毕业论文-建筑工程索赔的策略技巧分析.doc

*职业技术学院毕业论文（设计） *职业技术学院毕 业 设 计 (论 文)题目名称 建筑工程索赔的策略技巧分析姓 名： * 所在分院： 建筑分院专业班级： 工程*班 指导教师： *老师 2014年5月23日 目 录引言31. 建筑工程索赔简介42. 工程索赔的分类5按索赔的目的分：53. 工程索赔产生的原因53.1 因施工合同缺陷产生的索赔53.2 设计方面原因产生的索赔53.3 因不可抗力事件产生的索赔63.4 由于物价上涨、货币及汇率变化产生的索赔63.5 因拖欠支付工程款产生的索赔63.6 工期拖欠的索赔63.7 工程变更的索赔73.8 不依法履行施工合同产生的索赔74. 索赔的依据和证据75. 索赔的原则85.1 索赔必须以合同为依据85.2 及时、合理地处理索赔85.3 加强主动控制，减少工程索赔86. 建筑工程索赔目前存在的问题及原因分析96.1 存在问题96.2 原因分析97. 工程索赔的策略技巧分析107.1 搭建经验丰富、认真敬业的索赔班子107.2 抓住索赔机会，扎实做好准备工作107.3 认真签约，为今后索赔打好伏笔117.4 严格按照程序索赔，确保索赔成功117.5 切实履行合同，与业主良好合作117.6 掌握谈判技巧，达到索赔目的12结论12参考文献14建筑工程索赔的策略技巧分析*（*职业技术学院 工程*班）摘要施工索赔成为承包工程管理中的一项专门内容，所以应提高业主和承包商对工程索赔的认识，加强对索赔理论和方法的研究，认真对待和搞好工程索赔。建筑产品是一种特殊的商品，其生产过程受地形、地质、水文、气象等多种条件的影响呢，施工条件复杂，可能造成工程设计考虑不周或与实际不符，也可能造成工程施工承包合同中存在各种缺陷，导致给合同履行带来不确定性风险，导致索赔事件难以避免。本文分析了建筑工程施工索赔的涵义、现状及研究意义，在介绍索赔主要内容的基础上，重点剖析工程施工索赔的技巧。关键词施工索赔；索赔技巧；索赔原则；索赔依据引言工程索赔是在合同的实施过程中，合同一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，索赔是合同双方依据合同约定维护自身合法利益的行为，它的性质属于经济补偿行为，而非惩罚。建设工程施工中的索赔是发、承包双方行使正当权利的行为，承包人可向发包人索赔，发包人也可向承包人索赔。但是由于在建筑工程施工合同法律关系中，“僧多粥少”造就业主相对强势地位，对于其向施工企业的索赔可以从工程款中扣除，所以这类索赔并没有引起业内广泛重视，而作为施工企业对业主的索赔，往往引起人们的更多关注。长期以来，由于我国市场经济体制尚未完全形成，在项目实施中，建筑施工企业对于工程索赔的理解、认识和实践与国际管理相比存在很大差距。一方面健全的招投标体制使得绝大多数的工程项目低价中标。另一方面不健全的工程索赔机制使得建筑施工企业经济投入和损失得不到补偿，甚至面临亏损的局面。因此，工程索赔逐渐成为施工企业必不可少的管理行为，并成为施工企业保护其经济利益的主要手段。1. 建筑工程索赔简介在工程建设阶段，都可能发生索赔。但发生索赔最集中、处理难度最复杂的情况发生在施工阶段，因此，我们通常说的工程建设索赔主要是指工程施工的索赔。合同执行的过程中，如果一方认为另一方没能履行合同义务或妨碍了自己履行合同义务或是当发生合同中规定的风险事件后，结果造成经济损失，此时受损方通常会提出索赔要求。