国私第五、六、七章.doc

第二编：本体论（总论部分：教材第三章、第四章冲突法基础理论；分论部分：第八章至第十五章不同法律关系领域的冲突法）冲突法基础理论：章一、冲突规范与准据法一. 冲突规范的结构、种类及冲突规范的灵活化趋势二. 准据法表述公式（系属公式）三. 准据法选择方法章二、冲突规范应用中的一般问题一识别二先决问题三几种特殊情况下准据法的确定区际、人际、时际法律冲突的解决四、反致五法律规避六外国法的查明和适用七公共秩序保留章一、冲突规范和准据法一、冲突规范的结构、种类及冲突规范的灵活化趋势1冲突规范的概念与特点冲突规范，又称法律适用规范或法律选择规范、国际私法规范（正确理解此称谓），是由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事关系应适用哪一国家或地区的法律的规范。作为一种特殊的法律规范，它具有以下特点：(1)冲突规范不同于一般的实体法规范，一般的实体法规范直接规定当事人的权利义务，而冲突规范是一种间接调整规范，只指明某种涉外民商事争议应适用何国（何地区）的法律。 (2)冲突规范是法律适用规范，具有间接性，缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性，它只起援引某一实体规范的作用，必须和被其指定的某国的实体规范结合起来才能最终确定当事人的权利义务，（3）冲突规范不同于一般的程序法规范，虽然它在诉讼中期帮助当事人和法官选择和确定适用的法律的作用，但终究不同于以诉讼关系为调整对象的一般程序法规范。 (4)冲突规范的结构不同于一般的法律规范。一般的法律规范由“假定”、“行为模式”、“法律后果”三部分构成，而作为法律规范之一的冲突规范却没有明确规定行为后果，也没有将适用用条件和行为模式有机区分开来，而是形成了由范围和系属两部分组成的独特结构。2冲突规范的结构冲突规范由范围和系属两部分组成。(1)范围，又称连结对象、指定原因、问题的归类等，是指冲突规范所要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题。通过冲突规范的“范围”可以判断该规范用于解决哪一类民商事法律关系。(2)系属，规定冲突规范中“范围”所指的民商事法律关系应适用的法律。它指令法院在处理某一具体涉外民商事法律问题应如何适用法律，或允许当事人或法院在冲突规范规定的范围内选择应适用的法律。其词语结构表现为“适用法律”或“依法律”。（3）准据法，是经冲突规范指引被用来具体确定涉外民商事关系当事人权利和义务的特定实体法规则。是国际私法的一个特有概念。准据法具有以下特点：A.准据法必须是能够确定当事人权利义务的实体法；B准据法必须是经过冲突规范援引而确定的实体法。C.准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的实体法规则或法律条文。准据法只要是通过连接点来指定的。（4）连结点，又称为连结因素或连结根据，它是冲突规范借以确定国际民商事关系应适用什么法律的根据。其意义表现在两个方面：（1）从形式上看，连结点是一种把冲突规范中“范围”所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介。（2）从实质上看，这种纽带或媒介反映了该法律关系与一定地域的法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系，它表明某种法律关系应受一定国家法律的约束，应受一定主权者的立法管辖，如果违反这种约束或管辖，该法律关系就不能成立。2连结点的分类(1)客观连结点和主观连结点。客观连结点是一种客观实在的标志，如国籍、住所、物之所在地、法院地等。主观连结点主要包括当事人之间的合意和最密切联系地。(2)静态连结点和动态连结点。前者是指固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点。动态连结点是可变动的连结点，如住所、国籍、所在地等。(3)单纯的事实和法律概念。单纯的事实主要包括物之所在地和法院地，法律概念包括国籍、住所、法律行为地等。3连结点的选择连结点的选择，就是在一个法律关系诸多构成要素当中，选择一个最能反映“范围”中所要解决的问题的本质，并以与之有最重要联系的要素作为连结点，以指引准据法的选择，从而公平合理地解决涉外民事纠纷。连结点的选择从来就不是任意的，而是有其客观根据的。各国国际私法立法的实践表明：(1)一个新的连结点的形成与发展有其客观依据，它与一国政治、经济，特别是国际经济活动的发展密切相联。(2)一国对某一法律关系的连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的。（3）国际社会的协调意志或国际条约对连结点的形成有时起着决定性作用。(4)一国立法机关对某一法律关系究竟选择哪一要素作为连结点，通常要考虑下列因素：冲突规范“范围”所要解决的法律问题的性质与分类，冲突规范所选择连结点必须是“范围”中法律关系的构成要素之一，比较不同要素的稳定程度；看有关连结点是否与特定的法律关系具有紧联系，对特定的问题的相对重要性；考量有关连结因素的国际认可程度；有关的连结点必须便于认定，便于适用，并与特定地域相联系；有关连结点的选择必须符合内国处理涉外民事关系的政策、利益和目的。