见死不救行为不宜入罪-以道德的法律化为视角.doc

深圳大学法学院“第八届法律文化节”系列活动之一见死不救行为不宜入罪以道德的法律化为视角李洪星摘 要：“小悦悦”事件的发生，引起了民众对见死不救再次的关注与更激烈的讨论。更甚者的是，在全国范围内掀起了一场是否要将见死不救的行为归入犯罪的争论。笔者试图从见死不救行为产生的背景、性质，以及从道德法律化的合理性与限度出发，来分析是否应该将见死不救入罪。关键词：小悦悦；见死不救；道德法律化一、问题的提出：从彭宇案说起2006年11月20日早晨，一位老太太在南京市水西门广场一公交站台等车。人来人往中，老太太被撞倒，摔成了骨折，鉴定后构成8级伤残，医药费花了不少。随后，老太太声称撞到她的人是陪同她前往医院的彭宇，并向彭宇索赔医疗费。遭到彭宇的拒绝后，老太太一家于2007年1月向鼓楼区人民法院提出民事诉讼。据彭宇本人称，当时他下公车时发现公车旁边的一位老太太倒地不起，情势危急，立即将其送往医院。而老太太则称，“我亲眼看到他将我撞到的！” 并表示，“我们老两口都有退休金和医保，儿子在公安局工作，不是说承担不起医药费，只是要讨回一个公道。” 经过人民法院的审理，最后判决被告彭宇在判决生效的10日内一次性给付原告人民币45876元；1870元的诉讼费由老太太承担1170元，彭宇承担700元。此案一经媒体的报道与宣传，顿时在中国掀起万层浪。案件的核心特点“好人不得好报”频繁地出现在各地的媒体上。霎时间，“见死不救”行为作为与“雷锋精神”、“见义勇为”相对立的现象而成为公众议论的焦点。在随后一至两年的新闻报道中，全国范围内的类似彭宇案的新的“见死不救”行为层出不穷。摔倒的老人被路人视为定时炸弹般的危险物退避三舍而得不到搭救，落水儿童聚者甚众却未被救起，年轻女子在公厕被强奸而只是引起众人围观.而最近发生的“小悦悦”事件更是引起了公众对见死不救的路人的激烈抨击，对中国道德水准的进一步失望与质疑。可以说，“小悦悦”事件将中国的道德推向了风头浪尖。以至于有关部门提议推动立法，将见死不救的行为入罪，以此来阻止中国道德滑坡，重塑中国道德风尚。究竟为什么会产生见死不救的行为？而见死不救行为中又蕴含了法律与道德怎样的关系？又是否能以法律的强制实施来拯救正在走下坡路的道德？见死不救的行为又是否应该入罪？二、见死不救的道德分析分析见死不救行为之前首先需对其加以界定。笔者在此不欲做出一个清晰的概念界定, 因为凡是概念都是不周全的, 并且自然语言皆有歧义, 试图给出完整的概念无异于缘木求鱼。但是, 我们可以明确见死不救的基本特征：（1）须有他人即将死亡或遭受严重身体伤害的危急情况；（2）旁观者须有意识到该危急事实并有能力进行救助；（3）故意不救助。（一） 见死不救行为的产生背景与性质1、 见死不救行为产生的背景对于见死不救行为是如何产生的，目前学者有两种观点。第一种观点认为见死不救行为是极端利己的表现，这种利己的观念在改革开放和市场经济的背景下，与注重物质利益的导向相结合，导致道德的滑坡与价值的堕落，使得互助的道德丧失，人们的行为偏离了应有的道德标准。1第二种观点认为，市场经济的利益导向固然使人更主动地追求利益，但见死不救这类被认为“不道德”的行为发生的更大原因是中国所处的社会转型期所导致。认为社会结构的改变对人们行为的道德性影响更大，并且进一步认为见死不救行为不只具有消极意义，反而具有促进社会变革的积极意义。2从公众的言论来看，选择见死不救的人主要基于两个原因。第一，责任不清。南京一位下公交车时摔倒的老汉只有喊出“是我自己跌倒的，你们不用担心，跟你们没关系”后才得到救助。