显然，索赔是一个问题的两个方面，是签订合同的双方各自应该享有的合法权利，实际上是业主与承包商之间在分担工程风险方面的责任再分配。索赔是合同执行阶段一种避免风险的方法，同时也是避免风险的最后手段。工程建设索赔在国际建筑市场上是承包商保护自身正当权益、弥补工程损失、提高经济效益的重要手段。许多工程项目通过成功地索赔，能使工程收入的改善达到工程造价的10%20%，有些工程的索赔甚至超过了工程合同额本身。在国内，索赔及其管理还是工程建设管理中一个相对薄弱的环节。索赔是一种正当的权利要求，它是业主、监理工程师和承包商之间一项正常的、大量发生而普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据、合情合理的行为。2. 工程索赔的分类按索赔的目的分：工期索赔、费用索赔；按索赔的依据分：合同规定的索赔、非合同规定的索赔；按索赔的对象分：索赔和反索赔。索赔通常指承包商向业主提出的索赔;反索赔指业主向承包商提出的索赔；按索赔的业务性质分：工程索赔、商务索赔；按索赔的处理方式分：单项索赔、综合索赔。3. 工程索赔产生的原因3.1 因施工合同缺陷产生的索赔从理论上讲，合同是承发包双方发生纠纷时解决问题的依据。但是，这种作为依据的合同本身却很可能具有很多缺陷。首先，合同不可避免地具有不完全性。即一份合同，无论规定的多么详尽，仍然无法穷尽合同履行过程中可能遇到的所有问题。其次，在目前的工程建设领域，由于承发包双方对合同的重视程度远远不够，在这种心态和理念下签订的合同其可操作性与完备性可想而知。再次，由于建设工程涉及到的专业分工以及其他范围太广，再加上合同相关人员客观能力与主观疏忽等多方面的原因，合同的各个条款之间、不同的协议之间以及图纸与施工技术规范之间都是可能出现矛盾的地方。由于工程合同条款多，其中的矛盾和二义性常常是难免的。尤其是在国际工程中，由于不同语言的翻译和不同国家的工程惯例，常常会对同一条款产生不同的理解。按照一般原则，承包商对合同的理解负责，即由于自己理解错误造成报价、施工方案错误，由承包商负责。因此，承包商应对合同中意义不清、标准不明确或前后矛盾之处向业主提出征询意见。3.2 设计方面原因产生的索赔项目施工过程中，很容易出现如施工图与现场实际的地质、环境等方面的差异，或设计图纸对规范要求、施工说明等表达不严明，对设备、材料的名称、规格型号表达不清楚等漏洞和缺陷，这些漏洞和缺陷都会给工程项目的建设带来诸多不利因素，使工程项目的建设费用发生变化，从而不可避免地产生工期、人工、材料等方面的索赔。3.3 因不可抗力事件产生的索赔当前建筑市场是发包方的市场，承包方处于相对被动的地位，而建筑工程在整个施工过程中受自然条件、社会条件的不可预见因素的影响，各种风险随时都可能发生，也正是由于客观存在和不确定性，施工企业要加强合同管理、增强风险意识为预防和规避工程风险，不可抗力事件，可分为自然事件和社会事件。因此施工条件的异常变化必然会引起施工索赔。3.4 由于物价上涨、货币及汇率变化产生的索赔物价上涨的因素，带来了人工费、材料费、甚至施工机械费的不断增长，导致工程成本大幅度上升，承包商的利润受到严重影响，也会引起承包商提出索赔要求。如果在投标截止日期前的28天以后，工程施工所在国政府或其授权机构对支付合同价格的一种或几种货币实行限制或货币汇兑限制，业主应补偿承包商因此而受到的损失。