合同审查要点及风险防范.ppt

合同审查及法律风险防范佘向前2017年12月28日 合同审查 是规避风险的有效手段 在日常的经济交往中 一些企业对合同的法律风险防范意识不强 法律知识匮乏 合同签订技巧不足 这样就可能导致企业合同出现法律风险 引发合同争议 然而企业处理这些争议纠纷时 不仅要花费大量的人力 物力 财力 有时还要承担于己不利的法律后果 企业重视合同审查 可以有效规避风险 主要内容 合同审查的概念合同审查的思路合同审查的内容合同审查的注意事项公司主要的合同类型 合同审查的概念 合同审查就是按照法律法规以及当事人的约定对合同的内容 格式进行审核 企业内部审查重视对权益的主张 律师的审查重点是法律要件是否缺失 是否与法律冲突 是否有内在的风险 表达是否严谨 合同审查的思路 合同起草思路 成立 生效 目的实现合同审查思路 合同审查的内容 主体合格性的审查内容合法性的审查条款实用性的审查权益明确性的审查合同严谨性的审查表述精确性的审查 合同主体 签约主体 合同主体是实际承担合同权利义务的民事主体 他是合同权利义务的实际承担者 而签约主体是实际签署合同的人 他只是签署者 合同的权利义务与其无关 签约主体一般可分为代理人与代表人 当签约主体为代理人 代表人时 就可能会现表见代理 无权代理 越权代理等情况 主体合格 辩真伪 查资质 保履行 自然人 身份证公安部公民身份证号码查询服 主体合格 查资质 合同范围 营业执照核定的经营范围 有资格要求的 具备法定条件的文书 有资质等级要求的 资质证书 许可方能从事的 许可手续 从业人员有专业资格要求的 资格证书 代订 代理人 授权委托书 委托权限 有担保人的 担保能力和资格 主体合格 保履行 市场信誉良好有无重大诉讼履约能力良好方法 背景调查 必要的时候可委托律师进行尽职调查 内容合法 法律法规 条约 是否涉嫌存在合同无效 免责条款无效 可申请变更或撤销之情形 是否存在需要企业章程或上级企业 相关权利人的授权以及依法需要获得政府部门的批准 依法登记等前置条件 合同约定是否与法律规范强制性规定存在冲突 合同所用法律术语 技术术语是否与标准的解释或通常的理解相同 交易标的物的质量标准是否符合法律的明确规定以及强制性标准的具体规定 合同的名称与合同内容 属性是否一致 条款实用 清晰明确 规格条款 各型号产品具体规格是否明确 作为供方时需核对己方产品规格与合同约定是否一致 作为需方时需核对产品规格是否符合要求 质量标准条款 产品有无质量标准 有标准的标准是否正确恰当 无标准的质量描述是否准确 作为供方时需核对己方产品质量与合同约定是否一致 作为需方时需核对产品质量是否符合要求 检验条款 检验方法是否具体可操作 检验时间是否明确 检验不合格后如何处理 作为供方时检验不合格如何补救 作为需方时检验不合格如何维护权益 条款实用 清晰明确 包装条款 有无特殊的包装要求 特殊包装材料的费用如何承担 若有特殊要求 作为供方时能否达到 作为需方时能否确保产品的安全 价格条款 计量单位 单价 计算方法是否清晰明确 有无异议 条款实用 清晰明确 支付条款 约定的付款时间 条件是否明确 作为供方时尽量避免模糊表述 如季付 收到货物后付款 检验合格后付款 结算期限 月结30天等等 作为供方时需注意分期付款的特殊约定 合同法 第167条 分期付款买受人未支付到期金额达到全部价款1 5时 出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同 条款实用 清晰明确 交付条款 交货方式是否明确 供方发货 需方自提或第三方接货 交货地点 收货人 运输费用承担约定是否明确 保留所有权条款 作为供方时 合同法 第134条 当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款的或其他义务的 标的物所有权属于出卖人 工业成品或房屋买卖合同中常用 条款实用 清晰明确 违约责任条款 违约责任约定是否清晰明确 是否便于追究违约责任 有无不平等的违约责任条款 有无加重我方责任的违约责任条款 违约责任约定是否恰当以促使合同的履行 不能过低或过高 争议处理条款 争议发生后的解决方式是否便于我方行使权利 管辖地对我方是否有利 选择的争议解决机构是否明确 有效 按照法律规定 原告所在地 被告所在地 合同签订地 合同履行地 标的物所在地均可作为选择的争议所在地 权益明确 可识别 