权法中规定的征收不仅包括对集体土地的征收，还包括对单位、个人的房屋及其他不动产的征收， 范围较大 路交通、公共卫生、科教文卫体事业、环境保护及法律规定的其他公共利益，而 征用则是基于抢险、救灾等紧急需要。 法律效果不同。征收的结果是国家取得财产的所有权。征用的目的是取得 使用权，而非所有权，发生转移的是所有权中的占有权。因此，在紧急情况消失 后，国家应当将财产返还单位或个人，并补偿所受损失；不能返还原物的，应当 补偿。 使用对象不同。征收的对象仅限于不动产，征用对象则包括动产和不动产。 补偿标准不同。征收应按照标的物的价值进行合理补偿；征用补偿则主要 考虑被征用人所受到的损失。只有在标的物灭失或损坏时，才基于标的物的价值 给予合理补偿。 三、土地征收制度的基本内容 ( 一) 土地征收的主体土地征收存在两种类型的主体，即征收权人和征收 请求权人。征收权人：土地征收是由政府出面来进行的，也就是说土地征收的主 体只能由省级政府或市、县级政府；征收请求权人：土地征收在某些情况下是一 种依申请的行为，即该行为的发生必须以需用地方的申请才可以启动，土地征收 请求权人就是为兴办公共事业需要征收土地的单位，“需用地人包括自然人 和法人，国家在一定情况下亦能成为需用地人。 ( - - ) 土地征收的客体 土地征收作为国家取得农村集体土地，以提供给公益目的事业之用的方式， 首先集体土地所有权是土地征收的主要客体，凡有碍土地征收目的的土地他权利 都将随征收行为而归于消灭；其次，由于地上附着物的存在，土地征收的客体也 可能包括土地附着物的所有权和他项权利。 4 = 薹| 羹耋鏊荔；羹蠢冀冀霎囊羹； 薹薹羹| 霎；磊坠i 斟篓婶篓薹羹囊霉耋一垂荔蓁 薹囊薹；8 髻薹薹粥；4 蠢薹薹耋羹藿蓁羹霎；篓鏊 悍蓁翼耋耋羹蓁鍪涉= 7 薹萋鍪鍪墓翼藿；霎囊囊 鬈；冀羹蠢塞霎冀妻鋈蚕j 蓁霎薹妻霄曼霸型，。事 二蓥羹薹刮毒毒妻藿琢妻产察薹薹薹蓁：蠢薹薹雾荔 薷墓鐾妻薹蓥蓍塞；霪霪霪薹薹篓囊蠢；菡蕃 到耋鬟蓁囊蓁雾薹霎管薷寰羹一萎羹霎j 篓霪蠢 羹篓酾 向征地范围内的农 村集体经济组织发布预公告，内容主要是拟征地范围、面积、地类以及拟征 地的补偿标准、安置方式、土地用途等。在预公告后，凡被征地农村集体经济组织 和农户在拟征土地上抢建、抢种、抢栽的地上附着物和青苗，征地时不予补偿。三 、土地补偿机制更加完善一 是按照征地补偿费主要用于被征地农民的原则，实行征地补偿款实名支付制 付给被征地农民；同时，为了保护外来土地承包经营权人的合法利益，将青苗及 民政府要制定增加安置补助费方案，报省人民政府批准后实施。二 是在保证货币安置兑现落实的同时，实行多种安置方式。ii将被征地农民纳 入社会保障体系。建立征地安置补助专项资金制度。省、市、县人民政府可根据 本地实际从本级留用的土地出让金中提取资金，建立征地安置补助基金，专项用 于被征地农民的生产生活困难补助。二是建立社会养老保险和医疗保险制度。可 当地最低生活保障标准的农转非人员，由户主向户籍所在地的居委会提出申请， 凡符合条件的纳入最低生活保障。2 就业安置。通过免费的劳动技能培训，提高 被征地农牧您的整体素质，在同等条件下用地单位优先安排被征地农民就业。3 保障村集体经济组织稳定的收入。在自愿的基础上，对具有稳定收入的基础设施 项目，由村集体经济组织将土地使用权租赁、联营、作价入股或将征地补偿款作 为资本金入股，参予这些项目的利润分成，获得稳定收入。4 农业生产安置。