国际私法笔记.doc

1 国际私法的调整对象 国际私法是以含有涉外因素的民事关系作为调整对象的一个独立法律部门 构成涉外民事关系的情况 作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人 或无国籍人 有时也可能是外国国家或国际组织 作为民事关系的客体或标的是位于外国的物 财产或需要在外国完成的行为 作为民事关系的内容 当事人之间的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国 2 法律的时际冲突 是指有关民事关系涉及内国或外国新旧 前后民法规定的不同所造成的法律适用上的冲突 其产生的情况有 法院地国的冲突规则发生了改变 冲突规则虽未变化 但连接点发生了改变 冲突规则和连接点都未有变化 但是以该连接点指引作为准据法的某个国家的法律发生了改变 3 国际私法的基本原则 主权原则 平等互利原则 国际协调与合作原则以及保护弱方当事人合法权益的原则 4 涉外民事关系 又称国际民事关系或国际私法关系 是指其主体的一方当事人或双方当事人是外国自然人或法人 或无国籍人 或者民事关系的客体或标的是位于外国的物 财产或需要在外国完成的行为 或者作为民事关系内容的权利 义务据以产生的法律事实发生在外国的那些民事关系 5 法律冲突 是对于同一民事商事关系因所涉及的各国立法不同且都可能对它进行管辖而发生的法律适用上的冲突 法律冲突产生的原因 在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系 所涉各国民法上的规定不同 司法权的独立 国家为了发展对外经济贸易关系 赋予外国人在内国平等的民事权利地位 并在一定的范围内承认所涉外国法的域外效力 6 人际私法 解决一国之内适用于不同宗教或种族 阶级的人的法律之间的冲突的法律 时际私法 是解决因所涉新旧 前后的民法规定不同而造成的法律冲突的法律 7 涉外民事关系法律冲突的实质 就是外国法律的域外效力与内国法律的域内效力 或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突 解决涉外民事关系法律冲突的两个主要途径 一是通过冲突规范来指定各种不同性质涉外民事关系应适用的法律 二是有关国家通过国际条约 制定一些统一的实体规范 由这种统一实体法直接规定当事人之间的权利义务关系 8 国际私法 是以涉外民事关系为调整对象 并以解决法律冲突为中心任务 以冲突规范为最基本的规范 同时包括规定外国人法律地位的规范 避免或消除法律冲突的统一实体规范 以及国际民事诉讼程序与仲裁程序在内的一个独立的法律部门 国际私法与国际公法的关系 两者的区别表现在 各自调整的社会关系的性质不同 国际私法所调整的虽具有国际或涉外的因素 但只是一种公民之间 法人之间或公民与法人之间的私法关系 而国际公法所调整的却是作为主权者的国家与国家之间的关系 是一种公法关系 各自调整的方法不同 国际私法主要是运用各国的国内法进行调整 而国际公法主要是运用国际条约和国际惯例进行调整 各自解决争议的途径不同 国际私法主要是通过向有关国家的国内法院提起民事诉讼的途径来解决争议 国际公法上的争端则通过国际调停 斡旋 国际法院或组成国际仲裁庭等途径解决 两者的联系表现在 国际私法也是具有 国际的 或者说是 涉外的 因素 国际公法的一些方式 如条约 公约等越来越为国际私法领域所采用 9 涉外民事关系的特征 涉外性 涉外民事关系具有涉外因素 这种涉外因素可以表现为法律关系的主体或客体以及其产生 变更 消灭具有涉外因素 广泛性 是指涉外民事关系包括婚姻家庭关系 财产继承关系 侵权关系等一般意义上的民事法律关系 还包括各种商事合同关系 国际性 是指涉外民事关系是在国际交往中产生的 服从国家的对外政策 要手国际关系的制约 10 主权原则 要求我们在处理涉外经济 民事关系时 必须贯彻独立自主的方针 并尊重他国的主权 具体表现为任何主权国家都有权通过国内立法或国际条约 规定自己的或自己可以接受的冲突法制度 平等互利原则 要求在处理发生于经济 贸易 技术和人员交往过程中的各种国际私法关系时必须自觉贯彻平等互利原则 即首先要求承认各国民商法处于平等地位 在需要适用外国法时便应予以适用 同时还要承认内外国人处于平等的法律地位 对他们的合法权利要平等地加以保护 11 胡伯三原则 任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民 但在其境外则无效 凡居住在其境内的人 包括常住的和临时的 均可视为领土主权者的臣民 每一个国家的法律已在本国领域内实施 根据礼让 行使主权权利者也应让它在自己的境内保持其效力 只有这样做才不至损害自己的主权权力和臣民的权利和利益 胡伯的学说在国际私法上的重要影响 这三项原则的提出 实际上把普遍主义的观点完全推翻了 因为荷兰学派在这里提出了国际私法上的一项重大原则 就是承认不承认外国法的域外效力 适用不适用外国法 全取决于各国的主权考虑 胡伯的第三原则 还强调了一个后来对硬煤学派发生重大影响的观点 即既得权的观点 因为根据他的第三原则 所有的行为和交易 依某一外国的法律已有效成立 只要不与内国主权权利和臣民的利益相抵触 便可以承认其为有效 12 国际私法统一化 是通过缔结国际私法条约实现冲突法 程序法的国际统一和实体民商法的国际统一 当今国际私法统一化运动的特点 从当今各重要国际私法会议通过的国际私法条约来看 较之早期的国际私法统一化运动 明显表现出以下几个方面的特点 从内容来看 自第二次世界大战后 统一国际私法的努力 已经越来越明显地表现出工作的重点已经从亲属法 继承法等领域 逐渐扩大及于国际经济 贸易关系与侵权行为责任这些新的领域 且有向更广泛的领域铺开的趋势 