死者遗存法律保护的思考.doc

死者遗存法律保护的思考一、问题的提出 民法通则第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”仅依此为逻辑推理，则自然人死亡以后应不再可以享有任何权利。但是，自从1989年天津荷花女案到1990年的海灯法师案，司法实践中多次做出了与这条基本规则相背的判决。1 1.最高人民法院1989年关于死亡人的名誉权应受法律保护的函认为：“吉文贞(艺名荷花女)死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。” 2.最高人民法院1990年关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函称：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”此二函皆明言“名誉权”。1 点开清华同方，在检索框中输入“死者利益”，相关的文章有几十篇，文章的名字也是五花八门。“死者利益的法律保护论” 、“死者生前人格利益的民法保护” 、“死者生前人格利益民法保护新探” 、“死者名誉权的民法构想” 、“论死者的名誉权及其保护” 、“论保护死者人身遗存的法理依据” 、“试论死者遗存”看来这个问题在理论界也是分歧很大。今天笔者在此选“死者遗存”也不是很自信。人活于世，透过种种现象看背后的东西，其实就只有两样东西，自身本体和身外之物。从民法的角度来看，自身本体统摄了所有人格权，身外之物可以统摄于财产权的名下，当人自然死亡之后，身外之物变身于遗产由死者的继承人享有，而不具有财产性质的人格权客体在人死亡之后所剩下的东西，我把它称为“死者遗存”。也就是本文所要讨论的问题。由前面的冲突我们不禁要问死者的民事主体到底如何？保护死者遗存的法理依据到底是什么？二、死者遗存保护的理论依据 其实不管是在司法界还是理论界对于死者遗存要保护这个基本事实大家还是认可的，有分歧的只是保护的依据是什么，如何保护的问题。目前，学界的理论学说主要有： 1、死者权利保护说。该说有两论：其一认为，自然人死亡后，权利能力并不完全消灭，而是部分仍继续残留，因而基于此就可以享有人身权。2 参见民兵：民事主体制度若干问题的探讨，中南政法学院学报1992年第1期；郭林、张谷：试论我国民法对死者名誉权的保护，上海法学研究1991年第6期。2其二认为民事权利能力和民事权利可以分离，即尽管民事权利能力终于死亡，自然人仍然可以在死后享有某些民事权利。有代表性的是龙卫球的观点。3 他认为：“权利能力消灭和权利消灭是两个独立的问题，两者的法律根据并不相同。自然人权利能力之消灭，以死亡为根据，但人格权虽然因出生而产生，却不能说一定因死亡而终止。自然人死亡，是权利能力消灭，权利主体不复存在，但只是使权利失去主体，并不是消灭了权利，否则无法解释财产权的继承问题。参见龙卫球：民法总论，中国法制出版社2001年版，第339页。3纵观此二论，前论认为，欲保护死者的人身权利，必须承认死者具有权利能力，因为权利能力是权利享有的前提。由于我国的司法解释都承认死者具有人格权并且对之进行保护，从逻辑上看，死者至少具有部分权利能力。显然，部分权利能力仅仅是依照现行的司法解释而提出的被动理论。由于现在司法解释规定了人格权，而权利却要奠基于权利能力上，因此死者必然具有权利能力。可见，该观点立足于认同死者享有人身权的现实，进而从理论上进行了论证，并未深入地反思死者是否有资格去享有人身权。这个观点是禁不起反驳的，如为什么不规定死者有财产权？为什么只赋予死者予部分权利能力？若死者仅仅有部分权利能力，那么死者还是不是自然人？可见这是一个颠倒的论证。本应由权利能力来论证权利，结果由权利来倒推权利能力。同时，也没有从理论上去论证为什么“权利能力终于死亡”后死者还有部分权利能力。