3.5 因拖欠支付工程款产生的索赔一般合同中都有支付工程款的时间限制及延期付款计息的利率要求。如果业主不按时支付中期工程进度款或最终工程款，承包商可据此规定，向业主索赔拖欠的工程款并索赔利息，督促业主迅速偿付。对于严重拖欠工程款，导致承包商资金周转困难，影响工程进度，甚至引起终止合同的严重结果，承包商则必须严肃地提出索赔，甚至诉讼。3.6 工期拖欠的索赔施工过程中，由于受天气、地质等因素影响，经常出现工期拖延。如果工期拖延的责任在业主方面，承包商就实际支出的计划外施工费提出索赔；如果责任在承包商方面，则应自费采取赶工措施，抢回延误的工期，否则应承担误期损害赔偿费。3.7 工程变更的索赔承包商施工时完成的工程量超过或少于工程量表中所列工程量的15%以上时，或者在施工过程中，工程师指令增加新的工作、改换建筑材料、暂停或加速施工等变更必然引起新的施工费用，或需要延长工期。所有这些情况，承包商都可提出索赔要求，以弥补自己不应承担的经济损失。3.8 不依法履行施工合同产生的索赔在履行施工合同的过程中，往往因一些意见分歧和经济利益的驱动等人为因素，使合同双方都不严格执行合同文件。尤其是在建筑市场竞争激烈、“僧多粥少”的情况下，承包商不考虑影响工程的其他因素，采取“低价夺标、索赔盈利”的策略，而业主也不考虑投标者的中标价是否合理，将建设项目承包给中标价低的施工企业。但是，在具体施工中，不合理的中标往往会使工程项目不能按质按量如期交付使用，引起垫支、拖欠工程款、银行利息、工期、质量等原因的工程纠纷和施工索赔。还有由于合同文件中的错误、矛盾或遗漏，引起支付工程款时的纠纷，由工程师做出解释。但是，如果承包商按此解释施工时引起成本增加或工期拖延时，则属于业主方面的责任，承包商有权提出索赔。4. 索赔的依据和证据招标文件、 施工合同文本及附件 、补充协议、施工现场的各类签认记录,经认可的施工进度计划书,工程图纸及技术规范等；双方往来的信件及各种会议,会谈纪要；施工进度计划和实际施工进度记录、施工现场的有关文件(施工记录 备忘录 施工月报 施工日志等)及工程照片；气象资料 、工程检查验收报告和各种技术鉴定报告、工程中送停电、送停水、道路开通和封闭的记录和证明；国家有关法律法令政策性文件；发包人或者工程师签认的签证；工程核算资料,财务报告,财务凭证等；各种验收报告和技术鉴定；工程有关的图片片和录象；备忘录,对工程师或业主的口头指示和电话应随时书面记录,并请给予书面确认；投标前发包人提供的现场资料和参考资料；其他,如官方发布的物价指数,汇率,规定等。索赔证据是当事人用来支持其索赔成立或和索赔有关的证明文件和资料。索赔证据作为索赔文件的组成部分，在很大程度上关系到索赔的成功与否。证据不全、不足或没有证据，索赔是很难获得成功的。在工程项目实施过程中，会产生大量的工程信息和资料，这些信息和资料是开展索赔的重要证据。因此，在施工过程中应该自始至终做好资料积累工作，建立完善的资料记录和科学管理制度，认真系统地积累和管理合同、质量、进度以及财务收支等方面的资料。5. 索赔的原则5.1 索赔必须以合同为依据 工程师依据合同和事实对索赔进行处理是其公平性的重要体现。在不同的合同条件下，这些依据很可能是不同的。如因为不可抗力导致的索赔，在国内标准施工招标文件的合同条款中，承包人机械设备损坏的损失，是由承包人承担的，不能向发包人索赔;但在FIDIC合同条件下，不可抗力事件一般都列为业主承担的风险，损失都应当由业主承担。 