“3Q之战”的法律思考.doc

对网络环境下的不正当竞争问题的思考 对“3Q”之战始末的法律思考 序言技术的日新月异带动了经济迅速发展。信息技术的发展、各个产业的紧密联系、市场需求的扩大进一步催生了网络经济的发展。网络环境下的经济形态的多样性、虚拟性、创新性隐含着经济风险的可能性。超越时空界限的网络活动的竞争的残酷性使得越来越多的企业、个人在这样的不安中进行商业化活动。继而产生了网络环境下的不正当竞争行为，它是现实社会中不正当竞争行为在网络中的延伸。由于网络的开放性和立法的滞后性，网络环境下的不正当竞争行为成为反不正当竞争重中之重。不正当竞争行为的猖獗也让网络用户的合法权益遭到侵害。2010年网络上盛行的“360”与“腾讯QQ”大战充分显示了网络不当竞争行为造成的社会影响力。所谓“3Q之战”，即为腾讯QQ和奇虎360在互联网上的战争。他们同为国内最大的两个客户端软件。腾讯以QQ为基础，向各个方面发展。以其强大的市场占有率，强大的客户群体，不断发展吞噬着互联网各个领域。奇虎360是以安全闻名的企业。其360安全卫士永久免费的策略，使得以很短的时间，占有了绝大多数安全市场份额，也成为了继腾讯之后第二大客户端软件。 双方为了各自的利益，在2010年11月3日晚，腾讯发布公告，在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。“3Q之战”正式开火。360随即推出了“WebQQ”的客户端，但腾讯随即关闭WebQQ服务，使客户端失效。随着事态的发展， 2010年11月10日下午 ，在工信部等三部委的积极干预下，腾讯与360已经兼容。2011年4月26日，腾讯起诉360隐私保护器不正当竞争案”做出判决，奇虎被判停止发行360隐私保护器， 赔偿腾讯40万。一、 网络技术与网络经济。追溯到20世纪40年代的第三次技术革命，这次革命标志着信息技术革命的到来。伴随着网络技术的不断革新，早在20世纪80年代，一些日本学者将第三产业中的商业、运输业、金融业等因由网络发展起来的服务经济称为网络经济，网络经济作为一种新型的经济形态，其特点概括为：（1）它是全天候运转的经济。由于信息网络每天24小时都在运转当中，很少受到时间的制约，网络经济就可以全天候连续进行。（2）它是全球化的经济。信息网络遍布地球村网络经济活动把空间因素的限制降低到最小，使整个全球化进程加快，世界各国的经济相互依存性加强。（3）它是弱化中间过程的经济。网络的发展可以让处于网络端点的生产者与消费者直接联系，减弱了中间层次存在的必要性。完全打破了传统意义上的经济链条模式，即生产者销售商消费者，为消费者节约了时间成本和经济成本。（4）它是虚拟经济。与实体经济相对而言，在信息网络构筑的空间中进行的经济活动是虚拟的，经济的虚拟性源于网络的虚拟性。（5）它是竞争与合作共存型的经济。网络使得企业之间的竞争与合作的范围扩大，也使竞争与合作之间的转换速度加快。企业可持续的竞争优势，主要不再靠天赋的自然资源和可利用的资金，而更多的依仗于网络信息。（6）它是迅捷型经济。网络的传播媒介是光纤，网络经济的节奏就需要快速流动的信息进行。信息的迅捷流动意味着网络经济的速度运行。（7）它是创新型经济。源于高科技，经济的观念、制度、组织管理都要赶上网络的步调，创新就是必备要素了。网络经济的价值增长也是如日中天。对就业机会、电子商务销售量等经济产业链的影响更是不可小诩。二、网络环境的现状。互联网发展的如火如荼的今天，网络经济是网络环境的主要动力，激烈的“竞争厮杀”是其常态，网络环境的现状也是令人堪忧的。首先，网络环境下的竞争的残酷性。互联网领域信奉的是“只有第一才能生存”“第一是王道” 和“快鱼吃慢鱼”的信条，所以，他们通过免费服务快速占领市场，从而导致互联网成为兵家必争之地。这样无硝烟的战争使得众多企业迫于压力，不得不进行不正当竞争来争取生存空间。其次，超速度的网络信息更新类型。互联网的广域性决定了它的信息传播的及时和迅速，纷繁复杂的网络信息的更新速度使得市场经济下的企业的争斗愈来愈明显。