3冲突规范的类型根据指定准据法的方式不同，冲突规范可分为四种基本类型：(1)单边冲突规范，是直接规定某种涉外民商事关系只使用内国法或只适用外国法的冲突规范。(2)双边冲突规范，是指不直接规定是适用内国法还是外国法，而只抽象规定一个指引确定准据法的连接点（可推定的系属），再根据该连接点的实际情况去寻找应适用的某一个国家的法律的冲突规范。最基本、最能反映国际私法本质的冲突规范类型。单边冲突规范与双边冲突规范之间的联系。(3)重叠适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，对范围所指的涉外民商事关系必须同时适用这两个或两个以上连接点所指向的国家的法律的冲突规范。 (4)选择适用的冲突规范，就是其系属中有两个或两个以上的连结点，但只需要选择其中一个连接点所指定的国家的法律来处理某一涉外民商事关系的冲突规范。又可以分为两类：A无条件选择适用的冲突规范多个连结点所指向的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之分，而是可以从中选择其一来处理B有条件选择适用的冲突规范多个连结点所指向的国家的法律在适用上有主次或先后顺序之分，只允许依顺序或有条件地选择其中之一来处理另：国际私法中的辅助性规范例题：在下列冲突规范中，不属于双边冲突规范的是( )A我国民法通则第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律B.我国民法通则第143条规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律C.我国民法通则第147条规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律D.我国民法通则第146条规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律4、冲突规范的灵活化（软化）趋势教材44页（1）用灵活的开放系属代替僵硬的封闭系属。意思自治原则最密切联系地法有利于法律关系成立地法（2）增加连结点的数量从而增加可选性。（3）对同类法律关系进行分割，依其不同性质规定不同的连结点。（4）对于一个法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同环节规定不同的连结点。（5）在立法中引入“利益导向”或“结果选择”的冲突规范以求得实质正义的实现。另外：各国法院在运用冲突规范的过程中确立的一系列的原则和方法：如反致、识别、公共秩序保留，都能起到对冲突规范的软化、灵活化效果，是冲突规范软化的最初形式。二、准据法表述公式（系属公式）1概念准据法表述公式，又称系属公式，表现为在涉外民事案件的内外国法律适用上，由具有双边意义的连结点来指引应适用的准据法的公式；是把一些解决法律冲突的规则予以固定，使它成为国际上公认的或为大多数国家所采用的处理原则，以便解决同类性质的法律关系的法律适用问题。系属公式是通过双边冲突规范发展起来的，但其本身不是冲突规范，而只是冲突规范的系属部分，只有与冲突规范的“范围”部分结合才能构成完整的冲突规范。2几种常见的系属公式(1)属人法，是以法律关系当事人的国籍、住所作为连结点的系属公式。一般用来解决人的身份、能力及亲属、婚姻、继承关系方面的民事法律冲突，包括本国法和住所地法两大派别。后又衍生出“惯常居所地法”。另有法人的国籍国法作为法人的属人法。(2)物之所在地法，是民事关系的客体所在国家的法律，常用来解决物权，尤其是不动产物权的法律冲突问题。(3)行为地法，指法律行为发生地所属法域的法律。可分为：合同缔结地法、合同履行地法、婚姻举行地法、侵权行为地法、立遗嘱地法。(4)法院地法，审理涉外民商事案件的法院所在地国家的法律，常用来解决民事诉讼程序方面的法律冲突。(5)旗国法，即旗帜所属国的法律，常用来解决船舶、航空器在运输过程中发生纠纷时的法律冲突问题。(6)当事合意选择的法律，又叫“意思自治”原则，主要用来解决涉外合同的法律适用问题。现在在侵权、婚姻和继承等合同领域以外也有适用。主观连结点(7)最密切联系地法，是与涉外民事案件或当事人有最密切联系的国家的法律。主观连结点例题：1、对于自然人权利能力的法律冲突，大多数国家的做法是( )A适用有关法律关系准据法所属国的法律B.法院地法C.当事人的属人法D.当事人自己选择的法律2、在双边冲突规范中，指定其“范围”中应适用的法律是要通过各种连结点从而构成的准据法表达公式来实现的。最常用的准据法表述公式(系属公式)有( )A国籍国法 B.住所地法C.行为地法 D.法院地法E物之所在地法三、准据法的选择方法准据法的选择方法是立法机关在制定冲突规范和司法机关在适用冲突规范时的方法。运用什么样的方法来指导准据法的选择，一直是学说研究的出发点。常见的法律选择方法有：(1)依法律的性质决定法律的选择；(2)依法律关系的性质决定法律的选择；(3)依最密切联系原则决定法律的选择；(4)依“利益分析”或“利益导向”方法决定法律的选择；（5）依“结果导向”或“规则选择”决定法律的选择；(6)依有利于判决在国外的承认和执行和有利于求的判决的一致决定法律的选择；(7)依当事人的意思自治决定法律的选择；本章思考题1简述冲突规范的概念及特点。