浅析公民的乞讨自由-兼论与社会秩序的平衡刘冰冰.doc

山东科技大学泰山科技学院学生毕业论文32浅析公民乞讨自由 兼论与社会秩序的平衡引 言二十一世纪的中国，已经进入全面建设小康社会，加快推进社会主义现代化建设的全新阶段。然而，乞讨这一与社会发展进步极不协调却又“历史悠久”的社会现象，在当今中国大地，依然是随处可见，尤其是在大小城市中甚至有愈演愈烈之势。随着2003年8月1日城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法(以下简称救助管理办法)的正式实施，施行长达20多年的城市流浪乞讨人员收容遣送办法退出了历史的舞台。救助管理办法对于城市乞讨者不再采用收容遣送，强制遣返的方式，代之以自愿救助。这标志着我国的社会主义法治建设又向前迈进了一步。然而，救助管理办法的施行中新的问题也暴露出来了如救助难问题，乞讨方式不文明问题等等，面对这些新情况，许多城市如上海、苏州、大连等纷纷出台了地方性法规或规章来限制乞讨。与此同时，社会各界也对乞讨问题给予了极大的关注。对于城市乞讨现象的关注是从文学和社会学方面的研究开始的，许多文章对当代中国城市乞讨群体的生存状况、心理状态、日常生活作了详细的描述；还有一些则对城市乞讨群体的来源、人员构成以及存在的问题进行了探讨。这些研究让我们开始认识并关注城市乞讨者这一城市边缘群体，但这些描述仅仅停留在制度层面，并没有触及乞讨问题的核心乞讨者享有什么权利?救助管理办法的实施，拉开了法学界研究城市乞讨问题的大幕。围绕着是否存在“乞讨权”、是否应当设立“禁讨区”等问题，学者们从不同角度表达了各自的观点。其中具有代表性的是: 徐友渔的乞讨权利无须法律来证明；林品的行乞权”之争的法理误区兼评“法无明文禁止之处即可作权利的推定”命题；张千帆的实现自由与秩序的良性平衡对流浪乞讨问题的宪法学分析等等。对于乞讨问题的争论，显示着人权意识、法治观念在我国已经深入人心，同时也反映出人们对人权、权利、自由等法学基本概念的认识上上存在着偏差。“法理上种种误区的存在，表明了辨明相关理念的必要性，从某种意义上讲，这也是行乞权之争的学术价值之一。” 管健：城市职业乞丐现象透析，载社会2004 年第 6 期。 而且，如何面对城市乞讨问题，这事关城市乞讨者这一群体的生存，事关社会稳定大局，他考验着我国政府的执政能力。本文在借鉴前人研究成果的基础上，从人权、权利、自由这三个法学基本概念入手，通过对乞讨与这三者之间关系的论证，得出乞讨是一种自由的结论，并提出些许建议。笔者希望通过对乞讨问题的系统法律分析，辨清其法理，澄清人们在相关理念上的误解，唤起人们对城市乞讨群体的关注。同时，通过对乞讨自由的限制以及乞讨者受救助权的保障措施的讨论，希望有助于做好对于乞讨者的救助管理工作，更好的保障乞讨者的权利并维护公共利益。一、 我国当前乞讨现象分析（一）乞讨人员数量众多，构成复杂乞讨现象自古有之，随着城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法的出台，乞讨的现象不仅有增无减，而且呈现出一些新的特点，日益成为一个令人担忧的社会问题。例如，据调查，滞留广州街面的各类流浪乞讨人员约 800 多人, 在全市又十分广泛的分布； 根据北京市各相关部门的调查,长期在京以流浪乞讨为生的人员达 2000 人以上。 冯其泉：街头乞讨现象的社会学分析，载新学术2007 年第 2 期。 然而这些都只是冰山一角, 就全国来说, 流浪乞讨人员已经达到了多大的规模也不难想象了。根据民政部公布的城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则第二条，城市生活无着的流浪乞讨人员”是指因自身无力解决基本生活，无亲友投靠，又不享受城市最低生活保障或农村五保供养，正在城市流浪乞讨度日的人员。他们人数众多，生活在城市的底层，依靠城市生存，但大部分却不是城市中的真正一员。 摘自城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法实施细则 纵观、分析众多学者的研究，应当根据社会成因的不同，对城市流浪乞讨人员进行分类归群。1、按其来源大致分为以下三类:第一类“社会性流浪乞讨人员。