随着搜索引擎、电子商务、网络游戏、无线增值、广告、社区、网络安全、博客等几大板块的兴起，他们的盈利模式吸引更多的具备相当用户基础的网络服务者。他们往往都不会仅仅以守住自己的阵地为终极目标，各领域巨头间的不断相互渗透必然引发不断的纷争，形成了互联网领域的“战国时代”。再次，法律规范的滞后与混杂。规范网络行业的不正当竞争行为的相关法律法规很多，但基本上立法层次都较低，绝大多数以行政法规为主。行政部门的这种多头管理、多头立法的做法使得各类行政权利主体处于无序状态，其结果就是立法冲突和保护缺陷的出现。即使已经出台的相关法律，因其对不正当竞争的惩罚手段过缓，难以遏制个别企业在网络环境下不断兴风作浪的欲望；同时，法律规定和司法裁判的速度往往无法达成与适应互联网发展的契合，导致不少企业“赢了官司、输了市场”。另外，行业协会监督机制的残缺和作为企业主体和职业经理人的信用评价制度的不完善，也都难以对不正当竞争行为形成全面控制。三、 网络环境的不正当竞争的法律适用。我国反不正当竞争法第二条规定：本法所称的不正当竞争，指经营者违反本法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。这一定义是从以下几方面界定不正当竞争行为：第一，行为主体是经营者；第二，行为必须是违反法律的规定的行为；第三，必须是损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。一般而言，在市场经济活动中，采取虚假、欺骗、损人利己等不正当手段谋取利益，损害国家、竞争者和消费者利益，扰乱正常的市场秩序的行为都认定为不正当竞争行为。网络环境下的不正当竞争包括两种类型，一种是传统企业之间以互联网作为媒介和工具进行的不正当竞争；另一种是网站之间在开展信息与技术服务、在线交易等过程中发生的不正当竞争。以上两种不正当竞争的情况在表现形式上存在区别，但在大多数情况下，二者又很难截然分开，毕竟，网络企业之间的竞争与传统企业之间的竞争具有较强的共性。网络环境下的不正当竞争除了在传统领域也存在的，如诋毁对方商誉、侵犯商业秘密、发布不法广告以外；又凭借互联网的虚拟性和高技术性的特点，利用网络信息技术恶意实施地攻击、干扰和控制行为，利用互联网快速散播的虚假信息，软件外挂程序，假冒用户实施的恶意评价行为等，都成为网络环境下的不正当竞争的新形式。如今网络环境下的不正当竞争行为主要表现出以下几个特点：第一，实施行为的隐蔽性与模糊的界限。与现实世界中的不正当竞争行为相比，虚拟的网络环境下的不正当竞争，因其强隐蔽性，不易被察觉。即使被发现，追踪取证也很难。此外，由于网络信息技术的先进性和网络环境下立法的滞后性，导致人们对网络环境下不正当竞争行为的评判标准难以适度把握，区分的界限变得模糊。第二，社会影响深远及危害性强。因特网作为一个普及而开放的平台，是信息的迅速传播的客观条件。加之经济的全球化影响力的加深，在世界范围内展开了厂商之间的竞争。那么，不正当竞争行为的影响也日趋深远，尤其是对于大型跨国集团来讲，其遭受的影响将会从形成连锁反应，后果更是不堪设想。第三，国际法律纠纷逐增。虚拟世界的互联网，全世界每时每刻都被这张网笼罩着。网络上无国界、无海关，只有不同的语言和技术标准。介于不同文化背景下的各个国家间的差异，域名抢注、侵犯商业秘密、恶意软件侵袭等等成为国际纠纷的主流。第四，特殊的法律适用。网络环境下的不正当竞争在本质上仍然是不正当竞争行为，对其进行监管和约束应依据相应的法律，如反不正当竞争法等。但它又具有特殊性，因为它涉及到知识产权、广告竞争、商业秘密、个人隐私等方面。即使在反不正当竞争法的适用方面，其适用主体、适用范围和责任承担都与传统的不正当竞争有较大的不同。也就是说，对于网络环境下不正当竞争行为的规范和监管，要依据反不正当竞争法和其他相关法规。具体列举以下几种网络不正当竞争的方式。第一，网络广告。