而许多民众在接受记者的采访也说了“感觉想做好事，但是就怕适得其反”。从中可以看出，因惧怕责任不清而无谓承担责任是造成人们不救助的主要原因；第二，不愿造成损失。许多民众表示因救助可能会导致自己利益受损，因此选择不救助。而社会心理学家纽约大学的助理教授约翰达利( John Darley ) 和哥伦比亚大学的讲师毕博拉塔内( Bibb Latane)曾做过大量研究，发现当一个人面对危急事件时, 对是否提供帮助往往要经过复杂的社会认知和理性决策过程：第一步，旁观者必须注意到正在发生的事件。这是旁观者做出提供帮助决策的前提。第二步，旁观者将发生的事件解释为突发事件。平时，即使我们注意到有事件发生，也许很多时候并不清楚真正发生了什么，因而不能确定眼前的事件是否需要我们提供帮助。设想一下，如果你想帮助别人而别人不需要你的帮助或者不想让你帮助，那么结果会怎样？第三步，旁观者认识到自己应当承担起帮助的责任。第四步，旁观者对是否提供帮助进行权衡。第五步，旁观者决定帮助和采取行动。3上述研究表明，一个人在决定是否进行救助是需要经过复杂和繁多的步骤的。那么，见死不救行为，也就不难理解了。2、 见死不救的性质笔者认为，见死不救说到底还是人们在道德层面（而非法律意义）上对一种行为的评价。见死不救行为，可以说是因为自身利益而拒绝给予他人帮助的行为。因此，是否见死不救，本质上是在利己和利他之间做出的选择。人的本性是利己还是利他，在历史上是一个广为争论的话题。亚当斯密认为，人首先是关心自己的，这是人的本性，即利己，也是一个人的天性。但是人区别于其他动物的重要一点则在于人具有极强的社会性。就如马克思所说：“人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。” 4从个体到集体，为保证集体生活的顺利进行，人类社会不断演化出各种社会控制的工具，如宗教、道德、法律。在这些制度下，个人对自身欲望都需做出一定的牺牲，以满足社会的需要，也即要求个人一定程度的利他，以对个人的“小恶”换取对社会的“共同的善”。因此，综合人性中的两个方面，应该认为，人是作为演化过程中利己天性和利他社会性相互作用、磨合的产物，既有利己的一面，也有利他的一面。而当某行为人面对他人落难时，其行为选择的基础就是利己或是利他。一般而言，在对自己利益损害较小的情况下，人们会选择利他，而当其行为会给自己带来较大的损害时，人们则会倾向于利己。而对于目前出现的严重的见死不救的现象来看，因为司法的判决与媒体宣传的原因，人们都已了解了救助存在着高额的成本与风险。因此在遇见的类似的案件时，人们最终选择了利己。三、道德法律化的分析道德法律化是道德与法律关系的一个重要方面。法学家哈特认为法律与道德关系这“一个问题”实际上包括了4 个“需要单独考量”的不同问题, 其中就包括“道德的法律强制”，5即道德法律化。一般认为，道德法律化指的是通过立法手段将一定的社会道德观念和道德规范转化或确定为具有国家强制力的法律规范的活动。6为道德立法，是为了弥补道德本身的模糊性、较弱强制性等缺陷。前面所讲到的，有关部门为了挽救见死不救所带来的道德滑落，建议将见死不救入罪，就是要将道德法律化。笔者认为，在道德法律化的问题上, 一方面, 我认为道德能够且必须法律化。道德之所以能够法律化源自两者的在调整范围的重叠性与价值诉求上的契合性。道德自身的非完满性需要法律规则的补足, “当道德自身对应受保障的利益无法维持, 则就会诉求于法律形式, 致使相关的道德理念和原则融入法律”。7但是，道德法律化又需要保持适度的张力, 必须遵循一定的限度。道德固然可以法律化, 但是道德却又不能全盘地法律化。