2简述冲突规范的类别。3简述连结点的不同分类。4论冲突规范的灵活化/软化趋势。5论国际私法上常见的准据法表述/系属公式。6简述准据法的概念和特点。7论述准据法的选择方法。 章二、冲突规范应用中的一般问题一识别二先决问题三几种特殊情况下准据法的确定区际、人际、时际法律冲突的解决四、反致五法律规避六外国法的查明和适用七公共秩序保留一、识别1识别的概念识别是在适用冲突规范时，依据一定的法律观点或法律概念，对有关的事实构成作出“定性”或分类，将其归入特定的法律范畴，或对有关的冲突规范所使用的法律名词进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的认识过程。识别不是国际私法的特有概念，但会对冲突规范的选择产生重大影响，故被列为冲突规范应用中的主要问题之一。例题：一对夫妇，夫为泰国人，要为英国人。丈夫在中国逝世后，妻子要求中国法院判决丈夫在中国的遗产归其所有。判断妻子对其夫财产的权利是基于夫妻财产关系的权利还是妻子对丈夫的继承权利的问题在国际私法上被称为什么？a.二级识别b.识别c.法律适用d.先决问题2识别冲突及其产生原因识别冲突指由于法院地国与有关外国法律对同一事实构成作出不同的分类，或对冲突规范的范围中同一法律概念赋予不同的内涵，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。该问题最初由德国学者卡恩和法国学者巴丁提出。产生识别冲突的原因有：(1)不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不同的冲突规范。(2)不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同法律部门中去。(3)不同国家对同一冲突规范中包含的概念的理解不同。(4)不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律概念。3解决识别的方法(1)法院地法说，即主张以法院地国家的实体法作为识别的标准。(2)准据法说，即主张以解决争议问题的准据法进行识别。(3)分析法学与比较法说，即主张按照分析法学的原则和在比较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别。(4)个案识别说，即主张识别问题没有统一的规则，应根据每个案件的实际情况和冲突规范的目的，分别确定依法院地法还是依准据法识别才比较合适。(6)功能定性说，即主张按各个制度在法律生活中的功能来识别。4、对实质问题与程序问题的识别各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将问题分为实质问题和程序问题。如果一个问题被识别为程序问题，就适用法院地法；如果被识别为实体法问题，就可以适用外国法。程序法问题适用法院地法的理由是：1法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行，这是现代法制国家的普遍要求；2程序问题适用法院地法也是实际的需要；3程序问题适用法院地法是正义的要求。但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为：1区分二者由法院依其自身的标准决定，但各国并没有统一的识别标准。2一些英美法系国家常把某些问题识别为程序法问题，借以排除外国法的适用。事实上，国际私法区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决较为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归为实质性的，而关于诉讼的日常例行规则，可归类为程序问题。不同国家常在时效问题，证据问题、推定问题和赔偿问题上作不同的识别。例题：依照我国的司法解释，涉外民事诉讼法律关系的诉讼时效，应当依照下列哪一判断确定？a.法院地法b.原告住所地法c.被告住所地法d.冲突规范确定的民事法律关系的准据法根据我国（民通意见）第195条规定二、先决问题1先决问题的概念及构成要件先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件，便可把该争讼问题称为“本问题”或“主要问题”，而把需要首先解决的另一问题称为“先决问题”或“附带问题”。构成先决问题必须具备三个条件：(1)主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。(2)需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。(3)在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范与主要问题准据法所属国的冲突规范不相同，从而会导致不同的判决结果。