它是指商品经营者或者服务提供者承担费用，以互联网为传播媒体而发布和传播介绍自己所推销商品或者所提供服务的商业广告。通俗来讲，网络广告就是在互联网上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。网络广告就如今发展而言，主要有以下几种形式：一是通过出版物发布，二是开设网址直接发布商业电子信息；三是电子邮件广告，这要比传统的书信方式发布更简便；四是通过媒体经营者发布；五是通过个人主页发布。网络广告的制作成本低、反应速度快，具有价格优势；数以万计的网民成为它的广大消费群体，具有市场优势；可重复性和可检索性，具有效率优势正因为如此，网络广告已成为众多经营者必需开垦的沃土，争抢不下，也就引发了形形色色的不正当竞争的法律问题。近年来，涉及商标、标志假冒、不实广告、比较广告、虚假宣传而导致的网络不正当竞争纠纷明显增多。诸如网站的Logo标识与他人商标、商号、标识等相同或相似，导致消费者误认的行为；有对自身产品或服务质量、产地自我吹嘘或夸大宣传，通过贬低别人、抬高自己来引诱消费者购买其产品或服务的行为；有将自己的产品或服务与其他知名产品或服务进行不正当的比较，含有贬低其他经营者的商品或服务，攀附著名商品的声誉的企图的行为。网络广告的经营者在经济活动中应遵守自愿、平等、公平、诚实信用的基本原则，欺诈、不实广告、虚假宣传等网络不正当行为违背了这一基本原则，不但损害了其他经营者的合法权益，还妨害了正常的市场竞争秩序，应受到广告法、反不正当竞争法、消费者权益保护法等法律的禁止和制裁。利用网络广告造谣诽谤、捏造散布虚假事实，诋毁损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，误导消费者的行为也常有发生。商誉为经营者与顾客之间业已形成的友好关系和极度信任，是长期商业交往中信誉沉淀的结果。企业一旦拥有了商誉也就赢得了长期的交易，等于获得了一个有组织的市场，会产生巨大的排他性，从而具有稳定而广泛的市场份额，也就有了获得未来利润的能力。商誉作为企业无形财产直接关系到经营者在社会经济生活中的地位，影响甚至决定着经营者的经营业绩和经济收益。网络环境下信息传播的迅捷、覆盖领域的广阔使得企业的商誉权显得尤为重要，诋毁商誉的行为不仅对经营者造成严重影响，也扰乱了社会经济的良好竞争秩序，因此对于侵权人通过网络广告故意制造散布虚假事实、诋毁竞争对手使其减弱或丧失竞争能力的行为也属于不正当竞争行为。网络广告的内容中涉及不正当有奖销售或低于成本价销售的方式同样是网络环境下不当竞争的主打形式。有些门户网站、电子商务交易平台网站等为提高访问量、吸引会员、增加广告收入，而面向用户推出类似于“天上掉馅饼”“千万豪礼”等活动，只要用户登陆网站后回答一些简单的问题，就可能通过抽奖活动获得巨额的奖励。第二，抢注域名。域名，又称网址，也有人称之为网络图标。它用于识别和定位互联网上计算机的层次结构式字符标识，与该计算机的互联网协议地址相对应。域名的注册实行的是“在先申请”原则，即谁先申请谁先拥有。受理注册的机构通过计算机在域名数据库中对申请注册的域名进行严格对比，对比完成后，若无两个一模一样的域名存在，就即可获准注册。域名因其本身具有无穷的商业价值，它带来的品牌价值的延伸和增值帮助企业提升商业形象，增加企业的凝聚力和对客户的亲和力。域名已经不仅仅只具备网络寻址的作用，而且也成为识别其用户及其服务商和商品的重要手段。将域名同时注册为商标、将商标同时注册为域名是保护商标和域名的有效途径，也是实现商业组织、商业形象一体化的内在要求。从这个角度出发，受商业利益的驱使和域名注册管理制度薄弱环节的影响，越来越多的注册者往往会抢先在某个社会组织或商业组织之前，把该组织的商标中或企业名称中的关键词或具有显著性的识别字进行域名注册。或者是，一些单位和个人将他人的商标、厂商名称、网站名称、名人姓名等注册为自己的域名，再高价出售给商标、厂商名称所有者牟利或利用他人知名商标、名称的良好商誉达到混淆、引诱、误导消费者访问以攫取不正当商业利益的目的。