二者毕竟还是两套独立的规范体系，假如将道德全盘法律化，无异于取消道德的独立性，“道德不曾也不能涉及法律的所有领域, 若将一切道德的责任, 尽行化为法律的责任, 那便等于毁灭了道德”。8笔者将在下文针对道德法律化的合理性以及其限度进行简单的阐述。（一）道德法律化的合理性“法律是习惯的产物”, 9 “人类传统的可靠性和确定性,随着逐渐远离其起源而削弱,如果不建立一座社会契约的坚固石碑,法律怎能抵挡得住时间和欲望的侵袭呢? ”，10 “道德基于人的善而设置各种规范,法律基于人性的恶进行基本的制度构架;道德是一种自律性的规范,法律是一种外在性他律性的规范。” 11当道德约束已经力不从心时,法律的介入无疑是理性选择;当通过自律已经达不到社会合理有序发展时,强大的国家权力对公民行为进行他律显得尤为必要和迫切。同时,法律和道德又有诸多相似之处,公平、合理、正义等都是他们共同的价值标准,法律是道德的底线,是保持社会秩序大体稳定最基本的层次,道德相对于法律来说则具有较高的层次,为了维护社会最基本最正常的秩序,用法律来补充道德的无力是必要的也是基础性的。再者，从道德的天然模糊性、较弱的强制性、多元性、滞后性、调整范围的局限性都要求法律应该对其进行一定的调整与干预。（二）道德法律化的限度康德曾说：“法律调整人们的外部行为，而道德支配人们内心活动的动机。”如果说道德的特点是自律（即内在约束），那么法律的特征则是他律（外在强制）。道德的本质是一种自由、自治，因此它的实现机制主要靠的是一种自律。当我们把道德当成一种外在的东西强加于人的时候，我们有理由质疑强行推行者自己究竟是有德之人还是无德之人。因此，不能将全部道德作为法律强制性调整的对象，否则，就只能导致心灵的专制、“美好的恶行”。12所以，这里就有个限度问题。那么我们应该在一个多大的范围内可以通过法律来强制实行道德呢?这涉及道德的分层问题。美国法学家富勒认为道德可分为两种: 愿望的道德和义务的道德。13义务的道德主要是指为传统的自然法学者所主张的法律的各种实体目的，如公平、正义等，它是一种社会的有序化道德，确定了使有序社会成为可能或者使得有序社会得以达到特定目标的那些基本规则。显然，法律只能涉及义务的道德；而愿望的道德是一种超越性的，是指善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德, 它的内容是对最高善的探索和追求。诸如慷慨、仁慈、博爱、无私和富有爱心等都属于愿望的道德。它无法由法律来表达，更无法由法律来强制，否则，道德名义下的暴行就会肆元忌惮。可见，法律作为一种独立的社会规范形式，具有独特的品格和特性，最为突出的是它的国家强制性，而道德本身是自由选择的产物，因此，法律对道德的强制就不是天然合理的，它需要正当化证明，也就是确立一个限度，对法律的期待是在限度内的期待。通俗地说，法律可以要求人们成为一个合格的社会成员，但不能要求人们成为一个高尚的人。正如有的学者所说:“如果法律过多地强调人的单纯利他并基于此而进行制度设计, 或侵入纯粹伦理领域, 则不仅法律的实现会受到障碍, 道德伦理的应有价值也会受到破坏。” 14四、见死不救不宜入罪的分析许多人认为，见死不救现象在社会中的频频发生，在于对这些见死不救者缺少有法可依的法律，在刑法中设立“见死不救罪”便是较好的解决方法，理由不外乎，惟有施以全面的法律手段，方能惩治这种具有极大社会危害性质的冷漠行为。光靠道德的调整，会有心有余而力不足之感。但是，仅仅通过制定“见死不救罪”，就能够将见死不救的现象彻底消除吗？见义勇为，在古在今，都是一种高尚的道德情操，是属于福勒所说的愿望的道德。