试论电子证据

试论电子证据法学专业学生 冯春伟指导教师 周中建摘要：随着电子商务、电子政务的发展，电子数据的应用日益广泛，电子证据也逐步占据了人们的中心视野。同时计算机犯罪、网络犯罪、电子商务纠纷层出不穷，需要运用电子证据解决纠纷。但电子证据的法律定位、数据性及法律性等诸多方面存在争议，法律难以及时定纷止争。本文以此为出发点，总结、分析了电子证据有关的已有研究成果。本文以此为出发点，通过层层分析展开，对电子证据进行法律分析。本文共分为六章，文章最后是小结。通过概括全文，提出电子证据的法律分析可以使其充分散发数字和规则的双重魅力，彰显法治的光芒。关键词：电子证据；证据资格；证明力On the Electronic EvidenceStudent majoring in law FENG ChunweiTutor ZHOU ZhongjianAbstract：With the E-commerce and E-governments growing, the application of electronic data has developed; Electronic Evidence has played an important role in our society. At the same time, Computer crime, network crime and e-commerce disputes have appeared. But the digital and legal character of Electronic Evidence has caused some disputes，the law cannot settle the problems timely. The whole article is divided into six sections, the end of the article is a summary; the author shows the importance of the legal analysis of electronic evidence。Key words: Electronic evidence；Qualification of evidences；Power to prove 引言互联网的诞生与发展是现代社会一场深刻的革命。加入，标志着中国在全球范围内将更广泛更深入地与国际规则接轨，由此带来的国内、国际间的网络问题将会日益多样化和复杂化。网络技术在给社会带来无穷财富的同时，也对传统的行为规则和社会秩序造成了强烈的冲击。互联网这一高科技的双刃功能，使得社会规范尤其是法律制度及司法实务必须与之互动。在司法界，随着网络纠纷范围迅速扩大，在那些利用网络工具而致的各类纠纷乃至违法犯罪行为面前如何彰显法律的功效，即如何规范电子商务活动，如何界定并惩处计算机犯罪行为，如何保护网络知识产权，如何保护网络环境下的个人隐私等等，已经成为法律理论界和实务界共同面临的问题。网络纠纷和网络犯罪行为的解决依赖于对电子证据的认定，网络纠纷的扩大化使电子证据在司法审判中的地位日趋重要。这样，电子证据作为一个重要的法律概念，逐步登上了法律的殿堂。一、 关于电子证据的概述要讨论电子证据的概念，首先要对其上位概念证据做一番界定。在我国证据法学界有多种观点，下面笔者就对各种观点进行讨论。（一）电子证据的概念电子证据的概念目前在国际国内均没有达成一致意见,常见的说法有电子证据、计算机证据、数字证据、电子数据证据等几种。要对电子证据概念作准确表述确实比较困难。从国外立法实践看,较少有国家对它作一单独完整的定义,而是倾向于阐述其外围概念来侧面界定电子证据本身。综观学术界关于电子证据的各种定义,可以概括为以下几种类型：1从计算机对电子证据的产生、保存、发送和转化过程中所起的作用的角度来定义电子证据。定义1：“网上证据即电子证据，也被称谓计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容证明案件事实的电磁记录物。”1定义2：电子证据就是“在计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物”2定义3：“电子证据，也被称为计算机证据，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物，也就是电子数据。2从电子证据特殊的“数字”化存在形式的角度定义电子证据。