具体指的是那些在体制改革、社会转型的过程中，由于文化的、历史的、政治的、经济的、个人的等因素的影响，而陷入贫困或者失业状态，进而在城市中乞讨的一些人，包括贫困的农民、流入城市的民工、下岗失业的城市新贫困者。第二类“生理性”乞讨人员。具体是指在生理上存在明显不足或者有某方面缺陷的人员，如老年人、残疾人和精神病患者、未成年人等。一是老年由于年龄的原因，逐渐从社会中失去竞争的优势，因恰值生理上的衰退期，从而处于生活贫困边缘。在人口老龄化的当今社会，老年人问题尤为严重。二是残疾人及精神病患者它是指生理或者心理上存在缺陷，造成生产、生活、学习等受到严重障碍的人。三是未成年人，大部分是由于家庭贫困或者失去家庭的照顾，为获得继续生存的可能而走向街头，寻求在城市中依靠别人的施舍救济。第三类“自然性”流浪乞讨人员。主要是指那些依靠土地生存的农民，他们在恶劣的自然条件、脆弱的生态环境中生存，由于自然灾害的发生或者脆弱的生态环境遭到了破坏，而被迫流离失所，走向流浪的人群。2、按乞讨目的的分类：但是，在现实生活中的乞讨者，按乞讨者乞讨的目的又可他们分成两类。其一，非生存性乞讨者，主要指职业乞丐。他们有的把乞讨作为其发家致富的敛财手段；有的天性徽散不愿勤劳工作，怡然自得地把乞讨作为其生活方式。其二，生存性乞讨者，也就是原始意义上的真正的乞讨者，主要指那些为生计所迫的乞讨者。乞讨对于这些人来说是一种自我救济的手段，这一类乞讨者或因为贫困或因为遇到特殊困难，以至于不得不以向他人乞讨来维持其基本的生存条件。另外，还有一些老人、儿童、残疾人，他们被一些社会团伙控制起来，沦为其操纵者的赚钱工具。他们乞讨并非出于本人意愿，而是由于他们被人操纵无法自由表达意愿，所以按其背后操纵者的意志把他们归入非生存性乞讨者之列。（二） 当代乞讨的新特征乞讨现象伴随着人类的文明史，但随着社会的变迁，乞讨也在发生着一些变化。第一，在地点上，现代乞讨地点多在繁华路段。以较为繁华的商业、娱乐、交通要道为主。第二，乞讨方式多种多样。随着世界向多元化的方向发展， 几乎任何事物现象都呈现出这一时代特点， 乞丐行乞的方式也逐渐摆脱了过去那种单一的模式，逐渐向多样化、多元化的方向发展， 犹如八仙过海， 各显神通， 有的“古为今用”，“推陈出新”， 乞讨高招、新招亦是层出不穷。大致我们可以将乞讨方式分为文讨和强讨两类。强讨是指乞讨者以语言、行为等迫使他人施舍。文讨是指乞讨者一般待在原地，而任由他人施舍与否。比如: 挟技之丐， 这类乞丐一般身怀绝技， 靠卖艺行乞； 残疾之丐， 一些跛者、断腿者、驼背侏儒等身体残疾者靠身体残疾博得行人的怜悯与施舍。 管健：城市职业乞丐现象透析，载社会2004 年第 6 期。文讨和强讨的最主要的区别在于：在文讨的过程中，被乞讨者有施舍与不施舍的选择自由，乞讨者并无迫使之意；而在强讨过程中，乞讨者有迫使他人给予的意图。第三，乞讨组织化出现。随着社会的发展，乞讨现象的变化之一就是乞讨的职业化。乞讨的职业化导致了非职业乞丐和职业乞丐两大群体的阶层发生分化。因遭受不幸而被迫暂时沦于乞讨的那部分人被称为非职业乞丐，而将乞讨视为主要生活来源的工作，从中谋取利益的那部分人被称为职业乞丐则。在现实中乞讨呈现出集团化、组织化的趋势。由于有些乞丐致富的示范作用，极大地刺激了家庭型、村落型的乞丐群体的出现，他们有着明显的地缘关系，有着共同的交往方式和生活方式，具有强烈的群体归属感。在异地他乡，在竞争激烈的生存环境中乞讨谋生，乞丐们往往会形成一定的组织，需要有一个类似族长的首领进行家族式统治，划分势力范围，这样就形成了一种丐帮组织，以调解乞丐间的纠纷。 王保庆、徐芳、姜怀忠：当前我国社会乞讨现象的调查与思考，载湖南师范大学社会科学学报2003年第 7 期。 在乞讨组织化的进程中，有组织的利用、强迫一些弱势群体乞讨成为乞丐组织的重要特征。这些组织在利益的驱动下有人置道德良心于不顾，控制一些老人、儿童、残疾人，把他们当做其赚钱工具。这种有组织的乞讨行为不仅危害社会，也是对乞讨者本人的极大伤害。（三）乞讨原因的多样性1、关于乞讨现象表面原因的分析 乞讨人数的不断增加，从表面原因上看是由于对乞讨的生活方式的认同。目前，乞讨已成为某些人致富的手段，这一变化既有历史上的文化传承，又有现时转型社会的烙印，“城里磕头，家中盖楼”的观念深深植根于他们的心中，乞讨者已经不再仅仅满足于吃饱穿暖。