因此该观点在逻辑上完全不能自洽。后论立足于“权利能力终于死亡”这一理论，同时又认定死者人格有保护的必要，从而推导出死者无权利能力但有精神性人格权利一说。是说同样绕过了作为基础理论的“权利能力与权利”的关系，径直主张“权利能力与权利的分离”，其论证并无根据。 2、死者法益保护说。该说认为自然人死亡后，民事权利能力终止，不再享有人身权。但是，死者的某些人身利益(“人身法益”)继续存在，法律应予保护。4 参见杨立新：人身权法论，中国检察出版社1994年版，第273页。4如杨立新教授等就认为，人身权延伸保护的客体是人身法益，而为权利本身。所谓法益，就是受法律保护的利益。生前这种法益由民事主体以权利的方式享有，死后，虽然权利主体不存在，但是围绕人身权而存在的延续人身利益客观的存在于世。在评论此学说之前，先有必要了解权利和法益到底有什么区别？依通说，权利和法益的根本区别点是两者保护的力度不一样，权利保护的力度大于法益。如此，保护强度的不同并不会影响到权利主体的性质，保护法益还是要追究到法益的承受者，而且该说同样回避了基础的理论问题，即为什么这些利益应受到法律保护？为什么权利能力终止后还需要对法益进行延伸保护？也许如学者所言，“权利能力和权利可以由立法者根据社会利益的需要而进行调整。所以如果立法者直接规定死者享有名誉权是可行的。这样，保护死者的名誉，也就有了法律上的依据，学者间的诸多争议也就随之迎刃而解了”。5 参见王利明主编：人格权法新论，吉林出版社1994年版，第441-442页。 5当然可以，但是，代价太大了。3、死者近亲属利益说。该说认为，死者无权利能力，自然也不享有权利，法律也不保护其法益。之所以法律要保护死者遗存，其实质在于保护生者尤其是近亲属的精神利益。这一观点又一分为二：一种观点认为，死者的人格随着自然人的死亡被继承人继承：或者作为一种无形财产6 参见麻昌华：论死者名誉的保护鉴与杨立新诸先生商榷，法商研究1996年第6期，第39-40页。6，或者其权利维护权能被继承7 参见李然深：死者人格利益的民法保护，山东审判2004年第4期，第46-49页。7。尽管无形财产说探讨于名誉权，但名誉权是人身权，若人身权是财产权，虽然有新意，却违背传统民法对人身权外延的认定。如此，则需要回答，其它人身权是否也是财产权？如生命权、肖像权、隐私权等。若是，则也能被继承，这显然违背人格独立性的最一般观点。至于认定权利的维护可以由近亲属继承行使，却又认为对此权利享有的主体已经不存在，最终又来认定“当死者的生前人格权受到侵害时，因其近亲属继承了其权利维护权而得以请求损害赔偿”，其逻辑显然自相矛盾；另一种观点则认为对死者人格的侵害，实际上侵害的是近亲属的权利。这种观点也是目前的主流观点。8 之所以这样认定，不但学界有如魏振嬴教授、梁慧星教授、张新宝教授等名家的认同，同时最高人民法院的司法解释也是这样认可的。8但是以名誉为例，名誉是对特定人的社会评价，对死者名誉的评价会影响近亲属名誉评价的必然性，损害死者名誉与损害近亲属名誉是否存在必然性？如何论证其必然性？当然，葛云松博士在其死者生前人格利益的民法保护一文中举了大量的实例来论证其相关性,但笔者以为这些实例只是这个推导的必要非充分条件。况且，此学说还有致命内伤，若近亲属不提起诉讼或者近亲属同意侵权或者干脆近亲属自己侵权，这又如何处置呢？ 4、家庭利益保护说。此观点主张个人名誉是家庭名誉的组成部分，家庭名誉并不因为家庭个别成员的死亡而消灭，当死者名誉遭受侵害其家庭名誉也就必然遭到侵害。9 参见陈爽：浅论死者名誉与家庭名誉，法学研究1991年第9期。9此学说提出了一个全新的名词“家庭名誉”，并将“家庭名誉”界定为全体家庭成员的抽象的人格利益。对死者人身利益的保护，实际上是对死者家庭人身利益的保护。