定义1：“电子证据是以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中，能够证明案件真实情况的数据或信息。”3定义2：“电子证据是存储于磁性介质之中，以电子数据形式存在的诉讼证据。”4定义3：“电子证据作为一种区别于其他证据的特定形式,即利用电子计算机以二进制数字信号存储的数据证明事实的证据。如1985年经济合作与发展组织 (OCED)成员国部长会议通过的过境数据流宣言以及美国英联邦成员国制定的计算机安全法规”53.从电子证据传输方式的角度来定义电子证据。定义1：“电子证据是指订立合同的交易主体通过网络传输确定各方权利义务以及实施合同款项支付、结算和货物交换等的数码信息。”6笔者认为,对电子证据的概念可以定义为:电子证据,是指以电子形式存在的,作为证据使用的一切材料及其派生物,是通过电子技术和设备而形成的证据。7从现在的应用情况看，电子证据主要有3种：一是电子通讯中的电子证据，如电报、电话、传真等；二是封闭计算机系统中的电子证据，如单个电子文件、数据库、传统数据交换等；三是开放计算机系统中的电子证据，如电子聊天、电子邮件等。（二）电子证据的特征通常认为网络技术具有高科技性、数字性、多媒性、易破坏性、非虚拟性、全球性和管理的非中心性等特征。那么从证据学的角度来分析，基于网络产生的电子证据的法律特征电子证据与传统的证据相比有如下突出特点。1高科技性计算机是现代化的计算工具和信息处理工具，电子证据的产生储存和传输都必须借助于计算机技术存储技术、网络技术等，离开了高科技含量的技术设备，电子证据无法保存和传输。而电子证据的收集和审查判断往往需要一定的科学技术甚至是尖端的科学技术，并且伴随科技的发展进程会不断的更新变化。2准确性电子证据以高技术为依托，它很少受主观因素的影响，可以避免证人证言的误传和书记员的误记等弊端。如果没有外界的蓄意篡改或差错的影响，电子证据能准确地储存并反映有关案件的情况，其准确性表明电子证据具有较强的证明力。3客观性网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的计算机终端和缆线程序的客观存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播交汇衍生的空间的客观存在性。人们平常所认为的虚拟空间实际是一种错觉网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在屏幕上的显示，但不能因此否认它的存在所以电子证据的表现形式是客观存在的，这决定了电子证据具有证明能力。4复合性电脑信息在计算机屏幕上的表现形式是多样的，它输出到计算机的外部设备上则与传统的证据相类似。例如打印到纸张上或以计算机缩微胶卷的形式输出，尤其是多媒体技术的出现更使电子证据，综合了文本图形图像动画音频及视频等多种媒体信息，这种以多媒体形式存在的电子证据，几乎涵盖了所有传统证据类型这都显示了它的复合性。此外电子证据还具有收集迅速、易于保存、占用空间少、传送和运输方便、可以反复重现、易于使用审查核实、便于操作等特点。8二、我国电子证据定位观点述评证据的分类方法具有多样性。通常，英美证据法理论大都以法律对于证据方法的认可和允许的程度为依据，将证据分为实物证据、书面证据、证人证词和法律认知等类型。而大陆法证据理论则比较侧重概念的整理和系统化的要求，强调证据分类中的逻辑联系，将证据分为物证、书证、证词、供述、鉴定等类型。而在我国现行法律制度中,刑事诉讼法、民事诉讼法与行政诉讼法对刑事证据、民事证据与行政证据的分类虽略有不同,但均大体分为物证、书证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论以及勘验检查笔录7种。而目前存在的争议焦点就在于电子证据在我国当前语境下的证据种类归属问题。由于当前呼声较高，占据话语优先地位的是“视听资料说”、“书证说”和“分类归入说”，笔者将逐个进行评述。（一）视听资料说电子证据在早期一般认为属于视听资料,这也是以前我国理论界的通说。视听资料首次获得立法上的承认是1982年的中华人民共和国民事诉讼法，其首次以法律的形式确定了视听资料的名称和地位，以后的立法逐步向前演进，将其纳入我国现行的7大诉讼证据中。