在我国域名抢注之风自1995年至今已愈刮愈烈，我国的反不正当竞争法明文规定：假冒他人的注册商标、伪造或者冒用有标志、擅自使用他人的企业名称或者姓名以及知名商品特有或与之近似的名称、包装、装璜，造成混淆、误认、引人误解的虚假表示是不正当竞争行为。这样的商业混同行为是经营者在市场经济活动中较常采用的一种不正当竞争手段，通过这种非法行为，侵权人无偿的利用其他经营者的市场优势提高自己的竞争能力并谋取利益，同时也给被混同的企业造成巨大的经济损失。这种网络环境下侵犯商标权及商业混同行为主要表现在将他人的注册商标尤其是驰名商标注册抢注为域名，利用他人商标的知名度进行不正当竞争。第三，侵犯商业秘密。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是企业参与市场竞争的秘密武器，商业秘密的所有权人自然会竭尽所能采取各种合理的保密措施以保护它，维护企业在市场中的优势地位。在现实世界中，商业秘密的保护更加成为一个突出的问题，商业秘密的法律保护已经引起了世界范围内的关注，在网络空间，由于网络先天的开放型和脆弱性，通过网络途径侵害商业秘密的后果往往更为严重。网络信息的广泛运用、网上银行的实现、电子商务的开展、电子邮件的普及等，加上网络经济的竞争的激烈角逐，尔虞我诈的虚拟商场、不择手段获取商业利益将商业秘密的获得奉为主战场。恶意入侵企业数据库，以获得服务平台的资金流转、经营范围、客户注册信息等；利用管理网站的优势，随意窃取、泄露或使用上网企业与个人的具有商业价值的保密性资料信息；员工利用电子邮件有意或无意地传送企业秘密商业信息、BBS电子公告板、新闻组和远程登录等方式都可能造成对商业秘密的侵害；计算机网络犯罪行为的利用黑客技术入侵或是网络病毒破坏等行为更是商业秘密的大敌，可能被追究刑事责任。根据我国反不正当竞争法第十条的规定，经营者通过不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密构成不正当竞争行为。利用网络侵犯商业秘密一般包含四个特征：第一，侵权人往往利用企业或个人的网络的技术缺陷或管理上的漏洞实施的侵权行为；第二，侵权人一般对电脑网络知识较为熟悉；第三，网络侵权案件具有隐蔽性，不存在肉眼可查的痕迹，因此侵权人实施侵权行为后难以被权利人发觉；第四，由于网络的广域性，网络侵权案件往往涉及面广，导致取证困难。所以，对网络环境下的商业秘密的保护存在很大的阻力。第四，非法链接。链接又称超链接，是指使用超文本制作语言编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，从而使访问者可以通过一个网址访问不同网址的文件，或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目的技术。链接设计者采用图像链接时为增加其醒目性，有时会使用他人的文字或图形商标，尤其是弛名商标作为链接标识。这种情况下极有可能导致商标侵权，法律对弛名商标的保护是严禁其跨类使用的。视框链接的“加框”技术也有可能导致商标侵权的争议，设计者在框中任意添加他人的文字或图案商标，以扩大自己网站的影响力和知名度，这就涉及“商标淡化”问题。还有利用视框链接技术，将他人的网页内容作为自己页面的一部分，同时用户浏览器显示的仍是设链者的网站地址，导致用户极可能认为阅读信息是当前页面所提供，这种搭便车的不当竞争行为也存在于实践中。网络中存在一种发生在链接中常见的不正当竞争行为，即侵权人将他人的商标、商号、企业名称等埋设为自己网页的关键词，当用户利用搜索引擎工具进行搜索时，便会被引导至与搜索内容不相关的网页，给正当权利人带来不容忽视的负面影响，该行为严重侵犯了他人商誉。第五，网站评比中的不正当竞争行为。自1998年开始举办优秀网站排行榜以来，各大网站为了获得好的名次、提高网站知名度， “贿选”行为日益猖獗，网站作弊行为也越来越隐蔽。