在杨立新教授看来，创设“家庭名誉”的概念，反复推理，得出侵害死者名誉实际上侵害的是家庭名誉的结论，不但在逻辑上繁琐，而且其大前提，即存在家庭名誉的命题本身在民法上就不成立。民事主体只有自然人和法人，扩大一步说有合伙、联营这种准主体，无论如何也难以得出家庭民事主体的结论来。这种观点的错误之处是比较明显的。 5、社会利益说。该说认为，赋予死者人身权并非为了保护死者的个人利益，而是为了保护社会利益。因此死者的亲属和社会上其他人都有权追究侵权者的责任。10参见魏振瀛主编：民法，北京大学出版社、高等教育出版社2000年，第54页；王利明主编：民法侵权行为法，中国人民大学出版社1993年，第265页。10 葛在其死者生前人格利益的民法保护中针对此提出了疑问：“社会一般人和死者权利之间到底为何种关系?社会一般人自身的权利未受损害却有权作为原告起诉，恐怕有违民法和民事诉讼法上的一般原理。是不是认为社会上人人都是死者权利的法定保护人?会不会发生滥诉?在诉讼中可以提出那些请求? ” 张栋磊、王昕煜在其试论死者遗存一文中也认为“此观点违背了民法为私法的根本原则，民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律，我国民法调整的对象仅限于公民与法人，社会这一主体在民法中不存在，因此，在民法中以保护社会利益为法理根据保护死者遗存有不妥之处。” 除此之外，还存在其它一些学说。如“死者人格利益代理说”、“人身遗存保护说”等，笔者以为，其它各种学说虽然形式多样，但在实质上都没有脱离上述五种学说的范畴，故在此不一一论述。 三、国外死者遗存保护现状（一）英美法系国家死者遗存保护的现状在英美法系国家，没有成文法典，关于死者遗存保护的条文比较少见，限于资料，以美国为例。在美国，人格、身份和名誉的隐私保护构成了美国隐私法的主要内容。与大陆法系的理论不完全相同，在美国对姓名或肖像的擅自使用视为一种侵犯隐私权的行为，而不是单独的姓名权或者肖像权。近代美国的许多州还将诽谤先人定为一项轻罪，虽然在有关扩大言论的判例影响下受到了影响，但死者家属可以通过打“隐含民事赔偿”的官司，以及“以其人之道还治其人之身”的方式进行救济。司法实践中，英美法系国家还是承认死者人格利益的，对于死者的人格保护也是普遍存在的，虽然没有明文规定，但是以判例的方式在司法实践中予以保护。大多数学者认为，现代的发展趋势是侵权诉讼和侵权责任与合同的债权债务一样都是原告或被告的权利或责任的一部分，不应当因偶然事件的发生，如死亡的发生而终止诉讼。在隐私权中，如果死者的隐私受到了侵犯，其近亲属的精神和名誉都会受到损害，所以其近亲属可以以自己的名义提起隐私侵权之诉，要求损害赔偿。由此可以看出，在美国司法界，对于死者人格的保护，是以家属代理的方式予以保护。只是美国司法界对于死者人格的保护看起来有些“另类”，他们以判例的形式，对于死者的肖像、姓名等利益划入对隐私的侵犯范围，对于名誉的侵犯，主要规定了诽谤和诋毁是对名誉造成损害的主要形式。11 第22页11(二)大陆法系国家死者遗存保护的现状 在联邦德国，没有明确规定死者人格保护的条文。联邦德国的法院判决把对人格权的保护扩大到了死者，德国联邦法院承认自然人死亡后其人格权应当受到保护，主张部分人格权并不由于自然人死亡而消灭，例如：名誉权、隐私权、肖像权、姓名权等，这些人格权的价值逾越人的生命和权利能力而存在，仍然有存续的理由。并且在一些判例中禁止对死者公然侮辱或毁谤，其人格权的主体虽然消灭，其家属以信托身份，有权就死亡人之事务，当作自己的权利处理。联邦法院解释说：人的权利能力消灭后，其人格仍然有保护的价值，不许对死者进行贬低或歪曲性的描述，是出于对死者的尊重。因此，死者的近亲属有权利要求制止或收回对死者的不实之词。这种做法并不是与人的权利能力因死亡而消灭的原则相违背，也不是说与人密切相关的一般人格权可以转让或继承，亲属在这里行使的是自己的权利，授予他们权能既是为了死者利益也是为了他们自己的利益。 