通过国际努力 国际私法统一化运动正在由区域性向全球性发展 这一现象反映在联合国有关机构已越来越积极地参加到统一化运动中来 海牙国际私法会议与其它从事统一化工作的国际组织的协调与联系进一步加强 签署 批准或加入海牙国际私法会议的国家日益增加 在新的统一国际私法条约中 统一化的方式也日趋灵活多样 这种现象首先表现在大陆法系国家与普通法系国家之间在属人法方面的本国法主义和住所地法主义的尖锐对立得到一定程度的调和 在统一国际私法的各种条约中 已越来越多地规定公共秩序保留条款 这在表面上看似乎是矛盾的 但允许这种灵活性的存在 有利于吸收更多的国家参加到统一国际私法的国际努力中来 13 本地法说 是美国法学家库克创立的 主要观点是 法院只适用法院地法 不适用外国法 在某些情况下 法院可以适用外国法但此时只能将外国法律规范并入本国的法律规范 并为本国法律规范予以适用 法院执行的是本国法创设的权利 14 法律关系本座说的主要内容及其评价 萨维尼从一种普遍主义的观念出发 认为应该适用的法律 是各该涉外民事关系依其本身性质有 本座 所在地方的法律 他主张平等地看待内外国法律 认为只有这样做 才能达到这样的目的 即不管案件在什么地方提起 均能适用一个法律 得到一致判决 评价 他在分析和探寻各种法律关系的本座所在时 不免常常站在唯心和落后的封建主义的立场上 但他的学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化的发展也是有重大影响 并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义 国家主义的影响下解放出来 重新归复到普遍主义 国际主义的轨道上 15 当代国际私法对传统冲突法的发展的主要表现 用灵活的开放性冲突规范代替僵硬的封闭性冲突规范 增加连接点的数量从而增加法律的可选性 或采用多元连接点 以协调采用单一连接点国家之间的立场 对同类法律关系进行划分 依其不同性质规定不同的连接点 对一个法律关系的不同方面进行分割 给不同部分或不同环节规定不同的连接点 16 国民待遇 又称平等待遇 是指所在国应给予外国人与内国公民享有的同等的民事权利地位 国民待遇制度的主要特点 原则上要求互惠 但并非一定以条约和法律上的规定为条件 因而多用对等原则加以制约 外国人享有与内国人平等的法律地位 是就一般原则而言的 并非在具体的民事权利享有上完全一样 国民待遇的范围 有时还在条约中作出具体的规定和限制 17 最惠国待遇 是根据某一项双边或多边条约的规定 授予国给予受惠国规定范围的优惠待遇 其特点为 当授予国给予第三国优惠待遇时 受惠国即可根据最惠国待遇条款的规定 取得与该第三国相同的待遇 而无需向授予国履行任何申请手续 最惠国待遇是指一国对另一国的待遇 但这种待遇实际上是通过一国的自然人 法人 商船 产品等所受的待遇表现出来的 在最惠国条款中 一般都对最惠国待遇的使用范围或事项作出规定 最惠国待遇的例外事项 一国给予临国的特权与优惠 边境贸易和运输方面的特权与优惠 有特殊的历史 政治 经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠 经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠 18 外国人法律地位 指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况 差别待遇 又称歧视待遇 是指一国把不给予本国或其它外国自然人或法人的限制性规定专门适用于特定国家的自然人和法人 或把给予本国或其它国家自然人或法人的某些优惠或权利 不给予特定国家的自然人或法人的一种待遇制度 无差别待遇 指国家之间通过缔结条约 规定缔约国一方不把低于内国或其它外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人的一种待遇制度 互惠待遇 一国赋予外国人某种优惠待遇时 也同时要求它自己的国民能在外国人所属的那个国家享受同样的优惠的一种待遇制度 19 外国人在我国的法律地位 新中国成立以来特别是对外开放以来 我国赋予外国人民事法律地位 广泛采用国民待遇 最惠国待遇 无差别待遇和互惠待遇等制度 目前 外国人在我国享有的人身权和财产权主要有 亲属权 继承权 劳动权 智力成果权 经营工商企业和参加合作开发自然资源的权利 外国人还可以取得土地的长期租赁权 司法保护权 20 冲突规范 又称为法律选择规范或法律适用规范 是指涉外民事关系应适用哪一国法律作为准据法的各种规范 准据法 是指经冲突规范指定被用来具体确定涉外民事关系当事人的权利与义务的特定国家或特定法域的那个法律 准据法的表达公式有 属人法 行为地法 物之所在地法 法院地法 旗国法 当事人自主选择的法律 与案件或当事人有最密切联系的法律 21 国际私法中的时际法律冲突问题 是指一个涉外民事法律关系可能受到新法和旧法 前法和后法两个以上法律管辖时 究竟应适用哪一个法律的问题 国家私法中时际法律冲突的解决 法院地国冲突规则的改变 包括 连接点变化 采用的时间因素发生变化 连接点和时间因素均发生变化 一般根据新法是否规定溯及力或法不溯及既往原则 法院地国冲突规则未变 事实上的连接点发生改变 根据可变原则或不可变原则解决 经冲突规范援引的准据法发生改变 应根据新法是否规定溯及力或通过当事人协商解决准据法的变更 22 连接点 又称连接因素 是指冲突规范中就范围所列法律关系或法律问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素 它在准据法表达公式中起着决定性的作用 其意义表现在两个方面 从形式上看 连接点是冲突规范中把范围所指的法律关系与一定地域的法律联系起来的纽带或媒介 