如果将其道德用法律的形式强加于民众之上，会导致法律的强制力压制民众对道德的认同，使民众丧失对美好道德的追求。法律，指由社会自发形成和人们制定的合理调节人际关系的行为规范，是全体人们的理性和意志的反应；而道德则是指人们关于善与恶、美与丑、荣与辱、公正与偏私等观念以及与这些观念相适应的、并由人们的内心信念、社会舆论维系的行为规范的总和。道德与法律同为社会规范和社会调整形式,有着非常密切的联系, 甚至部分是重合的，将违反道德的行为纳入到法律规制的范围，是立法的一种很常见的现象，但是道德也区别于法律。法律是底线的道德，是保持社会秩序大体稳定最基本的层次；道德则在法律之上有着丰富的层级性分布。还有应当注意的是，道德要求建立一种以某些可以接受的原则和动机来调节的完整的生活方式。如此广泛的命令式的要求为法律所无法包容。尽管法律可以用其固有的威慑力迫使人们就范，但若没有人们对见危不救危害的普遍道德认同，没有人们对于见义勇为发自内心的追求，要么是触犯法律者太多而致使群众叫苦不迭，要么就是难以操作而导致法律条文虚置。如果一切公序良俗范畴的行为都想通过法律来解决，法律就不再是法律，而成为以法的名义对道德行为过分介入的非理性做法，“泛法律化”实质就是一种道德专制或道德暴力。四、结语“小悦悦”事件让许多人对中国人的道德水准都有了一种心灰意冷的失望，许多人都发出了沉重的疑问：“中国到底怎么了？我们究竟要拿什么来拯救道德？”许多人把解决见死不救行为的途径都寄托在了法律身上。认为此时就必须运用法律的强制力，来唤醒民众冷漠的心。殊不知乱世用重典，但是重典却从未拯救乱世。虽然，为道德立法具有可能性和必要性，但我们同样要看清楚并不是所有的道德规范都可以上升为法律。我们必须看到道德法律化的限度所在。见义勇为是一种选择，是一种更高一层的道德，它只能行于人情所在的地方，却不能行之于法制的领域。如果说要拯救道德的沦落，以目前中国的现实，我认为更重要的是进行文化的熏陶，让政府与民众将焦点从经济发展转移到文化建设方面来，或许，会更有意义。参考文献：1蔡宝刚、吴玉岭.“见死不救”行为的法律透析J.国家检察官学院学报.1996(2)2朱苏力.制度是如何形成的M.北京:北京大学出版社.2009:633池应华.“见死不救”的事实认定与法律评价J.法商研究.2005(6) 4马克思恩格斯选集M.人民出版社.1995(1):565哈特. 法律、自由与道德M.支振锋.译.北京法律出版社，20066秦红岭. 论道德法律化的负面效应J.社会科学.20097庞德.法律与道德M.陈林林.译.北京:中国政法大学出版社.20038马多佛.现代的国家M.北京:商务印书馆.1937:144-1459托克维尔.美国的民主M.董果良.译.北京:商务印书馆. 198810贝卡里亚.论犯罪与刑罚M.黄风.译.中国大百科全书出版社. 199311郭哲.市场经济中德法合治的理性分析J.中国法学. 2001 (增刊)12谢晖.法哲学讲演录M.广西师范大学出版社.2007:45913富勒.法律的道德性M郑戈.译.北京:商务印书馆.200514应飞虎、戴劲松.法治与德治J.深圳大学学报.2001It is not able to convict someone who fold his hands and see someone dieFrom the Moral LegalizationLi Hong XingAbstract: The tragedy aboutLittle Yuet Yuet attracted the attention of public