劳动争议案件---刘阳.doc

引言：大家下午好，今天下午看到了很多老朋友、熟悉的面孔。每年我们都要举办几期讲座，去年给大家讲过劳动合同法，也讲过调解仲裁法，还讲过劳动合同法实施条例。今年所里安排我第一次讲座，我也在想给大家讲一些什么有用的东西、实用的东西、真正能用得上的东西。这两年确实做劳动争议案件比较多，前年我本人代理了50件劳动争议案件，去年代理了74件，两个助理跟着我忙活的也是脚打后脑勺。本身案件量比较大，还有一部分非诉的活儿，就是帮人家改制度、审合同。讲课就比较业余了，但是也占用一定的时间，尤其每次讲课其实我都要精心准备的，因为要对大家负责，时间都非常的宝贵。 一、劳动争议案件高幅增长劳动合同法出台以后，很多单位在规范用工，有一些劳动者就下岗了、被“规范”了。所以在规范的过程中、新法过渡时期，产生了很多的争议。2008年又开始了金融危机，金融危机情况下，最流行的就是四个字：“裁员减薪”。我相信很多单位都在裁员减薪，在这样的过程中，又引发了很多争议。所以从新法实施以后到现在，劳动争议案件一直是高发的。在北京地区，2008年增长了1倍多（110%），在广东地区，能增长到3倍甚至4倍，很多企业倒闭。所以我们必须重视这一块。从劳动争议案件的结果上来看，大部分是用人单位败诉，为什么呢？是不是作为单位的一方都不在理呢？不是这样的。很多单位很吃亏，觉得我很对得起你，只是说没有按照法律上的规定去履行你的手续、程序，没有按法律上做。随着我们讲座的开展，我就会告诉你，怎么按照法律的规定去做，很多时候输在举证上，输在拿不出书面的证据来。像很多这样的案件，在建筑领域，我招农民工，来了，我们谈好了，说：你干一天活，我给你50块钱。干了一个工期，这个工期结束了，做老板的我就给你结清了，干一天活，给一天的钱，跟事先谈的都没有任何问题，从理上、从情上我不亏欠你什么。可是你结完帐了，这农民工都把你告上了，排着队地告上了，要什么？要加班费。因为大家知道，工地一般一开工，中间是不停的，所以说你等于没有规避这个问题。那人家要加班费，如果人家能证实我周六周日上班了，你就得额外地给人家。像这些问题，我们都可以在法律上规避的，都可以注意的话，不是这样一个结果。这是需要用人单位注意的，就是我们必须要加强管理，要规范用工，要重视制度的建设，把很多不应该输的案子以后就不要再输了。二、劳动争议案件的主要特点1依据新法维权的新类型案件大量涌现。如：未签合同的双倍工资问题、终止补偿金问题等。在新的劳动合同法出台以前，终止合同是不给补偿金的，合同到期我单位不需要理由，我就可以给你终止，而且这种情况不需要给钱。新法出台以后就需要给补偿金了，补偿金的起算点是从2008年1月1日开始起算。这是终止补偿金的问题。还有未签合同的双倍工资问题。大家都知道，劳动合同法都有规定，一个月之内一定要签合同，超过一个月没签的，就得支付双倍工资了，这是大家都知道的。但是有一种情况你可能不知道，没签合同会区分出两种情况：一种是从来没有签过合同的，那毫无疑问，从2008年2月1日开始（因为有1个月的宽限期），就得给人家双倍工资了；还有一种情况，是我原来签过合同，后来没有续订，形成事实劳动关系。对于后一种情况，就出现了分歧。有一种观点就认为，原来签过形成事实劳动关系，按照北京市劳动合同的规定，这种情况是视为续订的。所以说从这个依据上来讲，是不应当支付双倍工资的，而且在海淀区的仲裁委是支持这种观点的。如果原来签了，形成事实劳动关系以后，将来劳动者告的时候，他要求双倍工资，这是不支持的，这是两个月以前拿到的判决。但是这个情况在各仲裁委意见是不一样的，在朝阳仲裁委，还是不区分情况的。所以我们保险起见，不管是续订的还是事实劳动关系，我们都签。只是说，在法律的适用过程中，有一定的空间，掌握到什么程度的一个问题。 2争议的焦点集中在劳动报酬和解除劳动合同等问题上。劳动报酬包括加班费、工资、奖金、年终奖，这些都属于劳动报酬。加班费的争议是最多的，而且往往劳动者在离职的时候，跟你讨要历史上的加班费，跟你要上10年、20年的加班费，从入职到离职，给你算得清清楚楚，这是一种多见的情况。对于加班费的问题，后面会详细讲解。还有，年末出现的一些奖金的问题。奥运期间，北京仲裁委受理了一个带有奥运特色的一个案件，这个案件比较幽默，所以我给大家介绍一下，这也是一个真实的案例。这是一家朝阳区的一家重点的企业，奥运期间，因为它作为重点企业，就要求员工签安保协议，这个员工就拒绝签安保协议，然后人力资源经理就把他的奖金评为C级。他们有一个奖金分配制度，是分为A、B、C、D、E五个等级，到E就没有奖金了。他认为你给我降了一级不对，我认为我的奖金应当拿到B，B和C差290块钱，他就为这290块钱把单位告到了北京仲裁委。