民事证据民事证据法典化的价值确证与难题解析上的应用.doc

A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering民事证据法典化的价值确证与难题解析上汤维建一 、我国民事证据制度目前所存在的缺陷解析我国民事证据制度目前存在的缺陷可以从形式和实质两个层面加以认识。从形式上看，我国民事证据制度与刑事诉讼证据制度、行政诉讼证据制度一样，存在着极度简略、内容粗放的缺陷。我国三大诉讼法所规定的证据制度条款仅仅36条，民事诉讼法所规定的证据条款为12条。即便这些条款，也有相当多的重复，同时也存在形式主义的问题，不具有可操作性。因此，在一定意义上可以说，我国的证据制度基本上就宣布了两大口号式的内容：一是要以事实为根据，以法律为准绳，而事实的判定要依据证据;二是事实的最终判断，依赖于人民法院的内心的真诚确信。前者为证据裁判主义，后者为超自由心证。这样的规定，较之于完全的无法可依，或者相对于落后的神明裁判制度，无疑具有极大的进步意义。然而这种简约式的粗放型证据制度，越来越不能适应司法实践的需求。此外，从形式上看，仅有的数条证据条款，在立法技术上也显得不甚严谨。从实质上看，我国目前的民事证据制度主要存在以下缺陷：其一，证据制度的价值目标过于单一化。从“以事实为根据”这样一项基本原则出发，证据制度完全将立法的视点聚焦于“客观真实”的发掘，而全然不顾及其他法律价值的平衡与协调。这样就致使目前的证据制度在操作上存有偏颇性，并由此导致诉讼程序结构上的畸形化，审判机关的职权内涵自然而然获得了不断延伸和膨胀的空间，当事者的诉权话语空间被一再挤压，乃至于由主体性异化为客体性。此外，由于证据制度所追逐的功利目标极为单一，致使证据制度的伦理地位受到了极大的局限，从而使之带上了显而易见的历史的局限性。其二，证据制度的结构过度职权化。民事诉讼法虽然规定了当事人的举证责任，但是对当事人的举证责任如何履行，尤其是为了履行举证责任所需要的证据如何获得，立法却未作具体规定。这样就使得当事人在证据制度中的地位始终处在隐蔽的状态，当事人难以真正成为证据制度的规范主体，而最终难以避免沦落为被法院职权询问的证据来源的地位，实质上成了被纠问的客体。与此相对照的是，审判机关的职权探知行为却未能受到应有的规范约束，这不仅仅表现在立法为法院职权探知活动所划定的界限较为模糊之上，更重要的乃是表现在客观真实的理念诉求与职权探知行为的内在关联之上。这样就使得法院职权探知行为成为证据制度所规范的本体性行为，而这种本体性行为又因为立法的简约而不能不流于失控状态。上述两大缺陷原本是关联在一起的：客观真实目标的高高悬挂，使得立法者不能不将此一目标的攀援者定格在审判者身上，审判者的职权求证行为由此获得了天然的合法性和正当性;在此种合法性和正当性的理念氛围支撑中，法院的职权边界一再扩充，以致超越了立法规范所能驾驭的限度，证据制度的重心因倾斜而失控，证明领域中的无序难以避免，司法的“灰箱”色调自然生成，人民对司法证明的理解度因参与度的低层次徘徊而难以提升，司法的信赖感更加难以企及。这就是我国民事证据制度偏颇性和局限性之所在，也是其需要革故鼎新的根由所在。二、我国民事证据制度的发展趋势：法典化的必要性由来我国民事证据制度近年来发生了显著的变化，这种变化集中体现在以下三个“转变”上：其一，由边缘型向核心型转变。中国自古以来就缺乏重视证据的法文化传统，这种传统一直延续到现今。讲求证据必然讲求科学，同时也必然重视程序，而科学精神与程序法传统在我国向来匮乏和稀薄。表现在审案和判案中，就是凭想象、想当然，证据虚无主义较为盛行。曾一度，人们在谈论证据概念的属性时，甚至提出“阶级性”是证据的属性之一，政治性和主观性由此而掩盖了证据的客观性和求真性。“以事实为根据”虽然有强调证据之意，但由于立法缺乏对事实证明手段和证明程序的细密规范，通向事实的途径因而变得模糊，一切任性的、人为的以及法外的因素均有可能鱼龙混杂，渗入事实生成的过程之中，从而凝结为裁判的结果。由于人们对证据究竟属于什么存在模糊意识，因而证据制度在诉讼法制度体系中始终带有边缘化的特征，而未能受到应有的重视。也正因如此，立法对证据制度的规定才极其简单，管用的证据法条文寥寥无几。这种状况目前已有了根本性的改观，“打官司就是打证据”，已然成为较多人的共识;证据在司法实践中的地位和作用得以迅速蹿升，证据制度受到了愈益广泛和密切的关注，证据制度由诉讼中的边缘化状态获得了核心位置。