德国宪法法院坚持自然人因死亡，其权利能力和人格权一并消失的传统观点，否认人格权可于死后继续存在，其遗属为保护死者之名誉、秘密，只能根据自己的权利以人格利益受到侵害提起诉讼，此权利在内容上为另一种新权利，而不是死者之人格权。学者施韦尔特纳也在其著作人格权中，对“死者的一般人格权”持反对意见，他认为正确的是，可将死者进亲属看作死者人格权的权利承受者，由他们行使权利，以此为死者利益进行活动。 综上所述， 虽然德国民法典没有规定死者人格保护的具体条文，但无论是在司法界还是学术界都认为死者仍然享有某些人格权，主张保护死者人格以权利的方式进行，而宪法法院则坚持民事权利能力开始于出生终于死亡的基本原则，认为死者不再应该享有人格权，而保护死者人格应以利益的形式进行。12 同上，第23页12 其中可以称得上直接规定死者人格保护的条文是加拿大魁北克省民法典，该法典第一篇的第四章规定了“死者遗体的保护”，这是世界上第一部在人格权部分规定了死者人格利益保护的民法典。其中第46条规定：尸体解剖可以在法律规定或者死者已经另外表示同意的情况下进行；也可以在有权同意管护或者将有权同意管护的人的同意下进行。要求尸体解剖或者另外做出同意表示的忍耐有权得到报告的复本。 第47条：如果情况允许，法庭可以应医生或者利害关系人的要求下令对死者进行解剖；在后一种情况下，可以限制尸体检验报告的发布。在法律规定的情况下，验尸官也可以对死者的遗体进行解剖。 第49条：符合法律的规定，允许依据法庭的指令，以改变尸体的埋葬目的地或者将尸体埋葬到其他地方或者修正为目的的挖掘尸体。符合法律规定的，也允许验尸官得指令下进行挖掘。13 同上，第24页。 13四、死者遗存法律保护路径的选择 以不同的理论学说为依托，众学者对死者遗存提出了不同的保护方法，在此，仅论述几种有代表性的观点。 葛云松博士在其死者生前人格利益的民法保护一文中，以近亲属权利保护说为依托，认为对于侵害死者生前人格利益并侵害到近亲属人格利益的，近亲属当然地有权向法院起诉要求保护，而对于那些仅仅侵犯死者人格利益，不对近亲属利益构成任何侵害的情形，葛认为基于生者宪法上言论自由的权利，没有必要对此单独进行保护或者法律不宜介入，葛文整体而言，文字优美，晓之以情，动之以理，逻辑论证严密，有较大的参考价值。但对于近亲属权利保护说的致命内伤以“法律不宜介入”作结，有待商榷。 张栋磊、王昕煜在其试论死者遗存一文中将死者遗存细分为肖像、姓名、尸体以及名誉和荣誉。肖像、姓名和尸体是可以支配并可以产生利益的，是消除了人身因素的财产，可以由其继承人或者受遗赠人承受，没有继承人或受遗赠人的由国家继承。而名誉和荣誉是一种社会的评价，是无法支配并加以利用的，不具有财产的性质，只能依据近亲属权利保护学说进行间接保护。 周清林博士在其博士论文权利能力研究中，首先将民事主体所享有的人格分为积极人格和消极人格，死亡终止的只是积极人格，即享有权利和承担义务的能力。当自然人死亡后，其民事主体地位并不当然的消灭，其仍是消极人格的享有者，所以，其反对将尸体看作是权利的客体。并认为，因为死者只是消极人格的享有者，对其的保护也应有所不同。“对死者消极人格的保护，就是以人格的态度去尊重他们，这是所有生者的义务”。“维护死者人格目的在于维护社会公共利益”，“是以，应当把这种诉讼列入公益诉讼的范围，任何一个人都可以向人民法院提起，人民检察院更是责无旁贷”。而对于死者人格利益保护期限的问题，其认为“对死者人格的保护不是谁的权利，而是全社会的义务，反映的只是公序良俗的要求和对人格消极性的尊重，不会给人们带来什么利益。因此，消极人格由于其否定性和仅仅自我相关性而永恒，对其尊重和保护亦为永恒。该文以“人格分为积极人格和消极人格”作为理论基础，旁征博引，层层深入，将婴儿利益与死者利益的保护统一了起来，让人有醍醐灌顶之感。