以行乞为职业，最大的成本在于放弃精神层面上的人的尊严和体面，却能换来不菲的收入。当然也有些人是因为乞讨这种生活方式不受管制，自由自在，压力较小而接受它，但是更多的是乞讨低成本，高收益，致使乞讨自然成了某些人的谋生首选。乞讨收益普遍高于农业生产收益，高于救助管理站的救助标准，甚至高于城市低收入人群标准，乞讨者自然不愿弃乞从业。“曾有记者调查了深圳一个沿街向车辆司机乞讨的乞丐，一天的收入大概在 50 元80 元，一月可收入 1500元2400 元，年收入可达 18000 元28800 元。其实在大城市的乞讨者很少是真正意义上的有生存困难的人，大多数都是乞讨专业户。用乞讨者的话讲，去救助站就会耽误生意”。 陈冀、李舒、季明：老人卧底“丐帮”揭黑，载瞭望新闻周刊2006年第51期。如此收入使得他们没有一个主动去救助站的，尤其从强制收容改为自愿救助后，他们更有了自由乞讨，不受束缚的理由，执法者更拿他们没办法。2003 年，城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法出台后，救助管理制度遇到了发展中的难题。“受市救助管理事务中心委托，中国人民大学社会学系教授李迎生历时两年针对本市流浪乞讨人员的现状、成因及救助管理制度的运行情况进行了调查。发现有近80%的受助者表示自愿进救助站。” 本段选自北京流浪乞丐调查，最后访问日期 2007年 11 月 5 日。但对曾有乞讨经历的受助者进行调查时发现，只有不到一半的受救助者是资源进入救助站的。这就使救助管理办法在救助对象上出现了目标与现实的偏离凸显出来。李迎生教授说，按照救助管理办法规定，被救助的对象接受救救助必须按照自愿的原则，但事实上，职业乞丐不会为求三餐而断绝自己的财路。2、探究乞讨现象的深层次原因在多种多样的乞讨方式和对乞讨的生活方式认可的背后，引发乞讨的深层次原因是复杂的。第一，引发乞讨的原因以生存的压力为主。贫富间的差距总是存在，尽管人类的社会理想总是试图让所有的人都能过上安稳的生活。当一些人的生存出现问题，同时又无法获得公力救济的时候，通过乞讨进行自救的是他们的合理选择。通常引发他们进行乞讨的原因是贫困。因此流浪以自存、行乞以资身乃是贫困无业者的自然之举，也是无奈之举，在人们生存权利发展严重不足的农业社会，这无疑是贫困民众维护自己生存发展权利的本能反应，这些是无可厚非的。尽管人类社会进入工业时代，社会化大生产的全面展开，科学技术的突飞猛进的发展，生产力普遍提高，社会的物质财富因而极大的丰富了，人们的生活水平、生活质量有了大幅度提高，贫困问题相应地得以缓解了，但它并未消失，相对贫困仍然是一个普遍的社会问题，人类在发展权利上的不足以及在生存权、发展权上的严重失衡依旧是非常严重的社会问题。人们在较高的发展权利，诸如教育、社交、政治、卫生参与等方面的发展权利依然严重不足，成为当今贫困问题的主要表现形态，广大社会成员在生活质量上的差距不是缩小反而是扩大了，正因如此，乞丐在当今社会依然存在。“2006 年 11 月 2 日香港文汇报的一篇报道说起。河南籍女孩杨丹，年仅七岁，患有先天性心脏病，她和父母妹妹在北京街头行乞，夜晚一家四口露宿街头，为的只是筹措 2 万多元的手术费。但几个月下来，只能乞到零头。最终杨丹未得到及时救治，不幸离世。” 陈玉英：关于中国乞丐和日本流浪汉现状的对比分析，载内蒙古民族大学学报2007 年第 3 期。第二，当前中国社会流浪乞讨人员增多的状况有其独特性，这种独特性来自于中国独特的历史境况以及中国现存的社会结构。目前我国社会正处于一个转型时期，正在进行两个转变:一是我国从高度集中的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变，也就是经济体制转轨；二是和体制转轨紧密相连的社会结构转型。当今社会中的社会转型、经济体制改革等社会原因所引起的社会经济结构的变革也是乞讨发生的一个重要原因。社会转型引发了社会结构基本要素的分化和重组，这种转型撼动了甚至可以说是打破了原有的稳定的权利、利益分配格局，新的社会结构要素不断生成，这是一个从“平衡到不平衡再到平衡”的历史过程，在最终建立起新型的社会结构之前，中国社会转型过程中不可避免地会出现若干不平衡的状况。我们看到大多数的流民是因为工业化、城市化进程的加剧而由农业转离过来的。