最高人民检察院检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见则规定:“视听资料是指以图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、电子计算机内存信息资料等。”部分学者主张视听资料应涵盖录音资料、录像资料、计算机存储资料和其他音像证据等。他们认为视听资料一般指可视、可听的录音、录像制品,是以电磁或其他形式储存在非纸质的介质上，电子证据也属于可视的音像制品，在存在形式与视听资料有类似之处,同时也可以实现电子证据自身价值，能够得到法律的承认和实践的应用。（二）书证说这一流派提出电子证据是书证的观点，并提出：(1)、普通的书证是将某一内容以文字符号等方式记录在纸张上,电子证据则只是以不同的方式(电磁、光等物理方式)将同样的内容记载在非纸式的存储介质上,两者的记录方式不同、记载内容的介质也不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全相同的内容；(2)、电子证据通常也是以其代表的内容来说明案件中的某一问题,且必须输出、打印到纸上，形成计算机打印材料之类的书面材料后,才能被人们看见、利用,因而具有书证的特点；(3)、中华人民共和国合同法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,据此也可以推断出电子证据系书证的一种；中华人民共和国电子签名法第四条规定：能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式；最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第六十四条：以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。(4)、各国立法上尝试的功能等价法亦在填平传统书面形式与电子证据之间的鸿沟。9（三）分类划入说这一流派的学者认为:“在我国一时还难以通过证据立法对证据的七分法进行修正的情况下,将其分别归为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、关于电子证据的鉴定结论以及电子勘验检查笔录无疑是最合理的选择。” 由上述几种观点可见,电子证据的法律定位按照传统证据的理论确实难以轻易地将其归类为某种证据,诚如加拿大学者加顿所言,“在审判中使用电子证据的最大挑战在于不能轻易地将其划入到传统的证据类型”10。笔者认为,电子证据不宜归入视听材料的范畴。诉讼法学界相当一部分学者从电子证据的可视性、可读性出发,对视听材料做出了扩大解释,突破了视听材料关于录音带、录像带之类证据的局限,把电脑储存的数据和资料归于视听材料的范畴。但是,视听材料在证据法中的地位是有限的,它充其量是印证当事人陈述、书证、物证等其他证据的有力工具，也就是说,视听材料能否作为定案证据,还必须结合其他证据来考察。电子证据不同于传统的书证。传统的书证是有形物,除可长期保存外,还具有直观性、不易更改性等特征,如合同书、票据、信函、证照等。而电子证据往往储存于计算机或其他类似载体内,以电子数据的形式存在,它是无形的,不能直接读取并且易被毁损、消除。因此电子证据与传统书证的差异是显著的,在证据立法相对滞后的情况下,将其归入传统书证只能是权宜之计。综上所述,笔者认为,应当在民事诉讼相关立法中赋予电子证据独立的证据地位。电子证据具有不同于其他传统证据形式的特点,若将电子证据纳入任何一种传统证据形式,必将对该传统证据形式独立存在所依据之独有性质产生冲击,即该传统证据形式由于电子证据的划入而影响其自身的独立性,从而很有可能削弱我国证据传统分类的学理基础。三、电子证据的证据资格证据资格，也称“证据的可采性”或称“证据能力”，所谓“证据资格”，是指某证据所具有的属性或特征符合有关法律对证据的基本要求，可以作为该项证明活动中的证据。11从此概念可以看出，电子证据的证据资格是研究诉讼主体在诉讼活动中提出的电子证据能否被采纳以及采纳标准的问题，也就是说，只有当诉讼主体提交的电子证据符合了法律规定的采用标准，法官才能在审判中采纳。（一）各国关于电子证据资格的规定一般说来，证据的证据资格、证据能力或证据地位问题与一个国家的证据法或者证据制度有着密切的关系。因此，电子证据在一个国家能否成为证明某事实存在与否的根据，通过分析该国证据制度的特点就可窥见一斑。