五、我国死者遗存法律保护的思考（一）我国死者遗存法律保护的现状 私法方面：在立法方面，我国民法通则对此问题没有涉及。著作权法第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”根据该法第10、19、21条的规定，发表权也是著作人身权的一种，不能继承，但是其保护期为作者终生和作者死后50年。在司法方面，我国相继出台了四个司法解释，分别是： 1、最高人民法院1989年关于死亡人的名誉权应受法律保护的函认为：“吉文贞(艺名荷花女)死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。” 2、最高人民法院1990年关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函称：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。” 3、最高人民法院1993年8月7日的关于审理名誉权案件若干问题的解答第5条：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。” 4、最高人民法院2001年3月10日关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。” 公法方面: 1997年修订的刑法第302条规定了盗窃、侮辱尸体罪。在行政法上，2006年7月3日卫生部等九部门联合颁布了尸体出入境和尸体处理的管理规定，其第一条说明规定的立法目的是“维护社会公共利益，维护社会公共道德，防止传染病由境外传入或者由境内传出”。现行的治安管理处罚法第65条也有关于尸体的规定，即“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款：（一）故意破坏、污损他人坟墓或者毁坏、丢弃他人尸骨、骨灰的；（二）在公共场所停放尸体或者因停放尸体影响他人正常生活、工作次序，不听劝阻的。”2007年3月21日国务院制定的人体器官移植条例第8条第2款规定：“公民生前表示不同意捐献其人体器官的，任何组织和个人不得捐献、摘取该公民的人体器官；公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿。”第20条规定：“摘取尸体器官，应当在依法判定尸体器官捐献人死亡后进行。从事人体器官移植的医务人员不得参与捐献人的死亡判定。从事人体器官移植的医疗机构及其医务人员应当尊重死者的尊严；对摘取器官完毕的尸体，应当进行符合伦理原则的医学处理，除用于移植的器官以外，应当恢复尸体原貌。” 以上就是我国关于死者遗存法律保护的立法和司法实践，公私结合，自成一体，虽尚显稚嫩，具体做法有待商榷，但比学界那种单独从公众利益或者单独的从私法权利去看待此问题要强多了。在一个领域待得太久，往往使我们的视野变得狭隘，有时我们应该跳出我们熟悉的圈子，从外面来看此问题，问题往往会变得清晰起来。（二）死者遗存法律保护的原则 在此，笔者并不奢望能找到一个万全之策来保护死者遗存，只是希望在以后的立法和实践中，至少应遵循以下几条原则： 1、充分尊重死者的原则。死者虽然已经消亡，但其留给后人的不仅仅是回忆，还有许多精神甚至物质上的利益，从人权、社会文明的角度考虑，尊重死者相当于尊重死者家属，尊重社会，尊重自己。充分尊重死者有助于促进社会稳定，和谐发展，建设良好的社会公共道德和公序良俗。这也与我国继承法中，遗嘱继承优先于法定继承相呼应。 2、公法和私法保护相结合的原则。在私法领域谈社会利益的保护，在公法领域谈死者权利或者近亲属权利的保护，不管其立论如何高明，其论证总是显得如此苍白，何不公法私法结合起来，自成一体岂不更好？何况公法私法的划分本就不是十分清晰，划分不是