2先决问题准据法的确定先决问题准据法的确定以前有两种对立的意见，一是主张依主要问题准据法所属国的冲突规则，一是主张适用法院地国的冲突规则。目前，主要是看该先决问题的重心偏向哪一方，即与哪一法律的关系更密切，以此来决定是适用法院地国还是主要问题准据法所属国的冲突规范。三几种特殊情况下准据法的确定区际、人际、时际法律冲突的解决1、发生区际法律冲突时准据法的确定区际法律冲突问题包含两个方面的内容：一是，一国内部跨法域的民商事交往中产生的法律适用上的冲突如何解决；二是，在国际民商事交往中，当一国冲突规范指定适用当事人的本国法时，究竟应以哪一法域的法律作为他的本国法而加以适用的问题。针对第一种情形可采取的做法是：(1)用区际冲突法来解决；（2）用统一实体法来解决；我国区际法律冲突的解决。针对第二种情形，可采取的做法有：（1）以当事人住所地法或其居所地法为其本国法；（2）依当事人本国的区际私法的规定来解决；（3）采用国际私法的规定来解决；（4）以首都所在地的法律作为准据法；2、发生人际法律冲突时准据法的确定由该过得人际私法来决定3、发生时际法律冲突时准据法的确定在一般情况下，适用什么时候的法律，许多冲突法规范在立法上有明确规定。但在实践中，有些冲突规范并没有明确指出适用何时的法律。时际法律冲突问题仍可能在以下几种情况下发生：1法院地国的冲突规范在涉外民事关系确立后发生了变更。连接点或时间因素或二者均改变2法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等事实上的连结点发生了改变。3法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变。对于上述三种情况下的时际法律冲突，通常按以下规则处理：1在法院地国的冲突规范发生变更的情况下，可参照新的冲突规范对是否具有溯及力、溯及力的条件、范围的具体规定，一般是依据行为时的国际私法的规定。2在事实上的连结点发生变更时，立法与实践并未形成一致解决办法，各国一般根据不同涉外民事关系的性质，从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则两种作法处理。所谓可变原则，指某些涉外民事法律关系有时可以适用当事人变更后的国籍国法或住所地法作为准据法。所谓不可变原则，指准据法不因连结点的变更而改变。3对于冲突规范所指定的准据法发生变更时如何确定准据法的问题，应分两种情况，区别对待：(1)在因立法程序修改、废除或颁布新法而产生新旧法规定不同的场合，一般应依准据法国的法律来确定，而新法对它是否具有溯及力以及溯及力的范围和条件，通常会作出明确规定。(2)在涉外经济合同当事人依“意思自治”原则选择的准据法发生变更的场合，是否应适用新法，一直存有争议。我国的做法是：承认当事人协商解决准据法变更问题的效力，但新法涉及国家的主权或重大利益和法律的基本原则时则不予允许。四、反致的概念、种类和理论分歧1反致的概念(1)狭义的反致（直接反致），是指对于某一涉外民事案件，甲国（法院国）按照本国的冲突规范指引乙国的法律（认为包含乙国的冲突法在内）作为准据法，而依据乙国的冲突规范却指定应适用甲国的实体法作为准据法，结果甲国的法院根据本国的实体法判决该涉外案件的制度。（一级反致）(2)转致，是指对于某一涉外民事案件，甲国（法院国）按照本国的冲突规范指引乙国的法律（认为包含乙国的冲突法在内）作为准据法，而依据乙国的冲突规范却指定应适用丙国的实体法作为准据法，结果甲国的法院根据丙国的实体法判决该涉外案件的制度。(3)间接反致，是指对于某一涉外民事案件，甲国（法院国）的冲突规范指定应适用乙国法（认为包含乙国的冲突法在内），但依乙国的冲突规范又应适用丙国法，丙国的冲突规范却指定适用适用甲国法，甲国法院因此适用自己的实体法对该涉外案件做出了判决。(4)双重反致（外国法院说），是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英国法官应“设身处地”将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度，决定最后所应适用的法律。例题：1、A国公民张某(男)与B国公民郑某(女)在B国结婚，因工作关系移居C国。数年后，张某在C国死亡，其前妻之子女在C国法院提起了要求继承张某在C国的遗产的诉讼，并认为张某与郑某之间的夫妻关系不成立，否认郑某的继承权。关于张某与郑某之间夫妻关系的成立，依C国国际私法的规定应适用B国法律，但是依B国法律应适用丈夫本国法的A国法律。根据国际私法的理论，C国法院适用A国法的行为属于下列哪一选项?( )A反致 B.间接反致 C.转致 D.双重反致2、塞纳具有甲国国籍，住所在乙国，于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院校照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法；但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法；而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时，丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项？