从实质上看 这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定的地域法律之间存在着内在的实质的联系或隶属关系 23 先决问题 是指在国际私法中争讼问题的解决需要以首先解决另一个问题为条件 其中争讼问题可称为 本问题 而这首先需要解决的另一问题便称为先决问题 先决问题的构成要件 主要问题以法院地国的冲突规则 应适用外国法作为准据法 该问题本身具有相对的独立性 可以作为一个单独的问题向法院提出 并有自己的冲突规则可以适用 以主要问题准据法所属国适用于该问题的冲突规则和以法院地国适用于该问题的冲突规则 会选择出不同国家的法律作准据法 得出完全相反的结论 并使主要问题的判决结果不同 24 识别 是指依据一定的法律观点或法律概念 对有关事实情况的性质作出定性或分类 把它归入特定的法律范畴 从而确定应援引哪一种法律规范的法律认识过程 识别冲突产生的原因 不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质 从而可能会导致适用不同的冲突规范 不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同 不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门 由于社会制度或历史文化传统的不同 不同的国家有时具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的法律概念 25 最密切联系原则在我国冲突法中的应用 涉外合同的法律适用 涉外扶养关系的法律适用 指定多法域国家的法律为准据法时的法律适用 国籍 住所和营业所发生积极冲突时的确定问题 26 简述冲突规范软化处理的办法 用灵活的开放性的连接点替代传统冲突规范中的僵固的连接点 规定多个连接点 以提高法律选择的灵活性 对同类法律关系依不同的性质加以区分 规定不同的连接点 对同一法律关系的不同方面进行分割 对不同的部分或不同的环节规定不同的连接点 27 反致 是指对于某一涉外民事关系 甲国根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时 认为应包括乙国的冲突法 而乙国的冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法 结果甲国法院依据本国的实体法判决案件的一种制度 转致 是指对于某一涉外民事关系 以甲国的冲突规范本应适用乙国法 但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法 而乙国的冲突规范又规定次种民事关系应适用丙国实体法 最后甲国法院适用丙国实体法作为准据法来判案的一种制度 对此 法国称为 二级反致 间接反致 是指对于某一涉外民事关系 甲国冲突规范指定适用乙国法 但乙国冲突规范又指定适用丙国法 丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据法 最后甲国法院适用本国的实体法来判决该案的一种制度 双重反致 又称完全反致 是英国的国际私法所采用的一种独特制度 即英国法官在判决有关的涉外民事案件时 要把自己置于外国法院的立场上 法律选择的过程首先是从外国冲突规范开始的 而不是站在英国法院的立场上首先从英国冲突规范开始的一种反致制度 28 反致产生的原因与条件 各国对本国冲突规范援引的外国法的范围理解不同 对同一涉外民事关系各国规定了不同的连接点 存在冲突规则的消极冲突 29 我国法院可采用的查明外国法内容的途径 根据我国最高人民法院的司法解释 对于应当适用的外国法律可通过以下途径查明 由当事人提供 由与我国订有司法协助协议的缔约对方的中央机关提供 由我国驻该国使 领馆提供 由该国驻我国使馆提供 由中外法律专家提供 在外国法不能查明时 改而适用中华人民共和国的法律 30 法律规避 又称法律欺诈 是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连接点 以避开本应适用的对其不利的强行法 而使对自己的有利的法律得以适用的逃法行为 法律规避行为的构成要件 从主观上讲 当事人规避某种法律必须是出于故意 即是有目的 有意识地要规避该法律 从规避的对象上讲 当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定 从行为方式上讲 当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连接点来实现的 如改变国籍 住所 物之所在地等 从客观结果上讲 当事人已经因此规避行为而达到其适用对自己有利的法律的目的 31 外国法查明制度的有关理论与实践 外国法的查明 在英 美法系国家称为外国法的证明 它是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时 如何查明外国法的存在和内容 外国法的查明方法大体分三类 由当事人举证证明 英 美等普通法系国家和部分拉丁美洲国家采用这种办法 法官以职权查明 无须当事人举证 欧洲大陆一些国家 如意大利 荷兰等国家采取这种做法 法官以职权查明 但当事人亦负有协助的义务 采取这种做法的国家有德国 瑞士 土耳其 秘鲁等 外国法无法查明时的解决办法 以内国法取而代之 这是大多数国家所采取的方法 我国的有关司法解释 也主张在外国法不能查明时 应适用中华人民共和国法律 驳回当事人的诉讼请求或抗辩 德国和美国在实践中采取这种做法 适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律 