其二，由粗放型向精密型转变。这一点与上述一点是关联在一起的：由于证据制度的地位和作用日益凸显，原来稀疏的证据制度目前已显然不敷使用，证据制度的各个方面，包括实体内容和程序内容，犹如枯枝逢甘霖，逐渐地得以伸展、蔓延，原有的证据制度盲点也获得补充。这一点同时表现在证据制度的伦理层面和技术层面，如对当事人证据权利的保障规则、当事人的举证责任规则、证人、鉴定人的作证保障规则等等。证据制度由粗放型转向精密型，充分映现了司法实践对证据制度的需求;证据制度正是因应实践的需要而不断地丰富、发展。其三，由职权型向诉权型转变。证据制度在传统思维中，向来是为裁判者服务的，是裁判者收集证据、判断证据从而认定案件事实的操作规程，法院的证据职能行为是证据制度的关注重点，证据制度的主体性内容乃是由如何规范法院的证据活动而构成的。这样一种立法关注态势已不能适应司法实践的需要，司法实践提出来的需要日益变成：证据制度应当为当事人实现自己的合法权益服务，当事人应当成为证据制度的规范中心。这就对证据制度的立法模式提出了转轨或转型的诉求和愿望，而这种诉求和愿望也为民事证据立法提供了实践依据和现实契机。其四，由功能的一元化向功能的多元化转变。在传统的证据法制度系统中，证据立法的功能仅仅是为裁判者发现纠纷的事实真相提供准绳和规范而已，证据制度处在高度的职权化和集约化状态中，发现案件事实真相是其惟一功能;尤其是，这样一个功能的客观实存还处在非封闭状态，诉讼程序向该功能因素的传送者敞开大门，由此也造成了诉讼机能的非自治性。这是证据制度功能一元化的局限性所在。这样的证据立法功能因其单一性和散逸性而难以满足实践的需要，因而证据立法的功能多元化诉求变成为时代的强音。证据制度的多元化功能除了继续体现在为裁判者的事实发现提供依据和规范之外，还体现在：第一，证据制度的完善化表现，是程序公正的基本要素。程序公正以及由此产生的程序本位主义，内在地需要证据制度不断趋于完善和健全。第二，证据制度地位的提升及其重要性的强调，也是司法机关依法独立行使司法权的基石性保障。司法权的独立行使，离不开证据制度的保障;证据制度的完善，强化了司法权的独立行使能力。事实上，一个健全的证据法体系，恰好构筑了司法权独立行使的法律屏障。第三，证据制度的完善，也为民众理解司法、参与司法、监督司法以及最终信赖司法提供了基本的话语参照。同时，证据制度的系统化和严密化，也为检察机关等权力主体监督司法提供了必不可少的准据。正是通过证据制度的完善，司法与民众之间的距离变得更短了。民事证据制度发展所出现的上述趋势，集中到一起，充分说明了一个道理，这就是：民事证据法典化已变得非常必要。我国的司法实践，需要通过民事证据法典化实现上述四个“转变”。三、民事证据法典化的价值蕴涵在我国民事证据法学理论研究中，有一个争论至今未息，这就是：我国民事证据制度要不要法典化?也就是说，要不要通过单独立法的形式，将民事证据制度全面地、集中地、细密地表述出来?这里实际上包含两个命题：一是民事证据制度能否或者应否全盘地被包含在一起，从而形成有内在逻辑关联的规则系统?二是民事证据制度要不要细化其内容，从而强化其可操作性?笔者对这两问都是持肯定回答的态度的，也就是说，民事证据制度应当实现法典化。其理由就在于民事证据法典化主要有以下价值蕴涵：(1)证据规则的体系化价值。我国民事证据制度极度简略，其一个非常重要的表现乃是，证据规则不仅数量少，而且仅有的数条证据规则还相当分散，未能构成一个有内在关联的规则系统。造成这种立法状况的缘故，一方面在于司法实践对证据规则的需求度不高，另一方面与证据规则缺乏较为宽裕的立法空间不无关系。以民事诉讼法为例，民事诉讼法总共才270条，其内容涉及方方面面，对于证据规则，立法容量不允许予以充分展开，而不能不使大量的证据规则处在孕育状态，或者处在若隐若现的规则缝隙中。通过民事证据立法的独立化过程，就可以在立法形式上，将诸种证据规则全部囊括其中，而不必担心它与诉讼法其它内容的相称性，更不必受到民事诉讼立法条文总量的谦抑性控制。事实上，某一条证据制度就能够演绎出数条甚至数十条证据规则。例如，证人作证制度，就可以演绎出：证人及时作证规则、证人的宣誓规则、询问规则、全面作证的规则、诚信作证的规则、作伪证的惩戒规则等等。(2)证据裁判的一致性价值。证据法的内容涉及程序、实体等多个方面，独特的证据法内容也大量存在，如果不将民事证据制度法典化，则裁判者在适用证据制度时就难免不够方便，有时甚至有所遗漏。