单位就举证，就拿出了奖金分配制度，然后有评价的标准，奖金分配制度还有一个实施细则，如果你不服从单位的管理，主管评定以后是有权给你下调一级的。单位的答辩意见就是说，因为他拒绝签这个，不服从管理，所以我们就给了他一个C。这个劳动者就不服气，说：“哪条法律规定了，我不签安保协议就是不服从管理，你就有权力给我降一级？”最后这个案子，仲裁员也做他工作，说：“我们认为，单位进行了充分的举证，奖金怎么分配、评价的标准还是有依据的，有一个分配的制度。你不签安保协议这个事实你认可了，我国的法律和现在任何的一个规定都不可能把奥运写进去，但是签安保协议这就是国情，这就是你不服从管理的一个表现。”所以等于驳回了他的请求。第二个月，他又来告了，他的奖金就评为D了。为什么评为D了呢？单位的理由是说：“你上个月因为又到仲裁立案，又开庭，又应诉，又交换证据，一个案子至少得跑四五趟，你的事假太多了，奖金规定里有事假超过多少时间我们可以给你下调一级。”所以他奖金又降到了D。然后这个人不服，接着告，他的理由是：“因为你单位侵犯了我的权益，所以我才告你，我这个不应该是事假，应当是公假，所以你对我的处理是不对的，本身是侵权的。”后来跟仲裁员也吵起来了。这种情况下，仲裁员作为中间给他讲道理，说：“什么是公假？什么是事假？公假一般是像选举、行使选举权这些有明文规定的，哪个法律上有规定说你跟单位打官司算公假？”他说：“这是我的权利，诉讼是我的权利。”然后仲裁员说：“你的权利多了，你孩子放假，你是不是也是行使你的权利？消费权也是你的权利，你买一东西烫着了，你去打官司，你是不是也算公假？”后来这个人还是不服气，单位给他计事假这种情况是没有问题的，哪个单位也不可能说，员工告单位了，反过来我还给你计公假，所以这种情况计事假是没问题的。这个人也很能闹，他给单位所有员工发传单，邀请所有的人去旁听庭审，当庭去了20多个人，仲裁员当庭就说：“你们20多个人肯定也都是事假。”所以这个人就为这200多块钱始终在折腾。到下一个月又评为D了，为什么呢？因为8月8日就开奥运会了，他8月6日在警察的帮助下才签了这个协议。最后这个单位没法交差了，说：“我们单位就有一个不同意签的。”因为安保协议得上交的，然后片警就来了，说：“咱们谈谈吧，你到底为什么不签？”他说：“我不想签就不签。”后来警察说：“行，不签可以，你给我写一个我拒绝签定安保协议，后果自负，你写了我拿着就走。”后来这个人说：“算了，我签吧。”后来，他也签了。签完了以后，单位就给他评定，因为你这种情况比较恶劣，严重影响正常的秩序和进程，所以又给他评为D了。就这样他一连告了7个案件。通过这样的案例，我们可以看到，单位对自己必须要有所防范。像他这个还有明确的奖金分配制度，将来你还能举证出来，如果你什么制度都没有，那你怎么举证、怎么说明，为什么是C，为什么是D。在年终的时候，在发年终奖的时候，也有问题。年终奖是什么呢？顾名思义，它是对员工过去一年工作的奖励。有一个单位，它就是这么规定的，年终奖分配办法上面明确写着：年终奖是对员工过去一年工作的评价。后面又规定了，如果员工在年终奖发放时离职的，不予发放。我们都知道，年终奖一般比如今年发去年的年终奖，可能要延续到春节前后，有这样一个时间差。很多单位把这个作为一个留人奖，你走了我这钱就不给了，实际上这样的规定是有问题的。因为你这两个条款本身就有毛病，你首先规定是对过去一年，人家已经工作满了，就应当符合这个条件，后来你又规定，如果他走了，不管什么原因走的，发的时候不在了，这钱就不给了，这显然是不符合按劳分配原则的。在发放年终奖的时候，我们要特别注意这个问题。再有，因为劳动合同解除或终止手续欠缺，或者解除没有按照法律规定、法律程序来，所以引发了争议，是比较集中的。今天我们讲课，重点要给大家搞明白两个问题：一个是加班管理的问题，再一个是劳动合同解除、终止的问题。后面详细讲解这两个问题。三、劳动争议案件的处理程序（一）劳动争议案件处理模式：一裁两审员工告单位也好，单位告员工也好，双方基于劳动关系产生的争议，到哪儿告去？这跟一般民事案件是不同的，比如说，甲欠乙5万块钱，你到哪儿告去？那肯定是直接诉到法院。只有劳动争议案件是特别规定，你必须有一个仲裁前置的程序，先到劳动争议仲裁委员会申请仲裁，法院是不直接受理的，这是一个问题。而且，在仲裁阶段，很多单位不重视，“我们将来到法院再请律师”等等，实际上不是这么一回事。法院对于仲裁一些案件，有的时候不是明显错误的话，也是比较尊重的，而且仲裁的整个开庭程序与一审法院基本上很类似，整个的庭审程序实际上是差不多的，所以说对仲裁阶段我们就要重视。一般是这样，大量的案件必须先走仲裁，仲裁可能消化一部分，要么调解结案一部分，要么裁决结果下来以后，双方都没有再往上走，就是生效了，要消化一部分。