德国和日本的判例曾采取过这种做法 适用一般法理 日本的学说和判例有持此主张的 推定内国法与外国法相同 故而适用内国法 我国查明外国法的方法 由当事人提供 由与我国订有司法协助协议的缔约对方的中央机关提供 由我国驻该国使 领馆提供 由该国驻我国使馆提供 由中外法律专家提供 32 公共秩序保留制度 国际私法上的公共秩序 主要是指法院在以自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时 其适用的结果与法院国的重大利益 基本政策 基本道德观念或法律的基本原则相抵触 而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度 因此它有时又被称为 公共秩序保留 公共秩序是一些大陆法系国家的称谓 在英美法国家中它被称作公共政策 在德国则被称为 保留条款 它具有两方面的作用 一是当外国法的适用与本国公共秩序相抵触时 排除或拒绝适用外国法的作用 即否定适用外国法的作用 二是由于涉及到国家或社会的重大利益 道德和法律的基本原则 对特定的法律关系必须直接适用内国法的某些规定 而根本不考虑援引冲突规范确定准据法 从而排除了外国法的适用 即肯定适用内国法的作用 各国有关公共秩序立法的方式主要有三种 间接限制的立法方式 这种立法方式明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系 从而表明它具有当然排除外国法适用的效力 直接限制的立法方式 这种方式是在国际私法中明确规定 外国法的适用不得违背内国公共秩序 如有违背即不得适用 合并限制的立法方式 这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式 运用公共秩序制度应注意的问题 必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序 援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触 也不应与外国公法的适用相混淆 是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力 如何对待外国的公共秩序 33 我国立法中有关公共秩序的规定 我国在立法上已有比较完备的关于公共秩序制度的规定 民事诉讼法 和 民法通则 中均有规定 在解释上 凡称 中华人民共和国法律的基本准则或基本原则 或我国 国家主权 安全 社会公共利益 均应与通用的 公共秩序 同义 34 国籍 是指自然人作为某一国家的国民而隶属于该国的一种法律身份 或国籍是自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格 国籍的冲突包括国籍的积极冲突和国籍的消极冲突 国籍的积极冲突 指一个人同时具有两个或两个以上的国籍的情况 国籍的消极冲突 指一个人同时无任何国籍或国籍不明的情况 35 自然人国籍在国际私法上的意义 当事人是否具有外国国籍是判断某一民事关系是否是涉外民事关系的根据之一 国籍是指引涉外民事关系准据法的一个重要连续因素 国籍又是国家对于在外国的侨民的民事权益受到侵犯时 作为原告而回到祖国来进行诉讼时行使管理权的一种依据 36 自然 利能力的法律适用 主要有三类 认为应适用于人的权利能力的法律是各该法律关系的准据法所属国法律 认为应适用于人的权利能力的法律是法院地法 认为应以当事人的属人法来解决他的权利能力问题 自然人行为能力的法律适用 一般以当事人属人法来确定自然人的行为能力 其例外是 处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力 分别适用物之所在地法和侵权行为地法 有关商业活动的当事人的行为能力也可运用商业行为地法 37 我国关于定居国外的中国公民 外国人 无国籍人民事行为能力法律适用的规定 定居国外的中国公民的民事行为能力 如其行为是在我国境内所为 适用我国法律 如在定居国所为 可以适用定居国法律 外国人在我国领域内进行民事活动 如依其本国法律为无民事行为 而依我国法律为有民事行为能力 应当认定为有民事行为能力 无国籍的民事行为能力 一般适用其定居国法律 如未定居的 适用其住所地国法律 38 国籍积极冲突的解决办法 一个人同时具有内 外国国籍时 国际上通行做法是主张以内国国籍为优先 以内国法为该人的本国法 在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时 各国做法可以分为三种 按取得的时间顺序 以最后取得的国籍为优先 当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先 与当事人最密切联系的国籍优先 国籍消极冲突的解决办法 以当事人住所所在地的国家的国籍为其国籍 当事人无住所或住所不能确定的 以其居住地法为其本国法 适用法院地法 39 涉外禁治产宣告的法律适用 主要有两种不同主张 一是主张只应由被宣告禁治产者的本国法院管辖并依本国法宣告 二是主张可以由被宣告禁治产者居住地国家的法律管辖并适用其法律 但为了被宣告人个人的利益和社会交易的安全 对于成年人为此种禁治产宣告 多数国家的实践与学说是倾向兼采上述两种主张的 即原则上应由本国法院管辖并适用其本国法 但为了兼顾住所地或行为地的交易安全 也允许其住所地法院管辖 并适用其本国法或居住地法 40 法人属人法使用的范围 法人的成立和法人的性质 法人的权利能力和行为能力 法人的内部体制和对外关系 法人的解散 法人的合并或分立对前法人债务的继承问题等 41 法人国籍的确定方式 住所地说 组成地说以及与此直接有关的登记国说或准据法说 