他们中大多数在流向城市的过程中都完成了由农民向工人、劳务者或城市手工业者的身份转化，并很快融入并适应到城市的社会经济生活之中。但其中仍有一部分因种种原因成为一种“盲流”，成为游荡于城市之中而却又不为城市生活所容纳的游民，这一部分多以行乞为生，成为流浪乞讨人员的一个重要来源。第三，差别问题。除了社会结构的变化，差别与不平等是产生乞讨的又一原因。追求平等是近代人类的社会理想。但，事实上，文明社会，不论是在过去，即使是在当今社会，也难以实现真正意义上的人人平等。在人类社会中，平等、公正是虚无缥缈的，反而是不平等，差别是更为常见的社会现象。首先，是人的自然差别。人生而不同，这是人在实现个人理想、发展个人权利等方面的社会机遇和实现的可能性因人而异。更重要的是，在文明社会中，人在社会分工中所处的地位不同，占有的生产资料与生活资料的数量、质量不同，享受教育的机会不同，参与社会交往、政治活动的机遇不同，这些基础差别使人在社会身份、地位上呈现出更大差别，使人分化为富人，穷人，有权者，无权者，有产者，无产者，知识分子，劳动阶层等等。这种差别导致他们在社会竞争中处于劣势生活水平低下，为了生存，只有自救互救。乞丐生涯无疑是他们自救的首选方式，而且是最重要的自救手段。由此，在自然差别上处于劣势的那部分老弱病残之人，在社会分层体系中居于末流的那些既无恒产又无恒业、甚至没有上进机会的人以及在社会分工中处于底层的那部分贫困无告之人，就成为乞丐队伍涌涌不断的后备军，成为乞丐作为一种社会群体而代代不绝，生生不息的源头活水。即使文明程度较高的现代社会，由社会分化所造成的人们之间的社会差别、自然差别仍然是导致贫困，滋生乞丐的主要原因。笔者认为在国家福利水平还不高，不能给全体国民可靠保障的社会现实下，且不说乞讨是否是一种权利，“禁止乞讨”本身就是一种不人道的做法。二、关于乞讨的权利分析（一）乞讨的定义我们首先要讨论的是“什么是乞讨”，各类词典里的解释大多为“乞求施舍或救济”。而在一些文献资料中对乞讨有这样的描述，如“在乞讨的过程中，乞讨者是以其贫穷、灾难、疾病等非人道的生存状况换取施舍者的同情而自愿转让一定的财产权利以帮助乞讨者改善生存状况的一种事实行为”。 肖艳辉、王保：乞讨权的法理分析从人权和自由的角度，湖南师范大学社会科学学报，2005-1-66。或者是“通过种种方式将乞丐自身的弱者形象、苦难经历、悲惨际遇传达给世人，借以调动人们的同情，进而获得人们的施舍”。 周德钧：乞丐的历史，北京:中国文史出版社，2005.55硕士学位论文第一章“乞讨”概念的界定。总而言之，乞讨过程可以解释成某个人在公共场合通过明显方式表现出困难的生存处境，在取得路人或旁观者的同情后，接受其施舍的钱物过程。可以分解为两个步骤，第一是乞讨是乞讨者在公共场合通过明显的的方式表现出困难的生存处境，这种困难的生存处境多是可以直观得到的。第二是乞讨是乞讨者得到他人的同情之后，接受其施舍的过程。乞讨不是现实中的一种等价交换的过程，乞讨者得到钱物并不需要以提供相应的物质或劳动力作为回报。乞讨者得到的钱物可以自由使用，完全归自己所得。还有需要说明的是，在西方，人们认可乞讨作为一种可自由选择的生活方式，因此，乞讨者因为别人认可其自由选择的这种另类生活方式，即使衣冠楚楚的也同样能得到他人的施舍。甚至在不少国家有这样的规定，乞讨者的穿着不可以有碍观瞻。而在我国，对大多数普通民众来说，暂时还不能接受乞讨作为一个正常的有劳动力的人的所为，这种人通常会得到严厉的道德指责，而很少会得到施舍，人们会将此与无所作为与懒惰消极划上等号。所以有一个“博士乞讨”事件发生后，大众对博士的批判的声音几乎是一边倒的。然而，现代社会出现了所谓的“职业乞丐”，他们并非因为生活所迫而沦为乞丐，而是把乞丐作为一种职业。他们向别人乞讨或是作为一种发家致富的敛财手段或是作为一种自愿的生活方式。这类人并不是“纯粹”意义上的乞丐。但是一个人乞讨的动机是难以从表面行为予以明确判断的，而且现在社会大众也己经把这些职业乞讨者作为乞丐的一份子予以对待(例如在长沙，政府呼吁市民不要向乞讨者直接施舍钱物)，乞讨的行为主体因此得以扩大。因此，在这里把乞讨定义为乞求别人给予施舍的行为，至于其原因、目的暂且不问。（二）乞讨是否是个人的自由有学者说,“法无禁止即自由”,“乞讨权是无须法律证明的权利”,只要法律未禁止乞讨行为,公民就享有“乞讨权”。