而从世界范围看，各国关于证据资格的立法和规定各不相同，各国的证据制度按其基本特点可大致分为三类：12 1不限证据资格的证据制度有些国家在一般情况下，法律从原则上允许任何有关的、能证明案件真实情况的根据被采用为证据，因此，法庭一般是允许数据电文及其表现形式如计算机打印输出文件用作证据的；但是，法庭还有权就这些证据的证据价值及可信度进行衡量，从而决定其是否可采信。如法国、意大利、德国、奥地利、瑞典、丹麦、日本等大陆法系国家的证据法就属于这一类型。13在这种类型的国家，似乎都有点不存在证据资格问题，因为对证据的类型没有任何限定，任何和案件有关的材料都有可能成为证明案件的证据。在这样的证据制度安排下，证据资格的问题和证据证明力的问题就合二为一了。因而电子证据在这些国家就天然具有了证据资格。2开列证据清单式的证据制度采用此类证据制度的也多是一些大陆法系国家，它们往往依据证据的存在形式和表现形式从法律上对可采用的证据进行分类、列举。在证据法或诉讼法中明确列举哪些种类或形式可以作为证据。这些法律许可的证据清单随着国家的不同而有所不同，有的国家明确承认了数据电文的证据效力，有的国家却是明确不认可数据电文的证据地位，如智利、塞内加尔、委内瑞拉、缅甸等就是不认可数据电文证据地位的国家。在我国，我们的民事诉讼法和刑事诉讼法虽然列举了包括书证在内的七种证据类型，但都未直接将电子证据列入其中。这成为这些国家对电子证据进行采用的较大障碍，但这并不意味着在这些国家完全排斥电子证据，相反，他们正在通过各种方式来弥补现行法律的不足，逐步的接纳电子证据。比如这些国家虽然在有关证据的法律清单中没有包括电子证据，但书证却是毫不例外的被纳入其中。因此，尽管数据电文在这些国家通常未被列入法律许可的证据清单，但却将数据电文的打印输出文件视作书证而在商业纠纷中用作证据。由此可见，电子证据在这些国家虽然不具备天然的证据资格，但是电子证据资格的最终被认可仅仅是时间的问题。3实行普通法国家的证据制度和大陆法系国家的证据规则相比，普通法系国家的证据规则则显得纷繁芜杂。英美两国是这种证据制度的典型代表。仔细分析归纳，普通法系国家的证据规则主要包括下面四类：a，保证证据真实性的规则，包括“最佳证据规则、传闻证据规则、证人能力、被告人的自白、补强证据”等；b，关于限制论辩的范围和方法的规则：如司法认知、举证责任与推定、交叉询问和被告人的供述等。c，禁止非法取证、保证诉讼公正性的规则：如排除非法搜查、扣押取得的物证、排除非法获得的被告人的口供等。14综观这些规则，发现其中只有两条有关证据本身真实性的重要规则，即传闻证据规则和最佳证据规则，这是是英美两国能否采用电子数据为证据的关键。（二）国外的电子证据规则1传闻证据规则所谓传闻，根据美国联邦证据法第801条的规定，是指：不是证人在审理或听证时做出的陈述，将它作为证据用来证明主张事实的真相。传闻有三大类：口头陈述、文字和确定的行为，共同点在于都是非第一来源。所谓传闻证据，既“在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或作出的，被作为证据提出以证实其所包含事实是否真实的，一种口头或书面的意思表示或有意无意的带有某种意思表示的非语言行为。”15依据该定义，传闻证据可以是口头的，也可以是书面的，还可以是行为的。2最佳证据规则最佳证据规则是关于文字材料能否被采纳为证据的一般性规定。它认为只有文字材料的原件才能作为证明该文字材料之内容的证据被采纳。因此诉讼时，当事人应提交文字材料的原件而不是其副本或抄本。美国联邦证据规则第1002条规定：“为证明文字、录音、或者照相的内容，要求提供该文字、录象或者照相的原件。”第1001条规定：“文字和录音包括文字、字母、单词、数字或者其他替代物，通过书写、打印、印刷磁脉冲或者电子录音的方式或者其他形式的数据汇编记载下来。”16从上面的定义中可以发现，电子证据在诉讼过程中也要求提供原件。那么对于电子证据而言提供原件几乎不可能。正如加拿大学者加顿曾经指出：“在审判中使用电子证据的最大挑战在于不能轻易地将其划归为传统的证据类型。”17 （三）电子证据制度的可行性分析什么样的电子证据可以被采用,一直是审判者难以断定的一个问题,也是审判者不敢大胆援用此类证据的主要原因。笔者认为电子证据审查认证的标准应包括以下三点:(1)相关性标准。也就是说所收集调查的电子证据应当与需要证明的案件事实或者其他争议的事实具有一定的联系。证据的相关性,不仅是解决证据资格即证明能力的实质标准,更是证据能否完成证明的核心,是证据力的唯一内容。(2)真实性标准。