法人设立国籍说 实际控制说 复合标准说 42 跨国公司 也称多国公司或国际公司 主要是指以本国为基地 通过对外直接投资 在其它国家设立子系统公司或分支机构 从而国际化生产和经营的国际垄断经济组织 在确定跨国公司的国籍时 应将母公司与子公司区别开来 将分布在不同国家的子公司逐个区别开来 而后 按内国确定法人国籍的标准 结合个案的具体情况分别确定跨国公司及其子公司的国籍 43 外国人认许 指对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可 它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提 44 代理权关系准据法的适用范围 代理人的权限 代理人得请求报酬的数额 本人或代理人得终止代理关系的条件 代理关系是否因本人死亡或受禁治产宣告而消灭 狭义无权代理人应负的责任 45 代理法律适用公约 的主要内容 这一公约是海牙国际私法会议于1978年通过的 其适用范围主要是具有国际性质的商行为代理 即代理人代表本人与第三人进行或打算进行国际性交易 但并不排除适用于代理人负责以他人名义接受或传达意思表示 或与第三人进行谈判等场合 而且不管是此领域中的显名代理或隐名代理 也不管常设代理或临时代理 公约均应适用 公约对本人与代理人的关系 原则上要求适用双方协议选择的法律 只有在无此协议时 才允许改而适用公约所规定的其它法律 公约对本人与第三人的关系 原则上规定 对代理权的存在和范围以及代理人行使或意图行使代理权所产生的效力 应适用代理人为有关行为时其营业所所在地法 但为保护第三人的利益 在公约所规定的几种特殊情况下 对于上述问题 应改而适用代理行使地法 公约对代理人与第三人的关系则规定凡支配本人与第三人关系的准据法 也应支配代理人与第三人之间因代理人行使代理权 超越代理权和无权代理所产生的关系 公约另外还有三个特点 在适用该公约时 如根据与案件有重大联系的国家的法律 其强制性规范必须适用时 不得加以规避 只有以公约规定应适用的外国法与自己国家的公共政策有明显抵触时 才得以排除其适用 公约不接受反致 转致和间接反致 46 涉外代理法律适用的理论和实践 涉外代理是指代理人和被代理人具有不同的国籍或住所在不同的国家 或代理人根据被代理人的委托在另一个国家或地区实施代理行为 解决涉外代理的法律适用问题一般应就被代理人和代理人的关系 被代理人和第三人的关系以及代理人与第三人的关系 分别确定其准据法 各国的立法和学说并不统一 阐述时应注意全面多层次地展开剖析 具体问题具体分析 47 在代理中 对本人 被代理人 与代理人的关系 应怎样确定其准据法 由于代理一般是根据本人的委托而发生的 因而常认为本人与代理人之间是一种委托合同关系 所以应根据合同准据法的确定方法 即意思自治原则 来确定这种关系应适用的法律 而他们没有选择时 或主张代理关系成立地法 或主张适用代理人为代理行为地法 或主张适用代理人营业地或住所地法 48 法律行为形式要件的准据法主要有 根据场所支配行为原则 适用行为地法 选择适用法律行为本身的准据法和行为地法 采用多种连接因素 以更为灵活 更富弹性的方法来确定法律行为方式的准据法 49 物之所在地法的适用范围 物之所在地法一般应适用于解决以下问题 动产与不动产的识别或区分 物权的客体范围的确定 物权的性质 或种类 和内容的确定 物权的取得转移 变更和消灭 物权的保护方法 物之所在地法适用的例外有 运输途中的物处于经常变换所在地的状态或处于不受任何一国法律管辖的公海 公空之中 不便或不可能适用物之所在地法 船舶 飞行器等运输工具 外国法人在自行终止或被法人国籍所属国解散时 其财产所有权的归属问题也不应适用物之所在地法 而应以其属人法解决 50 国有化 一个国家通过有关法令将属于自然人和法人所有的某类财产或某项财产收归国有的一种强制性措施 我国在国有化问题上的立场 根据我国的有关立法和司法实践 为保证和发展与有关国家间的平等互利的投资关系 我国一般情况下不会对外资企业或个人进行国有化和征收 在特殊情况下 根据社会公共利益的需要 可以依照法律程序征收 并给予相应的补偿 可见我国对国有化问题并非完全否认 但也作了相应限制 一是特殊情况下有公共利益的需要 二是应依照法定程序 三是要作相应的补偿 51 破产宣告的地域效力所存在的理论和实践的不同学说 普及破产主义 又称单一破产制 某一债务人在一国宣告破产后无须再在别国宣告破产 具有把破产人在不同国家的财产统统归入破产财团并置于破产管理人占有之下的效力 破产管理人依该国法律在破产人的所有债权人之间公平分配的一种制度 地域破产主义 又称复合破产制 一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实并不排除另一国法院再对同一债务人宣告破产 折衷主义 即兼具普及破产主义和地域破产主义 信托 指将自己的财产委托给信赖的第三者 使其按照自己的意愿与要求进行对财产的管理和运用的法律制度 52 如何解决国际破产的法律适用问题 对破产程序的法律适用一般认为应根据法院地法 即破产宣告法 对破产管理的法律适用 一般主张适用管理地法 即法院地法或破产宣告国法 对破产财团的法律适用 一般认为适用破产宣告国法 对破产债权的法律适用 一是主张适用破产宣告国法 另一个主张适用破产宣告时的财产所在地法 53 保护工业产权巴黎公约 确立的原则 保护工业产权巴黎公约 订立于1883年 是保护工业产权方面的最基本的一个全球化的多边国际条约 其主要内容是确立了以下四项基本原则 国民待遇原则 优先权原则 强制许可原则 专利 商标 独立原则 或称保护独立原则 54 知识产权上的国民待遇原则 是指一国对外国国民所提供的知识产权保护 应在同样条件下与依照本国法为本国国民所提供的版权保护的待遇处于同等地位 