对于这个问题,学者郑春燕有这样的观点,“在乞讨的问题上,公民享有的仅仅是自由,而非权利,这是两个层面的问题,对权利来说,其最重要的特征就是获得救济”。“没有救济,即没有权利”。如果视乞讨为权利的话,对于没有获得成功的乞讨,就可以寻求法律救济,这显然说不通。但如果视乞讨为一种自由的话,乞讨者如果不侵害他人利益和社会公共利益就有乞讨的自由,施舍者也有施舍与不施舍的自由,乞讨者无权对施舍者拒绝施舍的行为,寻求法律救济。因此,“乞讨并不是一种权利,最多是一种自由,而且属于一种自然自由,不是法律明文规定予以保障的自由”。 郑春燕：乞讨权”存在吗? N，法制日报,2004-03-18。 但是即使是自然自由,也不是绝对的自由,“相反,政府可以行使较大的干预权”。 刘山鹰：乞讨权是一种什么权，载2004年4月1日南方周末。但不能剥夺该权利。而对于法律保护的自由,政府则有保障该自由的义务,对于侵犯该种自由的行为,可以寻求法律救济。也就是说,“法律保护的自由”已经变成“法定权利”了。但无论是何种形式的自由,世上均没有绝对的自由,只有相对的自由。这种自由的行使是有一定限制的,即不得侵害他人的利益、社会公共利益和公共安全。从法理上分析,我们从广义上将自由当作基本人权看待,但人权的行使也是负有一定的义务的,“天赋权利就是在生存方面所具有的权利,其中包括所有智能上的权利,或是思想上的权利,还包括所有那些不妨害别人的天赋权利而为个人自己谋求安乐的权利”。 美潘恩：潘恩选集M，北京:商务印书馆,1981。可见,人权是一种与义务联系在一起的、既不能妨害别人的权利,更不能损害国家的、社会的、集体的权利。虽然在文中我们提出人权的保障有绝对的“最低限度”的道德标准要求,但是并不意味着所有的人权内容都具备这种特性,人权的内容仍然是有等级位阶之分的,按照米尔恩的说法,只有严格意义上的人权才符合普遍的“道德标准要求”,它们是生命权、公平对待的公正权、获得帮助权、不受专横干涉的消极意义上的自由权、诚实对待权、礼貌权以及儿童受照顾权。而且,权利是应该区分为“可选择的权利”与“无可选择的权利”的,“这一区分澄清了行使权利的责任状况。可选择的权利表示抉择,权利人因此对其权利的行使负有责任；无可选择的权利不表示抉择,权利人对权利的行使便不负责任”。 英米尔恩：人的权利与人的多样性人权哲学M.北京:中国大百科全书出版社,1995年，第3页。我们赞成人权是基于人的自然属性和社会属性所有的权利,自然属性是人权的前提,社会关系属性是人权发展的动因和基础。作为人权的生存权、自由权,属于社会关系范畴,是一项社会性的人权。 郭道晖：人权的本性与价值定位J.政法论坛,2004,(2):4-9。但笔者不赞成在此立论基础上的笼统将生存权和自由权视为“不受任何其他社会主体的干扰、束缚,自由自在地生活” 英米尔恩：人的权利与人的多样性人权哲学M.北京:中国大百科全书出版社,1995年，第4页。的权利。笔者认为,生存权是一种绝对的权利,对它的保障应有普遍的最低限度道德标准,按照康德的理论,这一“最低限度的道德标准”源于“人道原则”,而人道原则的要求是,“他永远被当作具有自我的内在价值的人来对待”。 英米尔恩：人的权利与人的多样性人权哲学M.北京:中国大百科全书出版社,1995年，第4页。在约翰斯图亚特密尔的语汇中,自由权是自主行为的权利,一项自由权赋予权利人自得其乐的资格,但是并没有赋予他主宰他人行为的资格。也就是说,他不能要求别人为保障他的这种权利而承担义务,别人只负有不侵害的义务,这种自由是消极的自由，也就是我们所理解的“自然自由”。这种自由不同于法律保障的自由,因为法律保障的自由,不仅不能侵害,而且还要积极保障它的实现。而对于侵害行为,可以寻求法律救济，此时的自由才能成为真正的权利。一般的法定自由权是由“法律下的自由”原则来授予的。这种法律下的自由绝不是法律权利对道德权利的压制,而是各种权利之间发生冲突时如何取舍所应遵循的共同道德原则。这些共同道德原则是适用全人类的原则,是人类社会存在下去的基础,也是严格意义上的人权的道德基础。当代社会,既没有无权利的义务,也没有无义务的权利。义务和权利是辩证统一的关系。现代法律虽然不会完全禁止行乞,但出于公共利益、他人利益等原因,必定对乞讨进行一定程度的限制。“权利和义务密不可分,这是一项人类公理、法治铁则” 拉康：拉康文集M.