如利用高额奖励或回报引诱、欺诈企业或个人加入网站会员或浏览该网站;通过网站与网民的互动来吸引浏览者，以增加知名度，并从中间接或直接获利;一场场的网络虚拟作秀引起人们的注意，雇佣专业的“炒手”增加噱头，甚至不断涌现大量的假选票。对于以“注意力”为支撑的网络经济而言，“浏览率”就决定着利润的增减。吸引公众的注意，提高网站知名度对于网络事业的发展极为重要，这种恶意竞争行为直接损害其他网站的经济利益，对正常市场竞争秩序的影响也是极为恶劣的。对这种炮制网络民意的行为予以严厉打击，还原真实的网络民意，使得网民对企业的行为产生有效的监督。我国的反不正当竞争法虽然列举了若干条不正当竞争行为，但都是主要针对现实社会而言，对于网络上的不正当竞争行为尚未有具体规定。但是反不正当竞争法的第二条规定被誉为“万用条款”。该条规定的内容是：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。根据该条款，网络不当竞争行为大都可以依此进行认定。首先对于域名纠纷，反不正当竞争法对于恶意的域名抢注行为以及其他纠纷是可以施加救济的，只要行为人违反了公平竞争、诚实信用的基本原则，其域名与他人的在先权利冲突，并通过损害他人经济利益来谋取利益，就可以认定该行为构成不正当竞争。又因域名纠纷往往与其他权利纠纷发生竞合，应适用不同的法律如商标法或是知识产权相关规定等分别予以处理。我国从1997年起，互联网信息中心、信息产业部等部门相继发布了数十件部门规章、制度、办法及秩序规范等来约束对域名的注册、管理、撤销等方面的事务，主要包括：中国互联网信息中心域名争议解决程序规则、中国互联网信息中心域名争议解决办法、关于调整中国互联网络域名体系的公告、关于从事域名注册服务经营者应该具备条件法律适用解释的通告、中国互联网域名注册实施细则。而在2000年最高院出台了关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释是我国关于域名纠纷案件处理的第一个法院操作规范，它对域名案件的受理、管辖、法律适用、法律责任的承担都做了规定。针对网络环境下的商业秘密的保护及对企业商标、商誉的保护，北京市工商局2000年5月15日发布了关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告，规定利用电子邮件发送商业信息应本着诚实、信用的原则，不得违反有关法律法规，不得侵害消费者和其他经营者的合法权益。未经收件人同意不得擅自发送，也不得利用电子邮件进行虚假宣传或发送违反广告法规定的商业广告。同年11月由国家新闻办公室和信息产业部共同发布的互联网站从事刊登新闻业务管理暂行规、互联网电子公告服务管理规定、互联网上网服务场所管理办法等部门规章对网络广告进行规制。另外，对黑客等情节严重的侵犯商业秘密的行为构成犯罪的，依据我国刑法第219条加以惩处。网络不当竞争行为的法律规制在我国的践行，主要是以各类部门规章以及地方行政法规等为主，整个调整法律法规体系繁杂，缺乏层次，操作不便。大多涉及网络著作权、商标权、域名等侵权纠纷，常常将反不正当竞争法作为“兜底”法予以适用。由于网络不正当竞争行为的特殊性与复杂性，反不正当竞争法在解决网络环境下的不正当竞争纠纷的过程中存在以下缺陷：第一，主体的适用方面。反不正当竞争法的适用主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、经济组织和个人。网络环境下从事电子商务或其他营利性活动的网站、个人在反不正当竞争法的适用上都是没有障碍的，但一些公益性网站或从事非营利性活动的个人或网站如果实施了反不正当竞争法所禁止的不正当竞争行为，是适用该法还是适用民法通则的有关原则，是现行法律中并未做出规定。第二，法律的适用范围方面。传统的反不正当竞争法只在一国领域内具有效力，至于互联网上反不正当竞争法适用的地域范围，一般认为，至少在两种情况下的行政机关和法院可以行使管辖权：一是网站或互联网服务提供商的