a.直接反致b.间接反致c.转致d.双重反致2反致的产生条件反致问题的产生基于以下三个互相关联的原因和条件：(1)审理案件的法院认为，它的冲突规范指向的某个外国法，既包括该国实体法，又包括该国冲突法。(2)相关国家的冲突法规则不一致，彼此也存在冲突。也就是说，不同国家就同一涉外民事法律关系或法律问题制定的冲突规范的连结点不同，或在连结点表面相同的情况下，各自对连结点有不同的解释。(3)致送关系没有中断，这是反致产生的客观条件。3反致问题在理论上的分歧赞成反致的理由主要有：(1)采用反致可在一定程度上达到判决一致。(2)采用反致无损于本国主权，并可扩大内国法的适用。(3)采用反致可保证外国法律的完整性。(4)采用反致可作为国际礼让之表示。(5)采用反致有时可获得更合理的判决结果。反对反致的理由主要有：(1)采用反致会导致恶性循环。(2)采用反致有损内国主权。(3)采用反致于实际不便。(4)采用反致有违反本国冲突法本质之嫌。(5)采用反致有背法律的稳定性。大多数国家有条件、有限制的接受反致。接受反致的两个公约，排除反致的两个公约，4、中国有关反致的规定：（1）司法解释：最高人民法院在关于贯彻若干问题的解答中曾规定：当事人协议选择的或者人民法院按照最密切联系原则确定的处理合同争议所适用的法律，是指实体法，而不包括冲突规范和程序法。由此明确明确派出了合同领域反致制度的运用，但并不能代表我国法律对反致的一般态度。（2）司法解释：民通意见第178条：人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法；排除了冲突规范作为准据法的范围。（3）涉外民事关系的法律适用法（草案）第2条：对于自然人法律地位和身份关系，依照本法规定应当适用某外国法律，而依该国冲突法又应当适用中国法律的，可以适用中国法律。例题：我国立法中对于反致（ ）A.明确反对B.明确接受C.在合同领域不接受反致D.在其他领域没有明确的反对或接受E.统一采用反致制度五、法律规避的法律效力1法律规避的概念及其构成要件法律规避，又称法律欺诈，是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避免本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。构成法律规避，必须具备下列要件：(1)从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。(2)从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。(3)从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的强制性或禁止性法律。(4)从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或几个连结点来达到目的。(5)从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，并已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。2法律规避的性质法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留问题的一部分。对此有两种不同的主张。我们认为，由于法律规避和公共秩序保留在起因、保护对象、行为的性质、后果、地位和立法上的表现均不同，法律规避应是一个独立的问题。3法律规避的效力有关法律规避的效力，各国立法、理论和司法实践方面存在较大分歧，大致可归纳为三种情况：(1)有效论；(2)无效论；A，规避本国（法院国）强行法无效。B、不论是本国强行法还是外国强行法，凡规避均视为无效。我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”但对于规避外国强行法的行为是否有效，则无规定。例题：下列关于法律规避的说法中哪些是正确的？a.当事人有规避法律的故意b.当事人是通过变更静态连接点而实现规避法律的c.当事人规避我国强行法的行为无效d.国际私法上的法律规避是当事人滥用冲突规范的结果六、外国法的查明和适用1外国法查明的含义及性质外国法的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国法关于这一特定问题的规定的问题。2、外国法的查明方法各国对于外国法查明方法的规定与各国对于外国法性质的认定有关：(1)事实说。英美等普通法系国家及部分拉丁美洲国家多奉行此说。它们认为依本国冲突规范而适用的外国法相对于内国而言非法律，而是一个当事人用来主张权利的单纯事实。由当事人自行举证证明；(2)法律说。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰采取此性质论，认为内外国法律是完全平等的，本国法官适用外国法同适用内国法没有什么区别，并且法官应当知道法律。法官依职权查明，无需当事人举证。(3)折衷说。