上海:上海译文出版社,2001。（三）“乞讨权”是否是人权一些致力于推动中国人权进步的知识分子认为，当代中国应该是一个允许个人享有乞讨权利的社会。徐友渔认为，为推动社会民主化进程，理应把乞讨权定义为个人权利；沈岿认为，乞讨当属个人自由；温辉认为:尽管乞讨权不是法律上的权利，但必须承认它是习惯法上的权利。并认为当前一些人之所以忽视该种权利，原因在于这些人的观念还没有转变，还是从管理而非人权保障的角度来对待流浪乞讨问题 林品：行乞权”之争的法理误区兼评“法无明文禁止之处即可作权利的推定”命题。不管这些学者是提“乞讨权”，还是提“自由”，他们都是从人权的角度来讨论这个问题的。按照郭道晖先生的观点，自由也是被当作人权或自然权利看待的，并认为是基于人类的生物本性 郭道晖：人权的本性与价值定位J.政法论坛,2004-4-9。因此，从广义的角度我们只须论证乞讨与人权之间的关系，乞讨是个人自由，也就是广义的自由。但从狭义的角度来看却有必要区分人权和自由这两个概念，因为这是两个不同的概念。人权是有“最低限度标准”的；法律上的权利是以救济为要义的；自由是有不同形式的区分的，任何自由的行使是有“限度”的。但乞讨是人权吗？“乞讨权”的提法是不是科学呢？要论证这个问题，我们必须对人权的起源、定义和特征做一些回顾，并对比乞讨这种行为，看它是否符合人权之本源和特征？“人权概念就是这样一些观念:存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。人们仅凭其作为人就享有这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特征方面的差异”。 英米尔恩：人的权利与人的多样性人权哲学M，北京:中国大百科全书出版社,1995。 人权是人作为人所应当享有的权利，是基于人的自然属性和社会属性， “人权是一种社会关系，是社会关系中人与人之间的利益关系及道德关系，是社会生活中受以正义为核心的一套伦理观念支持与认可的一种人的利益分配、追求与享有。” 李步云：论人权的本原J，政法论坛,2004-10-18。美洲人权公约附加议定书(1988年)也指出:“人的基本权利并非源于某人是某国的国民，而是源于人类本性”(序言)，非洲人权和民族权宪章(1981年)也持相同的态度:“基本人权源于人类本性，此乃国际保护的法律依据。”据此可以推定，人权是人人都有的一种本性要求，人权具有普遍性。如果我们认为乞讨是一种人权，那么就可推理出:乞讨是每个人作为人的一种本性需求，人人都追求乞讨，政府也有义务帮助每个人实现乞讨权利。这是从乞讨者的角度来说的；而从政府的角度来看，假如乞讨是人权，那么政府不但不能干涉乞讨，不能划定限讨区，而且还应当帮助公民实现乞讨权。那么政府就应当创设“非人道的生存状况”这一前提，否则就不是原本意义上的乞讨了，因为乞讨的实现必须有施舍者的同情，并最终有施舍者财产权的转移为要件。而无论是根据两个国际人权公约还是我国宪法的规定，政府都有义务保障并帮助实现本国公民享有生命权、获得物质帮助权、适当生活水准权、社会保障权等，其追求的价值都是为了更好地满足人人都有过好的物质生活、精神生活和社会公共生活的愿望和需要。显然，保障“乞讨权”的提法是不科学的，也是与国际人权公约及我国宪法的基本精神相违背的。在乞讨的问题上，我们要保障的并不是“乞讨权”，而是获得社会“救济权”或“保障权”。国家、社会组织的救助是一种公力救济，而乞讨是社会救济或社会保障的一种补充形式，是社会弱势群体权利享有及实现权利的一种途径。为了更好地保障乞讨者这种获得社会救济的权利，政府也更有必要对乞讨进行规制。如果任由此现象泛滥，让整个社会都对乞讨产生一种厌恶和反感时，乞讨也必将不能正常地存在下去。如果失掉了这种形式的社会救济，整个社会的负担将更加严重，而且还可能会酝酿严重的暴力犯罪。因为在中国，乞讨者大都是农民及下岗工人，他们虽是弱势群体，但在数量上却并不弱。这一部分人的社会保障工作做不好，将会严重影响社会的稳定和发展，而目前单靠政府的救济却是困难重重的。正是这样，我们不能单纯提乞讨者一方的权利与自由，而无视更广大的施舍者的权利及政府和法律规制的作用。每一个施舍者的财产权的转移数目可能是小的，但因为有众多的施舍者，点滴积累，乞讨者因此而得到的财产就不一定是小数目了。