电子证据一大特点就是易破坏性和不安全性,因此保证电子证据的真实性是决定该证据得到采纳的关键。当然我们要求电子证据具有一定的真实性,而不是绝对的真实,因为电子证据所依赖存在的计算机和网络技术都不可能百分之百地不存在缺陷。(3)合法性标准。有人认为,在刑诉法未规定电子证据形式的情况下,电子证据不能采纳。对此,笔者认为应作扩大解释,解决当前电子证据法律地位的问题,今后在制定证据法中再予以明确。笔者认为在实际的适用中，只要作为证据材料的电子证据符合证据的三大特点和法律的相关规定，那么对作为证据材料的电子证据应当予以考虑和采纳。在科学技术飞速发展的现代社会,法律的滞后是难免的。但为了尽量缩短期间的差距,在研究和立法上采取前瞻与务实相结合的态度无疑是科学和明智的。四、我国电子证据的立法构想我国自古缺乏法治传统，当前中国正从人治国向法治国进行转变，制度在确定规则，实现法治的魅力正逐步呈现。在制度仍显缺失的今日中国，电子证据制度的架构更是显得弥足珍贵。我们只有通过立法建构起比较完善的制度，逐步形成人们对制度的依赖，对法治的信仰，认真实现制度的内容，才能真正实现法治的运送。（一）我国电子证据的立法现状我国三大诉讼法中就对证据的种类进行了分类，而对电子证据没有相应的规定，只在其他的部门法中对涉及电子证据的部分进行了少量规定。这些规定包括：中华人民共和国合同法第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件及数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”,据此也可以推断出电子证据系书证的一种；中华人民共和国电子签名法第四条规定：能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式；最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第六十四条：以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。（二） 电子证据的立法构想电子证据在司法实践中大量出现，是科技手段迅速发展，影响迅速扩大的结果，也是科技手段与法学深度结合的产物。18加强电子证据的立法是解决电子证据法律地位的有效途径,法律规范的超前性需求已经使得电子数据文件有必要成为独立化的证据形式。任何法律规范的制订并不单纯是对已经存在的事实的确认还应包括对现在和未来关系的调整。笔者认为通过立法确立电子证据为独立的一项新型证据种类是正确的选择就电子证据立法思路而言建议从以下几个方面加以规定：一、立法指导思想电子证据规则应根据中国的实际情况，借鉴西方在证据制度建设方面的丰富经验吸取近年来出现的大量现代诉讼和仲裁案例的营养结合中国在诉讼法和法院司法解释中的具体规定以崭新的面目和形式出现这就要求我们将极具全球性的电子证据规则跨越大陆法系和普通法系的鸿沟汲取各自优点以适应现代两大法系日益趋同及经济全球化的客观需要。二、立法模式笔者一直主张制定统一的证据规则法典电子证据当是其中重要篇章当然也不排除在制定某一单行网络法律时将电子证据系统以专章的形式设定比如有学者在电子商务法（立法建议草案）中即将其单列一章。三立法内容电子证据无论是单独制定条例还是设在统一的证据法典或某单行网络法律当中其皆可自成体系至于在证据法典中为避免立法条文的重复而将与其他证据种类共有的程序做技术处理则是另当别论但其系统性是始终存在的。加强电子证据立法是进一步健全完善我国证据制度的重要组成部分我们应借鉴世界各有关国家在这方面的立法经验从而推动我国电证据立法的进程。五、结语在科学技术突飞猛进的今天，在电子技术蓬勃发展的今日，电子证据日益占据了人们的眼球和话语体系。科学技术的发展对法律提出了新的要求，法律也必须及时对社会进行回应，以实现规则的治理。在人类即将由物证时代跨越进电子证据时代的进程中，我们需要做这一进程的开拓者和创新者，认真进行电子证据的法律分析，将其纳入法治的轨道进行研究和论证，明确其法律地位，清晰其法律框架，完善其制度体系。我们要在这个伟大的时代尽可能做出独立的贡献，使电子证据真正能够散发数字和规则的双重魅力。致谢 首先我要感谢法学专业各位令人尊敬的导师，是他们把我领进法学的大门。毕业论文的选题、研究和撰写均是在周中建副教授的悉心指导下完成的。本科就读期间，导师锐意进取的精神、博大精深的学识、严谨求实的治学，关心学生的品格，使学生收益颇深，在此特向恩师表示真诚的感谢。我还要感谢我在南京农业大学法