大概有30%的量要到一审，不管是哪一方起诉，30%要到一审。一审对于仲裁有一部分也是要撤的，因为一个是劳动局，一个是法院，互不搭界，虽然私下里也经常碰一碰，但是从行政上不存在隶属关系，所以到法院这一块，仲裁的案子有一部分是要改的。从一审不服到二审，大概能占到10%，到二审改判的可能性就比较小了，90%多都是维持。因为二审和一审有一个隶属的关系，如果二审把一审的改了，对于一审法院的影响很大，就给他算错案了，他的年终奖、晋级等都会受到直接的影响。所以二审在操作上，如果不是明显的错误，他是不会轻易改的。即使是出现明显的错误，他一般是先压着双方调，先让你们和解了，和稀泥了，实在压不了的明显错误，如果事实不清，那可能发回重审，如果是法律依据不对的，那就依据法律直接改判。劳动争议案件周期长：一裁：组庭之日起45日，特殊情况延长15日。一审：立案之日起普通程序6个月，简易程序3个月。二审：对判决的上诉案件3个月，裁定30日内审结。（二）部分案件有条件地实行“一裁终局” 1.小额的仲裁案件 对于追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，不超过当地月最低工资标准12个月金额的争议。（北京最低工资800元，不超过9600元）2.标准明确的仲裁案件因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。 （三）有条件对用人单位的限制是不是一裁终局由劳动者决定，劳动者不起诉一裁终局，剥夺了用人单位诉权。 劳动者对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉。用人单位不服，只能申请撤销裁决，不能直接起诉。（四）撤销之诉的条件有严格限制1.有“证据”证明裁决具备撤销的法定六种情形2.六种情形包括：（1）适用法律、法规确有错误的；（2）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（3）违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的； （6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的；3.自收到裁决书之日起30日内提出撤销之诉 4.向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决（五）一裁终局的案件中，劳动者向基层法院起诉，用人单位向中院申请撤销，如何解决?两种途径发生冲突：应当先基层后中院。根据最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）17条规定，劳动争议仲裁委员会做出裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。因此，一旦劳动者起诉，裁决不发生法律效力，用人单位申请撤销就失去意义。所以，中院在开庭审理前审查劳动者是否起诉。四、劳动争议案件仲裁阶段的开始：立案（一）用人单位作为被告，仲裁委会送达三个通知：1.立案通知书2.出庭通知书3.举证通知书附举证须知，告之举证责任、证据要求、举证期限、交换证据、补充证据五部分内容。（二）提交的手续1.营业执照副本复印件盖章2.法定代表人证明3.授权委托书最多可以委托两个人。 区分一般授权和特别授权。（三）管辖劳动争议有劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。对管辖有异议的,收到本通知之日起十日内向提出,并提出相关依据的原件。核对公司名称是否准确。五、如何答辩1.是否提交书面答辩？2.针对请求答辩？是劳动关系还是劳务关系？是否存在劳动关系？3.寻找法律依据？六、如何举证1.法律事实和客观事实举证：张某与酒楼劳动争议工资标准2.分析判断证据的方法（1）甄别：是对收集的证据，逐一地进行单个审查、辨别其真伪和确定其证明力的方法。（2）比较：是对两个或两个以上具有可比性的证据加以辨别。区别异同，发现矛盾，而确定证明力的方法。（3）综合：就是综合分析。（4）取舍：就是仲裁人员对全案证据进行全面的综合分析，形成对该案的基本看法后，把支持自己观点的证据排选出来加以组织，再根据组织起来的证据检验形成的观点是否正确、证据是否充分。七、证据的种类1.书证 2.物证3.视听材料 4.证人证言5.当事人的陈述 6.鉴定结论举例：佳能公司会计被辞案7.勘察笔录以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。