双国籍国民待遇原则 是 伯尔尼公约 确立的一项基本原则 所谓双国籍 是作者的国籍和作品的国籍 根据这一原则 只要作者为公约某一成员国的公民 则无论其作品首先在哪个国家出版 或只要其作品首先在公约某成员国首次出版 则无论其作者为哪国公民 对于这些作品 在其它成员国均应给予国民待遇 附条件的自动保护 是 世界版权公约 所确立的一项基本原则 它要求受保护的作品必须具备一定形式 才能在其它成员国自动受到保护 而不必履行任何登记注册之类的手续 公约所指的一定形式 具体说是指在作品的版权页上必须标有版权标记 初版年份及版权所有者的姓名 55 伯尔尼公约 和 世界版权公约 的异同 前者规定受保护的主体仅限于作者 而后者规定受保护的主体包括作者和版权所有人 对作品的最低保护期 前者规定是作者有生之年加死后50年 后者规定的是作者有生之年加死后25年 对受保护的作品的保护范围 前者据已开列了保护的客体应该包括哪些 后者制作了原则的规定 就作者享有的经济权利 前者没有明确规定必须保护作者的精神权利 后者未作强制性规定 对追溯力问题 前者有追溯力的规定 后者无追溯力原则 前者规定了五种情况下可以由互惠原则来代替国民待遇原则 而后者只规定保护期间较长的国家对其他成员国作者可以采取互惠原则代替国民待遇 56 知识产权法律适用的几种观点 原始国法律说 即原始取得国法律说 被请求保护过法律说 知识产权侵权行为地法说 综合适用法律法说 即主张通过综合分析 区别不同的知识产权以及分别权利的取得或存在和效力 权利的使用和侵犯等不同方面 依次确定其适用的法律 此外 通过合同进行知识产权使用的 则应依据合同准据法的方法来解决应适用的法律 57 现代合同准据法的选择 主要有意思自治说 最密切联系说和合同自体法说 最密切联系原则 是指在当事人未选择合同所适用的法律 或所作选择无效的情况下 便应适用与合用有最密切联系的国家的法律 58 人民法院在援用国际惯例作为处理合同争议的法律依据时 必须同时符合的三个条件 根据我国国际私法的规定 某个涉外合同应适用中国法作准据法 中国法律和中国参加的国际条约没有解决有关的合同争议的相关规定 这种国际惯例的适用 不得损害我国社会的公共利益 59 对于合同的解释 在法律适用问题上应注意 合同的解释一般应适用合同的准据法 但并不意味着合同中的一切专门的法律术语 都要用准据法中的相应术语的含义去解决 而是说应适用准据法中的解释规则来解决解释中遇到的问题 在实践中还有允许当事人另行专门规定合同解释应适用的法律的情况 只是在无此中专门约定时 才适用同样的准据法 60 对于合同形式的法律适用 目前有几种主要实践 大陆法和普通法都主张把合同的形式要件和实质要件加以区分 并且在过去一直认为 根据 场所支配行为 的原则凡是合同形式遵守了行为地法的要求就足够了 但是由于国际经济贸易活动的地域范围越来越大 而交通通讯工具又十分便捷 隔地缔约合同和缔约地纯属偶然等情况大量增加 因而主张合同适用或符合缔约地法 或符合合同准据法 或符合法院地法对形式的要求 均应认为有效 但对不动产的合同形式多主张必须符合不动产所在地法对形式的要求才属有效 61 FOB 是离岸价格 又称船上交货条件 在FOB价格条件下 商品的价格构成包括货物购价 货物由产地运往装运港的运费和在装运港装船的费用 CIF 是到岸价格 又称运费 保险费在内条件 在CIF价格条件下 货物价格构成包括货物购价 运费和保险费 CFR 是成本加运费 又称运费在内条件 在CFR价格条件下 货物价格构成包括货物购价和运费 62 联合国国际货物销售合同公约 的基本原则 遵循以建立新的国际经济秩序为目标的原则 平等互利原则 适应统一规则 顾及不同的社会 经济 法律制度利益 减少法律障碍的原则 此外 还规定了三个一般原则 在解释公约时 要考虑到公约的国际性质和促进公约适用的统一 在国际贸易中恪守诚实信用 遵守双方业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法 63 国际货物运输保险合同中被保险人的主要权利是 接受保险单正本 并可将保险单随货物 给其它人 出险后有索赔权 如果推定全损 则可通过保险委托取得全部赔偿 但应将保险标的物所有权转移给保险人 就同一批货物进行重复保险 保险合同订立之后 保险责任开始之前可要求接解除合同或减少保险金额 被保险人的主要义务是 支付保险费 对被保险货物情况陈述的正确性负责 如在陈述中有欺诈行为 可构成保险人解除合同或拒赔的依据 被保险货物出险后 实时通知保险人 自行或按保险人的指示 及时采取措施以防止或减少损失 取得保险人的赔偿后 通过权利转移证书把对该货物的权利转移给保险人 64 国际货物买卖合同 是营业所在不同国家的当事人之间就货物的进出口交易所达成的协议 其特点为 它的主体是营业所在不同国家的自然人或法人 它的标的是进出口的货物 它是双务合同和诺成合同 65 国际贷款协议的法律适用 国际贷款协议是指位于不同国家的当事人之间或各政府之间或国际金融组织与其成员国之间就借贷一定数额的货币所达成的确定双方权利和义务的协议 国际贷款协议的标的物是货币 并且应该是可以自由兑换的货币 依据借贷双方地位和性质的不同 国际贷款协议可以分为政府贷款协议 国际金融组织贷款协议和国际商业银行贷款协议三种类型 国际贷款协议的法律适用是一个复杂的问题 由于协议主体的不同 各种协议所适用的法律也有所区别 各国政府间贷款属于政府间的对外援助 政府贷款协议属于国际协议 协议中不规定法律适用问题 有关争议通过外交途径解决 国际金融组织对其成员国的贷款 一般都适用该组织基本法律文件中的有关规定 而不适用任何国家的国内法 国际商业银行贷款协议则允许双方当事人按照共同的意思表示来协商确定所适用的法律 在这种场合 