尤其是，证据制度的内容分散在程序法和实体法中，裁判者在适用时对其内容所做的解释，往往也难免受到该证据制度所在部门法的性质的影响，而这种影响并不总是积极的，因为证据法有独立的存在价值，它的适用和解释有时被期望能够对实体法乃至程序法本身产生积极的补救作用。这就是证据法的能动作用，这种能动作用的发挥，也需要证据制度法典化。在这种法典化的证据制度中，适用于全部证据法解释的基本宗旨和立法原则，会较多地设定和铺就，而这些基本范畴和基本原则的法典化，显然有助于证据制度的统一化解释以及一致性适用。证据裁判的一致性规则，对于裁判者在相似案件中做出相似的证据判断，包括证据能力的判断和证据力的判断，无疑具有保障作用。(3)证据规范的可理解价值。与证据制度的严密化相伴随的乃是证据制度的通俗化，正是在证据制度的通俗化中，证据制度才拥有了可理解的价值，为证据制度所具有的上述诸功能才能发挥出来。可以这样说，证据制度越是简约，它就越远离民众，就越为所谓的少数精英(包括裁判者在内)所攫取甚或垄断，这样的证据制度就越难以发挥其保障当事人合法权益、彰显程序正义和当事人主体地位的功能。因此，证据制度的可理解价值是其自身发展所必然借助的内在价值。而对证据制度的充分理解，不仅需要存在较为详尽的具体的证据规则，同时还需要有一个将这些证据规则溶合在一起的框架和体系。因为，对证据规范的准确理解，不仅仅需要在字面上理解个别条款，同时更为重要的乃是要对诸证据规则做出体系化的和符合立法宗旨性的解释。证据制度的法典化，就可以将大量的证据规范，包括较为抽象的证据原则和较为具体的证据规则，甚至还有高度概括的证据范畴，逻辑地汇编在一起，体现出较为明显的立法者意旨，并以此意旨为基准，供人们辩证地、动态地理解和诠释证据规范所包含的意蕴之用。(4)证据意识的强化功能。前已述及，我国自古就缺乏证据法传统，正因为缺乏这种证据法传统，无论在普通的日常生活中还是在专门的司法过程中，抑或在行政过程中，都缺乏明显的证据意识。我国证据意识的普遍而持久性的匮乏，与我国历史上长期不重视证据法制的建设是紧密相关的。证据立法有助于证据制度的完善，证据制度的完善又能够强化人们的证据意识。证据意识是法律意识的一个重要组成部门，要强化和提升人们的法律意识，一个重要的内容便是强化和提升人们的证据意识。我们不否认在诉讼法中规定证据制度也有提升人们证据意识之功用，但相比较而言，将证据制度法典化，无疑更有助于强化人们的证据意识。强化人们的证据意识需要落实在不同的层面：首先立法者应当强化证据意识。对立法者而言，有起码的证据意识是促使其认同并加快民事证据法典化步骤的前提条件;加强了民事证据法典化步骤，又有助于强化立法者固有的证据法意识。目前，我国的民事证据立法尚未能纳入立法的议事日程，与立法者或者实际拥有立法权力的当局者不具有足够的证据意识，是有一定关联的。因此，要强化证据意识，首先要从立法者开始。其次，民事证据法典化也有助于司法者强化证据意识。因为民事证据制度法典化就意味着民事证据制度从民事诉讼法中分离出来，成了司法者需要经常考虑的一个独立法律部门，这对强化司法者运用证据法的自觉意识是非常有必要的。事实认定与法律适用一样，是司法者为了妥善化解纠纷所需要着力解决的两个前提性问题，法律适用有实体法作为依据，而事实认定就需要有证据法作为依据，它们的动态化过程则是程序法存在的基本价值。最后，民事证据法典化有助于普通民众培养尊重证据法的证据意识。证据制度是为民所用的，人民利用证据制度证明案件事实，维护自己的合法权益，同时利用证据制度规划自己的民事法律行为，预先保留必要的证据，以防止纠纷的发生，这些都需要强化其证据意识;一个独立的证据法典，显而易见更容易达到这样一个法制宣传和法制普及的目的。(5)证据制度的变革价值。民事证据制度在我国正处在不断增添内容以及不断转轨的过程中，这个过程固然在本质的层面有其自然性，然而同时也不能忽视制度化的拉动和牵引作用。将诸多的证据制度，包括已经为立法所确认的各项制度以及尚在孕育过程中的各项制度，通过法典化形式固定下来，显得非常必要。通过这样的过程，民事证据制度的各个盲区可以得到弥补，同时对民事证据制度的内在精神也可以进行一贯性或一体化的审视和把握。目前在我国，民事证据制度在内容上的完善和在形式上的健全，乃是同步进行的。形式上的健全有助于证据制度在内容上的快速完善，内容上的完善也有助于证据制度在形式上的合理优化，二者是相辅相成的。相较于西方诸国而言，民事证据制度法