这种形式的财产积累如果不加以规范，如果缺乏正当性，那就必然违背“乞讨”的原来意义。有人说乞讨的过程是愿打愿挨，是自愿的，法律不应干涉这种自愿的交易过程(以施舍满足同情心的实现)。本文却不同意这种说法，施舍虽然是自愿的，但它必须确保“非人道的生存状况”的前提是真实的，无欺诈的。假如这个前提是不真实的，那就是一种欺诈行为，不仅骗取了施舍者的同情，更骗取了施舍者的财产。在此，施舍者的财产权利与精神权利都受到了侵害，而且受到侵害的总是富于同情心的善良大众。因此，法律不但要管，而且对受到侵害的公众权利还应给予救济。至于如何救济，有些国家有关立法都有明确的规定，可以作为我国立法的参考，例如，法国刑法典第276条规定，“装作苦病，病弱状”而行乞者，处6个月至2年监禁。而且，国外有关立法还规定了不能以令人厌恶或欺诈的方法行乞。例如，意大利刑法典第670条第2款规定，“以令人厌恶或者欺压的方式”、“或者采用其他引起他人怜悯的欺诈手段”实施行乞活动的，处以1个月至6个月拘役。可见，乞讨决不是任意的“绝对自由”，它必须遵循文明、合法的方式，而且必须是良善、诚实的行为。有人认为，我国现有的法律并没有禁止公民选择沿街乞讨的生活方式，因此，公民有权利选择这种生存方式。 林品：行乞权”之争的法理误区兼评“法无明文禁止之处即可作权利的推定”命题。 笔者基本同意这种观点，但是认为，作为生存方式的乞讨也好，还是其他目的的乞讨也罢，都有一个共同特征，那就是都以“衣衫褴褛”等为表征来表现其可怜的生存状态，并以此换取同情。当施舍者无法判断其真实的乞讨原因而被骗时，我们就不能说，这是“愿打愿挨” “骗了也活该!”的事了。在整个乞讨过程中，我们不但要保护乞讨者获取社会救济的权利，同时也要保护施舍者的权利，让乞讨在一种良性的状态中运行。而如何保护施舍者的权利，就必须期待国家立法对乞讨进行规范，而不能听之任之，让乞讨成为一种法外自由，并引发犯罪活动。当然，本文在此讨论的乞讨行为也仅限于真正意义上的乞讨，即以“非人道的生存状况”为前提而换取施舍者同情的乞讨行为。至于“职业乞讨”，靠乞讨发财致富的乞讨行为，那是不同的的问题了。而且正如有学者所说的，当乞讨职业化、专业化、甚至机构化时，乞讨已经不再是原来意义上的乞讨了。至此，可以得出如下结论:乞讨权的提法不甚科学，乞讨权也不是人权，但是以乞讨为手段而实现的社会救济权却是人权。这种权利可对应于我国现行宪法第45条的“获得物质帮助权”，它的成立前提是“当公民年老、体弱、疾病或碰到灾难”时，也就是文中所说的当出现“不人道的生存状况”时，公民有权从国家和社会获得救济，这同时也是政府的义务。在公民权利和政治权利国际公约中，这种权利体现在第6条的“生命权”中，而在经济、社会和文化权利国际公约中，这种权利也被具体化为“社会保障权”(第9条)和“适当生活水准权”(第11条)。 郑子华:以人为本为民解困努力构筑城乡社会救助体系，载山东战略经济研究2005年第l期。 可见，救济权不但是国际人权公约要保护和实现的人权，而且也是我国宪法规定的基本权利， 它不但是一种道德权利，而且也是一种法律权利。乞讨只是救济权实现的一条途径或手段，乞讨不是目的，是实现救济权的手段，而手段的行使是有合法与非法之区别的，那些强讨强要、死缠不放、借机行骗、甚至阻塞交通的乞讨，就是非法的，完全可以依法给予行政乃至刑事制裁。因此，笼统地说乞讨是人权，政府划分“禁讨区”是侵犯人权是不正确的；有人认为乞讨是一种不劳而获的形式，乞丐的行为实际上是在威胁和窃取他人的权利，乞讨行为损害了大多数人自由生活的权利，“禁讨”是为了保护更多人的利益，笔者认为这种说法也是欠妥的。对于乞讨行为，我们要一分为二地来分析，对于那些确实处于危难中的人们，全社会都要尽显人之善良给予力所能及的帮助，而对于那些好逸恶劳、以乞讨实施犯罪行为的人应予以禁止，这才是符合社会正义之要求的。至于是设立“禁讨区”，还是“持牌行乞”或别的措施，那只是一个立法技术问题，不涉及根本的理念的问题。“容忍乞丐是一种文明，在现代社会，限制乞丐同样是一种文明，而且伴随着相关的社会救助制度的建立、健全，限制乞丐更成为一种不可缺少的文明”。 郝铁川：限制乞丐符合当代世界人权公约的基本原理N。 三、乞讨自由与社会秩序应当实现良性的平衡(一)乞讨人员管制困难，有违社会公共利益随着流浪乞讨人员数量的增加，其成分也发生了很大变化。