贷方往往以其债权人的优越地位要求借方同意选择适用贷方所属国的法律 如果当事人在协议中对法律适用问题未作明确的规定 当争议发生时 则须由受案法院依照法院地国的国际私法规则确定所适用的法律 根据我国1985年 涉外经济合同法 及有关司法解释的规定 涉外贷款合同当事人可以选择适用于合同的法律 当事人没有选择法律的 人民法院按照最密切联系原则确定所应适用的法律 这在通常情况下就是贷款银行所在地的法律 但是如果贷款合同明显地与另一国家或地区的法律具有更密切的联系 人民法院应以该另一国家或地区的法律作为处理借贷合同争议的依据 66 联合国国际货物销售合同公约 不适用那些销售 供私人 家人或家庭使用的货物的销售 除非卖方在订立合同前任何时候或订立合同时不知道而且没有理由知道这些货物的购买是供这种使用的 经由拍卖的销售 根据法律执行令状或其它令状的销售 公债 股票 投资证券 流通票据或货币的销售 船舶 气垫船或飞机的销售 电力的销售 67 国际贸易惯例适用的条件和特殊性 以合同双方当事人的意思自治为基础 只有合同双方当事人在合同中引用时 国际贸易惯例才对当事人有约束力 对国际贸易惯例的有关内容 当事人双方经协商一致可做出变更 即使当事人双方已明示选择适用某一国际贸易惯例 但如果合同所定内容与该国际贸易惯例的有关内容不一致时 仍应按合同规定 68 联合国国际货物销售合同公约 关于合同形式及合同成立的时间和地点的规定 国际货物销售合同无需以书面订立或书面证明 在形式方面也不受任何其他条件的限制 合同的更改或终止的协议则必须是书面的 合同自接受送达时成立 接受送达地为合同成立地 69 我国法律制度中关于侵权行为法律使用的国际私法规则 侵权行为的损害赔偿 一般应适用侵权行为地法律 这是我国处理涉外侵权行为法律适用问题的一般原则 最高人民法院的司法解释指出 侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律 如果两者不一致时 人民法院可以选择适用 但未规定任何选择标准 当事人双方国籍相同或在同一国家有住所的 也可以适用当事人本国法律或住所地法 这是我国确定涉外侵权行为法律适用的补充原则 如果中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为 不作为侵权行为处理 这是我国处理涉外侵权行为法律适用的特殊原则 但这一规定有不尽合理之处 70 侵权行为自体法 是英国学者莫里斯提出的 主要是指尽管侵权行为在大多数情况下会适用侵权行为地法 但现在的侵权案件情况复杂 已不宜将此作为一般原则 而应适用与侵权案件有最密切联系的法律作一般原则 举证责任倒置原则 又称推定过失责任 即只要出现损害 法律推定行为人存在过失 只有在他证明事故由法律规定的特定原因或受害人自己故意或过失所造成 才可免责 71 1929年 华沙公约 关于运送人责任制度的三项基本原则 推定过失责任原则 有限责任原则 禁止免责原则 72 1973年海牙 产品责任法律适用公约 准据法的规定 有四种适用顺序 第一适用顺序 关于涉外产品责任的准据法 首先应该适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法 只要该国同时又是被请求承担责任的人的主营业地 或直接遭受损害的人取得产品的地方 第二适用顺序 适用的应该是侵害地国家的内国法 条件 A 该国同时又是直接遭受损害的人惯常居所地 B 该国同时又是被请求承担责任人的主营业地 C 该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方 第三适用顺序 原告可以主张适用侵害地国家的内国法 第四适用顺序是被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法 如果被请求承担责任的人证明他不能合理地预见产品或他自己的同类产品会经商业渠道在该国 则第一 第二 第三适用顺序的法律均不适用 而应适用第四顺序的法律 产品责任准据法的适用范围 责任的依据和范围 免除 限制和划分责任的依据 可以得到赔偿的损害的种类 损害赔偿的权利能否 或继承 赔偿的方式及其范围 什么人有权主张损害赔偿请求权 本人对其代理人行为或雇主对其雇员行为所负的责任 举证责任的规则 时效规则 73 对侵权行为的法律适用一般的主张有哪几种 对于什么行为构成侵权 以及行为人应该承担什么责任在准据法的选择上深受 场所支配行为 或 既得权 观念的影响 形成了传统上的法院地法原则和重叠适用侵权行为地法和法院地法原则 但20世纪50年代以来 产生了 侵权行为自体法 理论 把最密切联系原则引入了侵权法领域 我国关于侵权行为的法律适用是怎样规定的 我国的规定是 侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律 双方当事人国籍相同或在同一国家有住所 也可适用当事人的本国法或住所地法 但中华人民共和国法律不认为在其领域外发生的行为是侵权行为的 不作侵权行为处理 74 夫妻财产关系的法律适用 夫妻财产关系又称夫妻财产制 主要包括婚姻对双方当事人的婚前财产发生什么效力 婚姻存续期间所获财产的归属 以及夫妻对财产的管理 处分和债务承担方面的制度 在解决夫妻财产关系的法律冲突时 主要应分别解决三个方面的问题 夫妻财产制允不允许适用当事人意思自治 对动产不动产是统一适用一种准据法 单一制 还是分别适用不同的准据法 分割制 如何处理时际冲突和动态冲突的问题 现分述如下 对于第一个问题 由于大多数国家 把夫妻关系看作是一种特殊的契约关系 都主张适用解决契约关系的法律冲突原则来处理夫妻财产关系的法律冲突 即实行当事人 意思自治 但在采用夫妻意思自治原则的国家中 