在 城市规划区外，征收农民集体所有土地的，当地人民政府要通过留用农村集体机 动地、承包农户自愿交回的承包地，承包地流转和土地开发整理新增加的耕地等， 使被征地农民有必要的耕作土地，继续从事农业生产。 四、以集体建设用地使用权流转制度作为土地征收制度的有益补充 长期以来，我国法律一直限制集体建设用地直接进入市场流转，以致形成典 型的城乡建设用地双轨制：农村乡镇企业用地、农民住宅用地、集体公共设施用 地和公益事业用地等可以使用集体所有土地，而城市企业、城市居民等必须使用 国有土地；城市建设需要占用集体土地的，必须先由国家通过土地征收将集体土 地转为国有土地后再出让或划拨给土地使用者使用。这样，土地征收被认为是城 市建设用地的惟一合法供给途径。然而，随着社会主义市场经济的发展，尤其是 城市化进程的推进，建设用地的需求量急剧上升，土地征收作为城市建设用地的 惟一合法供给途径，已经不能满足城市建设用地的需要。事实证明，现行的征地 制度的基本政策取向是以牺牲农村和农民利益来实现城市建设的低成本高速度 和城市工商业资本的大量积累。同时，政府垄断土地一级市场，禁止集体建设用 地入市，农民的土地发展权被剥夺，他们既无法利用土地吸引投资，也不能分享 土地城市化带来的增值利益。征地制度的不合理加上土地入市政策的不平等，其 1 0 结果是农村经济发展缓慢，城乡差别进一步扩大。 正是基于这一背景，2 0 0 3 年6 月2 4 日，广东省人民政府印发了关于实行 农村集体建设用地使用权流转的通知。通知规定了农村集体建设用地使用权流 转的原则和条件、明确了集体建设用地使用权流转的审批程序。此后，2 0 0 5 年6 月2 3 日，广东省以省政府令形式发布广东省集体建设用地使用权流转管理办 法，并于1 0 月1 日起正式实施，正式允许省内集体建设用地直接进入市场交易， 打破了集体土地非经政府征用不得进入市场的旧体制，开创了征用土地制度与集 体建设用地直接入市制并存的新时期，媒体将其称为“新土地变革”。8 管理办 法的出台既是规范现实中已经普遍存在的集体建设用地使用权交易的需要，也 是在实现集体土地使用权与国有土地使用权平等进入市场的道路上迈出的坚实 一步，是集体用地管理制度的重大创新突破。9 8 参见：集体建设用地使用权流转的法律思考一兼评广东省集体建设用地使用权流转管理办法，载于甘 肃社会科学，2 0 0 6 年第1 期，杨子蛟。 9 对广东省集体建设用地使用权流转进行研究的相关论文很多。笔者认为，从一定意义上来说，集体建设 用地使用权流转制度并不是土地征收制度的主要内容，而只是与土地征收制度一样，是发挥土地所有权、 使用权物权属性的制度之一。因此本文不用过多篇幅论述广东省集体建设用地使用权流转制度建设问题， 虽然这一制度对土地征收制度的完善将会产生深层次影响。 第二章土地征收制度存在的问题及其成因 第一节当前土地征收制度中存在的问题 一、法律规定中土地所有权主体的权利失衡 土地所有权主体的权利失衡主要体现在两个方面：一是政府在土地性质转 变的过程中处于垄断地位，二是农村集体土地所有权主体虚位。加 首先，根据宪法和土地管理法的规定，我国现行的土地所有制为 社会主义土地公有制，分为全民所有制和劳动群众集体所有制两种形式，即有国 家和集体两个所有权主体。现行的土地管理法还规定，任何单位和个人( “兴 办乡镇企业和村民建设住宅依法批准用集体经济组织农民集体所有的土地 的除外) 进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。