5.2 及时、合理地处理索赔 索赔事件发生后，索赔的提出应当及时，索赔的处理也应当及时。索赔处理得不及时，对双方都会产生不利的影响，处理索赔还必须坚持合理性原则，应当考虑到工程的实际情况。 5.3 加强主动控制，减少工程索赔 对于工程索赔应当加强主动控制，尽量减少索赔。这就要求在工程管理过程中，应当尽量将工作做在前面，减少索赔事件的发生。这样能够使工程更顺利地进行，降低工程投资、减少施工工期。6. 建筑工程索赔目前存在的问题及原因分析6.1 存在问题施工企业不懂索赔。长期以来施工企业缺乏法制观念和合同意识，认识不到自己的权力，加上管理水平和人员素质不够，不懂得利用索赔来补偿自己遭受的损失。 施工企业不敢索赔。施工企业不敢索赔表面上原因是施工企业缺乏对索赔的正确认识，怕字当头，怕得罪建设单位、怕影响后续工程的承包。不敢索赔的根本原因，一个是施工企业在履行合同过程中，并不是十全十美，怕建设单位据此提出反索赔，从而影响后期工作的顺利进行。施工企业不会索赔。施工企业管理落后，不熟悉工程索赔的程序和方法，企业基础工作不健全，缺乏索赔所必需的有关资料、数据和记录等。也因管理水平和人员素质不够，没有充分理解索赔的时效性的特点，而使得几乎到手的利益白白浪费。6.2 原因分析我国法律尚不健全，有法不依现象十分严重，合同的法律环境不是很好，人们也不习惯用法律手段和合同措施解决问题。关于索赔问题，在合同签订和实施中问题较多，索赔管理的成效不很显著，水平也很难提高。建设单位不支持索赔。现在的建筑市场是卖方市场，买方竞争加剧的同时，建设单位常常设定有利于自己的合同条件来规避或转移索赔风险，同时还为反索赔提供条件。建设单位也有投资总额和建设工期的考核指标，避免索赔也是建设单位的日常功课。索赔成本高。提高管理水平和管理人员素质是做好索赔工作的基础，这是一笔长期投资，对于某一项目而言，索赔成本高在于：首先要认真履行合同，工程质量、进度、安全文明施工等等都应符合有关规定，避免反索赔，其次，即使是索赔依据齐全，费用谈判和审批的道路也是漫长的，再加上部分实权人员的素质问题和行业的潜规则，索赔成本不高也难。基于这个原因，施工单位对潜在的索赔事项先要进行测算分析，其中大部分费用小或是赢利不大的索赔都不申报。7. 工程索赔的策略技巧分析索赔技巧。索赔工作既有科学严谨的一面，又有艺术灵活的一面。对于一个确定的索赔事件往往没有预定的、确定的解决方法，它往往受制于双方签订的合同文件、各自的工程管理水平和索赔能力以及处理问题的公正性、合理性等因素。因此索赔成功不仅需要令人信服的法律依据、充足的理由和正确的计算方法，索赔的策略、技巧和艺术也相当重要。笔者根据自己在处理建筑工程纠纷因工程索赔发生争议的诉讼与非诉的经验，就工程索赔技巧问题提出自己的看法，以期与读者交流与探讨。7.1 搭建经验丰富、认真敬业的索赔班子索赔是一项复杂细致而艰巨的工作，组织一个知识全面，有丰富索赔经验，稳定的索赔小组从事索赔工作是索赔成功的首要条件，索赔小组应由项目经理，建筑工程专业律师、估算师、会计师、施工工程师等组成，由各职能部门提供有关信息资料，由专职人员搜集和整理，索赔人员要有良好的素质，要必得索赔的策略和战略，工作要勤奋、务实，不好大喜功，头脑要清晰，思维要敏捷，有逻辑，善于推理，懂得搞好各方面的公共关系。索赔小组成员要稳定，不仅要各司其职，而且各个成员要积极配合。