有的对夫妻的法律选择的权利和范围作了一些限制 而有的则不加任何限制 对于第二个问题 一些国家 特别是英美普通法国家 主张区分动产和不动产 分别适用不同的法律规范 但是大多数国家认为采用分割制 会使夫妻财产关系的处理更加复杂化 因而不主张采用这种做法 对于第三个问题 有些国家主张采不变主义 如日本 德国 但也有赞成变更主义的 如 关于婚姻财产制的海牙公约 75 领事婚姻 是指在驻在国不反对的前提下 一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续而成立婚姻的制度 结婚实质要件的法律适用 依婚姻缔结地法 适用当事人属人法 采用混合制 即A 以婚姻举行地法为主 兼采当事人住所地法或本国法 B 以当事人住所地法或本国法为主 兼采婚姻举行地法 结婚形式要件的法律适用 适用婚姻举行地法 适用婚姻当事人本国法 选择适用属人法和婚姻举行地法 76 涉外婚姻的实质要件 结婚必须达到法定的结婚年龄 当事人双方自愿 当事人之间没有血缘关系或近亲关系 当事人双方与他人之间没有婚姻关系 除印度等国家以外 在婚姻的实质要件方面 一些国家规定患有不应当结婚的疾病的人不能结婚 有的还规定禁止从事某种公务的人员同外国人结婚 77 对涉外离婚案件的管辖权 多数国家采取住所管辖原则 也有些国家采取国籍管辖原则 我国规定了 以法院地法为主 兼顾当事人本国法的原则 78 我国关于涉外扶养法律适用的规定 我国 民法通则 第148条规定 扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律 在扶养准据法选择上 用 最密切联系原则 来取代传统的硬性的固定的空间连接点 使选择法律的灵活性大大加强 有两点需注意 一是 扶养 应作广义的解释 包括父母子女相互之间的扶养 夫妻相互之间的扶养以及其他有关人员之间的扶养 二是 最密切联系原则 是指扶养人和被扶养人的国籍 住所以及供养被扶养人的财产所在地等 79 继承单一制 是指在涉外继承中 主张对死者的遗产 不问其所在地 也不分动产与不动产 统一由死者的属人法决定 又称继承同一制 继承分割制 在涉外继承中 主张就死者的遗产区分动产与不动产 分别适用不同的准据法 动产适用死者的属人法 不动产适用物之所在地法 又称继承区别制 对遗嘱方式的准据法 各国的主要做法有 适用立遗嘱人本国法 适用立遗嘱人住所地法 适用立嘱行为地法 区分动产遗嘱和不动产遗嘱 分别适用不同的冲突规则 80 法定继承准据法的适用范围 继承的开始时间及原因 继承人的范围和顺序 继承开始的效力 被继承人遗嘱处分财产的权利 81 行为地法 是指法律行为发生地所在的地方的法律 它来源于 场所支配行为 这一古老的法谚 行为地法又可分为 合同缔结地法 通常用于解决合同方式 合同内容的有效性等方面的法律冲突问题 合同履行地法 通常用于解决合同履行方面的法律冲突问题 侵权行为地法 通常用于解决侵权行为之债的法律冲突问题 婚姻缔结地法 通常用于解决婚姻关系方面的法律冲突 特别是婚姻形式要件方面的法律冲突 立遗嘱地法 通常用于解决遗嘱方式方面的法律冲突问题 82 无人继承财产的准据法 一般依据死者的属人法 也就是以死者的本国法或住所地法作为依据 也有的国家适用财产所在地法 我国在实践中对我国境内涉外无人继承财产中的不动产 一般由我国国库收取 关于动产 则可以在互惠原则的基础上由死者所属国处理 83 1961年 遗嘱处分方式法律冲突公约 的主要内容 对遗嘱方式应适用的法律既有主张区别制也有主张单一制的 该公约及其缔约国的国内立法集中反映了这种发展趋势 公约规定凡遗嘱处分在方式上符合下列各国内法的均应有效 立嘱人立嘱地法 立嘱人立嘱时或死亡时的国籍国法 立嘱人立嘱时或死亡时的住所地法 立嘱人立嘱时或死亡时的惯常居所地法 84 区别制和同一制的利弊 在现代 由于不动产与所在国关系密切 维护财产所在地国的公共利益是现代采取区别制的一个重要考虑 并且适用不动产所在地既有利于案件的审理又有利于判决的执行 所以仍为许多国家坚持 区别制可能使继承关系复杂化 同一制可以避免这一缺陷 因为按照同一制 无论遗产分布在几个国家 也无论遗产是动产还是不动产 遗产继承将只受被继承人属人法支配 简单方便 但根据属人法做出的判决可能在不动产所在地国无法得到承认与执行 85 我国涉外法定继承的法律制度 我国 继承法 规定 中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产 动产适用被继承人住所地法律 不动产适用不动产所在地法律 我国 继承法 还规定 外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产 动产适用被继承人住所地法律 不动产适用不动产所在地法律 我国 民法通则 对 继承法 的规定进行了完善 遗产的法定继承 动产适用被继承人死亡时住所地法律 不动产适用不动产所在地法律 86 1988年海牙 死者遗产继承法律适用公约 的主要内容 公约以排除的方式规定了适用范围 即除遗嘱的方式 遗嘱人的能力 夫妻财产制以及非依继承方式获得的财产权益等事项外的其他的遗产继承的法律适用问题 均由公约调整 公约采用同一制 为准据法确定了四个连接因素 即死者死亡时的惯常居所地过 死者国籍国 死者死亡时的国籍国和与死者有最密切联系的国家 遗产继承中的意思自治原则 规定了继承准据法的适用范围为死者的所有遗产 包括动产与不动产 采用反致制度 采用公共秩序保留制度 87 戴西的即得权理论 英国法院只能对可作出有效判决的事和自愿服从其管辖的人行使管辖权 凡以外国法已有效取得的权利 一般均应为英国法院所承认和执行 但此种承认和执行如与英国成文法规定 公共政策 道德原则或国家主权相抵触 可不予承认和执行 判定此种权利是否已有效