当农用 地需要被用作工业建设或其它非农业用途时，土地必须先被国家征收为国有，然 后由地方政府的相关部门代表国家统一行使开发、管理和出让权等。目前，我国 城镇化和工业化建设需要大量的土地资源，这一制度安排使得政府在土地一级市 场上处于完全垄断地位；而农村集体所有权主体却没有进行自由土地流通的权 利，对于政府征收土地，无论合不合理，都只能被动接受。这种把建设用地全部 纳入国家征用和政露鍪霎羹雾釜熏鬓薹雾季曼j 薹翼删雩羹藿蠢望羹冀薹鬟螽型 羹鬟囊蓁霎；羹篓惹雾纛饕霎雨薹藻鲤薹后之王，烧增薮，焚 沛泽，不益民之 利。殷人之王，诸侯无牛马之牢，不利其器。 周人之王，官能以备物。五家之数殊，而用一 也烧山林，破增薮，焚沛泽，禽兽众也。 童山竭泽者，君智不足也。烧增薮，焚沛泽， 蓁羹萋薹雾薹雾羹薹篓雾冀翼雾雾霎囊羹 羹一鬟疆霎鬻蓁鬟雾羹萋辩黍雾话遵蓁 - 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地征用法等。我国物权立法应采 取列举兼概括式的立法体例。因为采用概括式虽然可以发挥法律的伸缩性，但此 种方式可操作性差，并且由于我国行政机关现在的工作水平和透明度还不能完全 令人满意，过于原则性的规定不利于约束行政机关严格依法实施土地征用。如果 采用列举兼概括式，其中列举性的规定可以明确土地征用权行使的具体范围，最 大限度的减少土地征用权行使的自由裁量权，维护公共利益的权威性，强化土地 征用权的操作；附以概括式是为了适应社会发展，落实国家经济政策的需要，给 予一定的法律空间，在符合公共利益的时候有法律授权相关部门确定用地符合公 共利益性质而允许使用征用权，是列举式的补救。应该严格执行土地管理法 中的土地征用审批制度。省级人民政府应加强对土地征用目的合法性的事前审查 和事后审查。在申报征地过程中，由指定的机构审核该项目是否符合“公共利益 用途”。同时，对于征地双方对于“公共利益”理解上的争议，应当有专门机关 予以裁决，从权力制约的要求和我国的实际情况来看，以各级人大来审核和裁决 较为可行，只有经审核或者裁决符合公共利益用途，方可核准征地。 在对公共利益范围进行立法规定的同时，笔者认为，还应建立公共利益审 查程序1 8 ，从程序正义的角度保证公共利益目的的实现。我国的土地征收程序一 般是行政征收程序中的特别程序。而土地征收、行政征收、行政征用的目的是相 通的，都是为了实现公共利益。因此，公共利益的审查应当是土地征收乃行政征 收、征用程序中的重要内容。用地单位向国家行政机关提出土地征收申请，是土 地征收以及后续补偿等程序的启动程序。根据土地管理法的规定，土地征收中， 用地单位向县级上人民政府提出用地申请。申请人的申请应当是以公共利益为申 请理由的，但是，是否真正是了公共利益，应当由行政机关或者政府专门的作机 构对此进行认定，审查其是否符合“公共利益”的标准。基于当前我国公共利益 的范围越来越广泛和复杂这一特点，公共利益的审查程序当作为土地征收程序中 的重点予以构建。由于土地征收是对公民财产权的剥夺，为使私人利益与公共利 益得以平衡，应当强调当事人参与原则。在行政机关作出公共利益认定决定之前 应当召座谈会，听取财产权益人的意见。范围较大的土地征收，行政机关应当召 1 8 参加论我国农村土地征用程序的法治化，载于 法学论坛2 0 0 7 年3 月，窦衍瑞、王珍行。 