审查证据三性真实性、关联性、合法性。八、不能单独作为认定案件事实的证据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定六十九条，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据： 1.未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言； 2.与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；3.存有疑点的视听资料；4.无法与原件、原物核对的复印件、复制品；5.无正当理由未出庭作证的证人证言。九、如何认定证据的效力数个证据对同一事实的证明力大小，可以依照下列原则认定：1国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；2物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；3原始证据的证明力一般大于传来证据；4直接证据的证明力一般大于间接证据； 5证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。十、举证原则1.谁主张谁举证的一般原则主张劳动关系成立并生效的一方承担举证责任。案例：黑龙江农民工案件2.劳动争议案件的特殊规定证据规则第六条规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，用人单位有责任提供证据；用人单位提供的证据不能证明所主张的事实的，可以推定劳动者的主张成立。调解仲裁法第39条规定，用人单位应当提供其掌握管理的证据。（1）因劳动合同解除、终止发生争议，用人单位承担举证责任；（2）因支付劳动报酬、拒绝缴纳社会保险费、计算工作年限发生争议，用人单位承担举证责任；如加班费的举证。十一、如何质证？ 证据的三性：（1）证据的客观性。劳动争议仲裁证据是客观存在的事实。（2）证据的关联性。劳动争议仲裁证据是与案情有联系的事实。（3）证据的合法性。劳动争议仲裁证据的收集，必须是合法的。十二、劳动合同的解除 （一）种类1.协商一致解除2.劳动者单方解除3.用人单位单方解除（二）劳动者单方解除劳动者无限辞职权，用人单位违法时劳动者解除劳动合同：1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2.未及时足额支付劳动报酬；3.未依法为劳动者缴纳劳动保险费用的；4.用人单位的规章制度违反法律 法规的规定,损害劳动者权益的；5.因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；6.法律行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情况。（三）用人单位单方解除1.过错类解除用人单位可以随时解除,不需支付补偿金：（1）在试用期被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位规章制度的；（3）严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响的,或者经用人单位提出,据不改正的；（5）因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。 接十二、劳动合同的解除（三）用人单位单方解除2.非过错类解除用人单位提前30日以书面形式通知或额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:（1）劳动者患病或者非因公负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工的；不胜任工作如何界定？是劳动者不能按照要求完成劳动合同中约定的任务，或者同工种同岗位人员的工作量，目前无法律上统一的标准，只能从个案中得出规律。反面案例：（a）单一领导对单一下属的结论；（b）末位淘汰。正面案例：采用公开、公平、公正的原则员工有权复核，不能因人而异，对统一群体统一标准。通常采用360度的考核标准，上级下级同级客户的综合评价。-岗位的设定-岗位的描述 工作任务 工作目标 工作要求-工作效果及考核-工作量和工作要求的合理性（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。 3.