可衡量 宗旨 合同的权利义务是否明确 以避免当事人因权利义务不明而丧失权益或导致损失 履行内容 范围 是否明确具体 是否可识别 是否能够履行各阶段履行的内容 顺序 时限 是否明确具体 相关的权利义务归属是否明确 自行处理争议的程序 时限 工作内容 责任方是否明确具体双方权利义务 违约构成要件 违约责任 是否可识别 可衡量合同附件 附件内容是否明确具体 是否与合同正文有冲突 合同中是否已规定冲突解释顺序 合同严谨 减少争议 目的 合同是否由于严谨性不足而导致权益无法保护 具体权利义务的列举中是否存在较大争议的可能性 是否已对这种可能的情况约定判断标准和解决方法 是否存在由于术语或关键词不统一而造成条款冲突 或由于表述不一致而影响权利义务的明确性 合同中约定的禁止行为 是否具有相应的违约责任条款 以及类似的缺乏相应条款配合的合同条款 对于篇幅较长的合同 或内容较为复杂的合同 是否存在某些概念由于使用场合的不同而发生内涵以及外延的变化 从而导致权利义务的变化 表述精确 避免歧义 同一语句是否存在歧义 如一人向另一人将所欠款5万元还清 收款方出具证明时写道 还欠款5万元 该证明中的 还 是指 huan 还是指 hai 将影响双方权利义务的认定 履行义务的主体 内容 对象 代词指代是否明确 如 由甲方负责提供原材料 负责成品的化验 表述为 甲方负责原材料及成品的化验 语法及标点符号是否规范 准确 如将 无杂质 无腐烂 表述为 无杂质 腐烂 表述精确 避免歧义 术语 特定用语 对同一事物的表述方式 前后是否完全一致 如将合同中约定的 一方违约需要承担100万元的违约金 表述成 乙方违约需要承担100万元的违约金 不同层级条款序号的使用是否符合规范或习惯 各层序号是否连贯并显示出明确的层级 合同条文序号 页码是否连贯 合同审查的注意事项 权利义务相匹配约定履约先后顺序设置清洁条款谨防空白合同设置生效条款设置保护性条款设置解释条款其他注意事项 权利义务相匹配 权利与义务必须 匹配 合同不能只有权利主体而没有义务主体 或有义务主体而没有权利主体的情形 一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相对应 过分强调一方的权利 忽略合同相对方的利益的合同草稿 要么得不到签署 要么变成 显示公平 而被撤销 履约先后有技巧 将己方义务履行设计置于对方当事人的义务之后实施 而己方权利又往往会置于对方当事人的权利之前享有当然在实践中要考虑合同标的是买方市场还是卖方市场 履约先后顺序约定有利于不安抗辩权的行使 设置清洁条款 防止合同文本被篡改 清洁文本条款如在合同中设置 本合同正文为清洁打印文本 如双方对此合同有任何修改及补充均应另行签订补充协议 合同正文中任何非打印的文字或者图形 除非经双方确认同意 不产生约束力 在签署过程中 应注意 当合同中有清洁文本条款时 合同中的所有条款文字与数字 签署人签字 时间签署与盖章除外 均应当事先打印完成 不得在合同签字过程中出现合同正文里有手写文字或者空白未填写的情况存在 谨防空白合同 2013年 某商贸公司委托其业务员张某到上海采购数控机床100台 张某到上海后 很快与一数控机床公司签订了标的为100台机器的合同 之后 张某在途径苏州看到另一种带蒸汽烘干功能洗衣机很畅销 便用盖有本单位公章的介绍信和空白合同书 以商贸公司的名义与洗衣机厂签订了该设备购销合同 合同约定 商贸公司购买某品牌设备100台 货款总计100万元 洗衣机厂在合同签订后的10天内发货 张某回到单位向公司领导汇报订购洗衣机一事 公司领导认为该品牌洗衣机在本市的销路不是很好 于是向洗衣机厂发去书面通知 表示要撤销此合同 然而 洗衣机厂在与张某签订合同的第5天就已经发货 洗衣机厂不同意撤销合同 要求商贸公司支付货款 商贸公司拒绝支付 表示张某未得到购买该设备的授权 其订立该合同的行为超越了公司的授权范围 且张某的越权代理公司不予追认 故该合同所产生的一切后果与商贸公司无关 应由张某自己承担 双方交涉未果后 洗衣机厂遂起诉到人民法院 设置生效条款 设置合同的生效条款 以免对合同是否生效产生争议 如在合同中约定 合同自合同双方 或者各方 法定代表人或者授权代表签字并加盖单位公章 合同专用章 之日起生效 如合同有固定期限的 还应当写明 本合同有效期自某年某月某日至某年某月某日止 如对于法律法规规定应当经批准或者登记后生效的 或者合同约定须经公证等生效条件的 