开由土地申请人、被征收人、有关专家组成的听证会，对征收行为的必要与合理 性进行听证。行政主体经过审查，如果为征收目的符合公共利益标准，应当作出 决定及时向财产权益人进行公告；如果认为征收目的不符合公共利益要求，则应 当告知申请人通过商业途径解决并驳回申请人申请。 第四节完善土地征收补偿安置机制 一、扩大征地补偿范围，提高征收补偿标准 征收条款与补偿条款在法治国家被视为“唇齿条款 ，须臾不可分离。土地 征用补偿也有其深远的理论依据和现实基础。1 9 土地征收是对集体土地所有权和 使用权的永久性转移，农民将永远失去土地的经营权，失去生活的可靠来源和保 障。现行法律中规定的征地补偿范围无法补偿因征地给农村集体经济组织和农民 带来的损失。我国在第四次宪法修正案中明确规定了补偿的内容，这是立法上的 一个巨大进步，为征收、征收补偿立法和实施征收、征收补偿活动提供了宪法依 据。立法中应通过对土地所处的地理位置、种植种类和地上建筑物、构筑物、地 上作物、农民房屋等补偿予以明确，对相邻土地的损害补偿也应予规定，不断扩 大征地的补偿范围。因此可考虑一下象国外一样进一步扩大征地的补偿范围，如 加拿大的土地征收补偿一般包括：( 1 ) 被征收部分的补偿，必须根据土地的最高 和最佳用途及当时的市场价格。( 2 ) 有害或不良影响补偿，主要针对被征收地块 1 9 西方学者很早就从各种角度为土地征用补偿寻找着理论依据。较有代表性的学说有公共负担平等说和特 定牺牲说。公共负担平等说：该学说源于德国，认为国家在任何情况下都应以平等为基础为公民设定义务。 政府为了公共利益而实施的行政行为使得一部分人或个别人承担的义务重于相同情况下的其他人时，国家 应调整和平衡这种义务不均衡现象，以使其他公民和受害者之间的平衡机制得到重新恢复。特定牺牲说： 该学说源于公共负担平等说，由1 9 世纪末德国学者奥特玛雅提出。此说认为国家对被征用土地的权利主体 的补偿并非是基于违法行为，而是基于合法的原因。但足国家的征地行为使无义务的特定人为国家付出了特 别牺牲，这种特别牺牲具有个案性质。因此，应当本着公平公正的原则，对被征地主体所受到的一切损失 予以补偿，该补偿由全体公众共同负担，以保证在不损害个体利益的前提下实现公共利益。一一参见论 我国土地征用补偿制度的缺陷与完善，载于学术交流2 0 0 6 年第5 期，李辉敏、哈伯先。 2 6 剩余的非征地，因建设或公共工作对剩余部分造成的损害，可能还包括对个人或 经营损失及其他相关损失的补偿。( 3 ) 干扰损失补偿，被征地所有人或承租人因 为不动产全部或基本征收，因混乱而造成的成本或开支补偿。( 4 ) 重新安置的困 难补偿。因此，征收补偿范围主要应包括以下几个方面：土地补偿、地上物补偿、 搬迁费、邻接地损失补偿、离职者或失业者补偿、间接可得利益损失补偿等。加我 省可以借鉴国外的先进经验，扩充我省的征地补偿范围，如增加邻接地损失补偿、 间接可得利益损失补偿等几项。在我省，土地征收不仅征收了土地的所有权，还 连带地征收了附着于土地之上的土地承包经营权。区分“公益目的”和“商业目 的 的用地，制定出不同的补偿标准，可以通过原则性和灵活性的规定，对土地 补偿做出最低限额的规定，其他的结合土地的市场评估价格来确定，至少应由省 级人民政府制定出最低补偿标准，充分保障农民的合法权益。在我省农村，目前 集体土地具有为农业生产服务的生产资料功能和对农民进行生存保障的社会保 障功能及