该说是为了调和前两种主张的矛盾，主张对外国法既非单纯的事实，亦非绝对的法律，因而对外国法的查明既不同于内国法的查明程序，也不同于查明事实的程序。德国、瑞士、土耳其等国家采取此说法。法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。3外国法无法查明时的解决方法外国法无法查明时，各国立法和司法实践有下列解决方法：(1)直接适用内国法。(2)类推适用内国法。(3)驳回当事人的诉讼请求或抗辩。(4)适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律。(5)适用一般法理。(6)辅助连结说。例题：当法院审理涉外民事案件根据本国的冲突规范的指定应适用外国法作为准据法时，如法院无法查明该外国法，当事人也不能证明该外国法时，一概以推定外国法与本国法相同而适用内国法的有（ ）A.中国B.奥地利C.美国D.英国E.德国4.中国有关外国法查明的规定我国立法尚未对外国法查明问题做出明确规定，只有司法解释文件中有相关规定，基本上采取法官与当事人共同查明外国法内容的方法，通过各种途径仍不能查明的，适用中华人民共和国的法律。民通意见第193条：对于应适用的外国法律，可以通过下列途径查明： （1）由当事人提供，（2）由于我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该过使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国的法律。5、外国法的适用（1）外国法适用的一般原则同一性原则；（2）外国法的错误适用及其救济两类情形，处理方法不同：A、适用冲突规范的错误；直接违反了内国的冲突规范，具有错误适用内国法的性质；由当事人依法上诉予以纠正；B、适用外国法本身的错误（对外国法内容解释有误）允许当时人上诉；不允许当事人上诉。中国的做法：对适用外国法本身的错误是否允许当事人上诉并未明确规定；但根据中国的诉讼制度，似乎允许当事人上诉。七、公共秩序保留1公共秩序保留的概念公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它包含两个方面的内容：一是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度；另一方面指：法院在应请求承认或执行外国判决或仲裁裁决时如果予以承认和执行的结果会与法院地国的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触则拒绝加以承认和执行的一种保留制度。国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。它一般适用于下列三种情况：(1)按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或与内国的公平、正义观念或根本的法律制度相抵触，公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。(2)一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。(3)按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强行规则，内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可根据适用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用。公共秩序保留有两方面的作用：一是消极的否定作用，排除与内国公共秩序相抵触的外国法的适用；二是积极的肯定作用，直接适用内国法中强制性规范。2公共秩序保留的理论总体而言，对于公共秩序保留，欧洲大陆学者，如萨维尼、孟西尼、布鲁歇等，主要从法律分类的角度来确定什么是公共秩序。而英美法系国家的学者，如斯托雷、库思、戴赛、戚希尔，习惯于从在什么场合下适用公共秩序出发来探讨公共秩序的内涵。到底何为违反公共秩序，归纳起来，不外乎两种主张：(1)主观说。该说认为法院地国依自己的冲突规范本应适用一外国法，如该外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用。(2)客观说。此说不重视外国法本身规定是否不妥，而注重外国法适用的结果是否违反法院地国的公共秩序。故又称“结果说”。主观说尽管运用方便，各国法院很少采用。客观说、重视个案的实际情况，既能维护法院地国公共秩序，又有利于个案的公正合理解决，故为各国实践所普遍采用。3公共秩序保留的立法方式和立法内容各国规定公共秩序保留的立法方式可分三种：(1)间接限制的立法方式。这种规定方式只指出内国某些法律具有绝对强行性，或者是必须直接适用，从而当然排除了外国法适用的可能性。(2)直接限制的立法方式。即在国际私法中明文指出，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背，即不得适用。(3)合并限制的立法方式。就是在同一法典中兼采直接限制与间接限制两种方式。在采取直接限制的立法方式的国