经济性裁员裁员条件：（1）裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，需要告知工会；（2）依照企业破产法规定进行重整的；（3）生产经营发生严重困难的； （4）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（5）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。十三、劳动合同的终止1取消了约定终止2法定终止条件：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、法规规定的其他情形。3不得终止的情形：（1）从事接触职业病危害作业而未进行离岗前职业健康检查，或疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间；（2）患病或非因工负伤在医疗期内；（3）女职工“三期”内；（4）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足五年；（5）法律规定的其他情形。十四、经济补偿金的计算 根据劳动合同法第97条规定，2007年12月31日前的经济补偿依照劳动法及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照劳动合同法的规定计算。但是经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。十五、典型案例一：如何认定规章制度的法律效力（一）案例：门童被解除劳动合同纠纷案情：五星级酒店的门童因家里拆迁而烦恼，深夜被砖头突袭，清晨在门外拾得一桶红漆，在酒店门旁写了个“拆”字，经理路过大怒，让人力资源主管立即解除该员工，认为该员工的上述行为严重损害了公司的形象，构成严重违纪，发出解除通知。该门童不服，要求撤销解除决定，提起仲裁。庭审中对事实部分供认不讳，不知道该行为会导致解除。公司在规章制度中找到“乱图乱划”，属于轻过失,两次轻过失才构成严重违纪。裁决结果：撤销公司的解除决定，继续履行劳动合同。（二）规章制度重要性：用人单位的自留地内部法1.没有规章制度，不可想象；2.规章制度不完善，按照对员工有利的原则解释。比如，单位规定：员工在禁烟区吸烟，公司有权警告、记过直至解除劳动合同。在处罚方式上是个选择题，最终从轻发落。（三）规章制度具有法律效力，应当具有三个条件：1.内容须具有合法性（1）规章制度要依法制订（包括法律法规规章）（2）什么样规章制度是合理的？是否要合理性判断？举例：规定两次迟到就解除劳动合同、禁烟区吸烟1次就解除劳动合同等是否合理。在实践中，如何把握这个尺度确实很难，司法机构要慎用合理性判断。因为用人单位各行各业千差万别，什么是合理，什么是公平很难界定，尽量不要去评判合理性问题。个案中，具体问题具体分析，遇到极端个别的案件应当灵活掌握。2.制定和通过要经过民主程序（1）规章制度的范围（2）民主程序对规章效力的影响应以劳动合同法实施时间为准，在2008年1月1日以前制定的即使缺少民主程序也可以作为用人单位管理、处分劳动者的依据。而2008年1月1日以后制定的规章制度，只要缺少制定阶段的民主程序，一般就认定为无效。（3）民主程序：第一步讨论程序；第二步协商确定程序。3.要向劳动者公示如何公示、公示的方式及形式，法律上均无明文规定。实践中可以通过组织学习、培训、考试、制作员工手册的方式告之劳动者。无论何种方式，对用人单位最安全的方法是让员工签字确认已知悉该规章制度并同意遵守。问题公示方式：（1）网上告之和板报的方式。（2）作为劳动合同的附件。如果新旧版本冲突，劳动者有权选择在劳动合同中约定的、对其有利的版本。十六、经典案例二：加班工资争议（一）案例：岳某与某物业公司加班工资争议案情：岳某称其于2000年9月起到物业公司任电工，月薪1000元。2000年至2008年期间没有休息日，每天24小时在配电室上班，未支付其加班工资，工作日每天超时16小时、休息日和法定假日每天24小时工作，主张加班费累计299212元。公司辩称：实行8小时工作制，每天8点至12点、13点至17点工作。每周工作5天。不存在加班事实，不同意支付加班费。经审理查明：岳某提供维修单显示2006年7月至2008年6月间共延时加班维修48次、休息日加班8次、法定假日14次，维修原因主要是开关坏，灯坏，插座坏，掉闸，检查是否有点。公司对维修单真实性认可，但称业主知道是物业的电工直接找他非公司安排。审理结果：公司支付2006年7月至2008年6月加班费共777.4元。（每次维修按1小时）（二）加班工资基数的确定原则上按照北京市工资支付规定第44条的规定确定加班工资基数。应当