7.2 抓住索赔机会，扎实做好准备工作要正确把握提出索赔的时机，索赔提出过早，往往容易遭到对方反驳或在其他方面可能施加的挑剔、报复等；过迟提出，则容易留给对方借口，索赔要求遭到拒绝。因此，索赔方必须在索赔时效范围内适时提出。如果老是担心或害怕影响双方合作关系，有意将索赔要求拖到工程结束时才正式提出，可能会事与愿违，事得其反。对于一个有经验的承包人来说，一般投标开始就可能发现索赔机会、工程建成一半时，就会发现很多索赔的机会，施工建成一半后发现的索赔，往往来不及得到彻底的处理，在工程建成1/4-3/4这阶段应大量地、有效地处理索赔事件，承包人应抓紧时间，把索赔争取在这一时间段内基本解决。索赔忌“一揽子”方式来处理，这样往往是问题复杂、金额大、不易解决。7.3 认真签约，为今后索赔打好伏笔在商签合同过程中，承包人应对明显把重大风险转嫁给承包人的合同条件提出修改的要求，达成修改的协议应以“会议纪要”或“补充协议”的形式落实到文字，作为合同文件的有效组成部分。特别要对业主开脱责任的条款注意，如合同中不列出索赔条件，延期付款无时限，无利息；没有调价公式；业主认为对某部分工程不够满意，即有权决定扣减工程款；业主对不可预见的工程施工条件不承担责任等等。如这些内容都写进合同条款，承包人索赔机会就会大大减少。7.4 严格按照程序索赔，确保索赔成功正常的索赔程序包括：整理索赔证据：施工企业不应该放过任何索赔的机会和证据，同时对索赔事件进行详细了解和事态调查；对索赔事件原因进行分析，并判断业主承担责任的可能性；对事件损失进行计算。发出索赔通知，根据现行的建筑施工合同文本，施工企业应在索赔事件发生后20天内，向业主发出索赔通知。索赔通知一般包括：索赔报告的主要内容：索赔事件发生的详细过程，干扰事件的原因及责任范围；对照合同确定索赔的合法性和合理性；收集到的索赔证据，包括有关文件、记录、来往信函、签证、通知书及计算依据；计算损失，确定索赔价值。索赔的批准，业主在接到索赔通知，10天内给予批准，或要求施工企业进一步补充索赔理由证据，业主10天内未予答复，应视为该项索赔已获批准。7.5 切实履行合同，与业主良好合作作为承包商，必须牢固树立“干好活才好索赔”的观点，本着严谨态度，切实履行合同，并及早预防和化解矛盾，以对工程负责的态度积极与业主合作，建立良好的工作关系，减少索赔障碍，预防业主反索赔事件发生。索赔工作人员也应注意发挥公关能力，除了进行书信往来和谈判桌上的交涉外，有时还应掌握公关技巧，提高沟通能力，采用合法的手段和方式，营造适合索赔争议解决的良好环境和氛围，促使索赔问题早日圆满解决。7.6 掌握谈判技巧，达到索赔目的索赔谈判中要注意方式方法。合同一方向对方提出索赔要求，进行索赔谈判时，措辞应婉转，说理应透彻，以理服人，而不是得理不让人，尽量避免使用抗议提法。如果对于合同一方一次次合理的索赔要求，对方拒不合作或置之不理，并严重影响工程的正常进行，索赔方可以采取较为严厉的措辞和切实可行的手段，以实现自己的索赔目标。索赔处理时作适当必要的让步。在索赔谈判和处理中，根据情况适当做出必要的让步，扔芝麻抱西瓜，有所失才有所得。可以放弃金额小的小项索赔，坚持大项索赔。这样使对方容易做出让步，达到索赔的最终目的。最后，工程索赔是一项复杂而艰巨的工作，它既是一门学问，也是一门艺术。有人说，工程索赔好比古人用的铜钱，它中间方方正正的钱孔恰似丝毫不变的法律条文和合同约定。任何人都必须恪守这个原则；而其外端的圆，是说在工程索赔过程中，不断积累索赔的技巧，总结索赔的