应当在合同中写明并及时办理相关手续 设置保护条款 担保的设定 为避免产生争议后出现损失 合同中除设定违约责任外 还应当设置其他的保护性条款 特别是合同标的额比较大 履行周期比较长的 可以考虑设置定金条款 履约保证金条款 抵押 质押等 从而减少风险 如设置该条款 可以约定待相关手续完备或条件成就时合同方生效 设置解释条款 对于涉外合同或者存在多个补充协议的合同 应当设置合同解释条款 一是设定当合同条款相冲突时以何种语言的文本为准 二是设定不同文本的效力顺序 对于有合同附件的 当附件与合同正文发生冲突时 约定不同的效力顺序 其他注意事项 1 排除涉他权利 2 签章 合同对方如果是企业法人或其他组织 在签章处应当加盖单位印章及授权代表签字 如果是公民个人 则要求其本人签名 对于超过一页的合同 还应当加盖骑缝章 所有的印章和签字均应当清晰 完整 3 签约时间 合同落款处应当有签订的具体时间 这关系到合同生效的时间以及其合同履行期限的确定等问题 不可小视 提醒签署合同领导和授权代表 签字时留下时间这个信息是非常重要的 4 联系地址 对通知 诉讼具有重要意义 履约过程要关注三流一致 所谓 三流一致 指资金流 银行的收付款凭证 票流 发票的开票人和收票人 和物流 或劳务流 相互统一 即收款方 开票方和货物销售方或劳务提供方必须是同一个法律主体 而且付款方 货物采购方或劳务接收方必须是同一个法律主体 如果三流不一致 将不能对税款进行抵扣 发票查询网址 国家税务总局增值税查验平台 https inv 公司主要的合同类型 买卖合同商品房销售合同业务合作类合同广告发布合同劳动合同 买卖合同审查的主要内容 1 注意审查对合同项下标的的描述 应当有品名 规格 型号 数量 单价 或总价 2 交货条款 交货时间 地点 3 付款方式 应注意审查付款条件 4 验收 应注意验收与付款的衔接问题 5 运输条款 应注意审查运输费用的承担 运输和交货条款的衔接 6 包装 注意审查是否有特殊的包装要求 7 索赔和违约责任 8 争议解决注意审查仲裁条款的效力问题 9 不可抗力条款应注意对不可抗力的界定是否和法律规定的一致 要重视减损条款的设定 10 情势变更条款的约定 情势变更 司法解释 二 第26条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的 非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化 继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的 当事人请求人民法院变更或者解除合同的 人民法院应当根据公平原则 并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除 依情势变更解除需满足的条件 第一 客观情况无法预见 第二 非不可抗力 非商业风险 第三 继续履行明显不公平或不能实现合同目的 第四 请求法院变更或解除 以下情形一般可以认定为情势变更 1 物价飞涨 需要量化 比如15 的涨幅 2 合同基础丧失 如合同标的物灭失 3 汇率大幅度变化 4 国家经济贸易政策变化 上述只是列举了可能适用情势变更原则的典型 具体还应结合个案 如果不做预设 一般难以主张 商品房销售合同 1 要写明其座落位置 写明四至 套式 单元号等 仔细核对房屋面积 楼层 单价 附图等与实际是否一致 竣工后审批的房号与预售阶段的编号是否一致 梓江新城 魏玛圈子 2 注意营销宣传的尺度并在合同中排除不利因素 合同法 第15条规定 商业广告的内容符合要约规定的 视为要约 对于面积差的处理方案约定要明确具体 3 对办证 贷款等不可完全控制的因素 要有充分余量和应对 业务合作类合同 1 首先要审查合作各方是否具有合作的主体资格条件 尤其是对特定的行业如建筑施工类行业 必须经过特定的审批 取得从事该行业的资质 如果不具备这样的资质 可能导致所签订的合作协议因违反法律 行政法规的强制性规定而无效 2 需要认真审查合作各方的义务 分析可能出现的违约情形 对各方的责任应界定明确 3 涉及合作分成的条款应仔细审查 4 注意违约责任条款 5 合作类合同中往往有保密条款存在 如没有的 一般可以建议增加 6 部分合作类合同为了规避对主体资格的限制 双方会采用挂靠或其他方式进行合作 对这种合作模式应注意费用的支付问题 在合同条