大体可以分成以下几个类别:生活确有困难的乞讨者；生活没有困难的流浪者，如流浪艺人、离家出走者；以乞讨为业的职业乞丐；以及以乞讨为掩饰的犯罪分子、幕后的乞讨组织者等等，这些状况在前文已有一定程度的叙述。目前，乞讨现象，尤其是未成年人行乞、有组织的行乞行为以及这些群体的生存状态，正呈现出复杂化，在社会上产生了恶劣的影响，主要表现在以下几各方面:第一，乞讨大大助长了好逸恶劳的隋性风气，不利于社会的发展进步。“丐业的发达，丐帮的历久不衰，是一种社会病态的表现，作为流民的一种职业倾向，其对民族发展产生威胁”。 池子华:中国近代流民，杭州:浙江人民出版社，1996年版，第117页。行乞者受利益驱动，为了获取钱财，不择手段，不顾廉耻，采用阻挡、尾随、下跪、磕头等方法纠缠路人，完全丧失了人格尊严，无论对成年人还是少年儿童，都产生了极其恶劣的影响。第二，此行为削弱了社会大众的同情心，影响了对弱势群体的关注与救助。遍及全国各地的乞讨现象使社会大众对行乞者的身份、经历、贫穷的真实性刻段难以辨别，导致部分人产生怀疑思想，默然对待贫困者，久而久之同情心受到削弱，对贫困者的关注和救助变得薄弱。第三，隐藏犯罪和不安定因素，进而影响社会的稳定。行乞群体中有一部分人以行乞作为伪装，借行乞之名行违法犯罪之实。第四，引发其他社会问题。首先是公共卫生问题，城市流浪人员有很大的流动性，给卫生防疫工作带来了很大的难度，一旦有传染性疾病的散播，城市流浪人员则会成为“很好的载体，给社会带来很大的危险，其次是新的文盲问题。由于城市流浪人员中有一部分是学龄儿童，他们失去了受教育的机会，变成了新的文盲；最后是家庭伦理道德问题，目前，父子、母女、祖孙一起行乞的越来越多，他们穿行于闹市，利用老人种七童充当摇钱树，这种家族化的行乞必然引发家庭伦理问题。组织化的乞讨群体，在利益的驱动下有人置道德良心于不顾，控制一些老人、儿童、残疾人进行乞讨并盈利，严重伤害了这些弱势群体，并给政府的救助带来了极大的困难，上述情况严重干扰了社会治安和城市形象，导致政府管理部门，甚至普通市民都头疼不已。面对这些情况，北京、上海、南京、广州、深圳等城市相继出台了规定，设立了“禁讨区”，在一些地方禁止行乞。然而“禁讨令”所带来的针对流浪人员的权利保护问题又一次成为人们关注的焦点。（二）乞讨自由的界限在哪里尽管乞讨现象对当今社会有多种的负面影响，但是乞讨自由却是自由权的重要组成部分，过分的不合理的限制乞讨自由是无视人权，不理性也不人道的做法。那么对乞讨自由的限制应有什么样的度呢？也就是问，乞讨自由的界限在哪里呢？当某些人遭遇生活中的变故，经济陷入困境，一时得不到他人或国家的救助；可能是因为遭受打击，对生活丧失信心，因而乞讨时，只要乞讨行为没有侵犯其他个人的正当权益或公共利益，这样的乞讨是正当的。但如果公民在行使自己自由的时候，侵犯到他人的合法权益、损害社会利益，其行为就不是正当的。对于非正当乞讨，法律应该进行干预。现代法律虽然不会完全禁止行乞，但出于公共利益、他人利益等，必定限制行乞。因为此时如任其自然，显而易见，会给他人和社会造成损害。总之乞讨自由的界限应该是，当乞讨者为乞讨行为时，不得“越界”,损害他人利益以及公共利益。2003年的救助管理办法实施以后，全国各地大中城市中普遍突现一批职业乞丐，他们利用不会再强制收容的政策，以流浪为掩盖，以乞讨作为无本万利的发财之道，浪迹街头及各种方式欺骗路人，博取他人同情。高额的乞讨所得导致他们不愿接受救助管理站的主动救助，救助管理站工作人员只能是在街头通过开展主动劝导工作，劝说他们放弃乞讨。可以说，这些人确实是钻了政策的空子。如果此时一味地强调乞讨者的权利，不加以限制，他们的乞讨权得到表达了，而他人的和社会的权利呢，当有人被乞讨者强行拦阻时，他们的“无碍行走不受骚扰的权利”就该被忽视吗！因此，笔者认为，乞讨自由的界限应当是他人的合法权利和社会公共利益。关于公共利益，尽管我们很难直接给出一个明确的公式，但是，判断什么不符合公共利益并不是一件难事。韩国学者姜俊武尝试性地提出了十个问题，作为判断公共行政和公共政策是否符合公共利益的标准，它们是：（1）是否尊重人性的尊严？（2）是否超越了短期利益？（3）是否尊重科学与理性？（4）是否贯彻了弱势优先的原则？（5）是否超越了特殊的利益集团的利益？（6）是否保障了公民的权利？（7）是否超越地方的利益？（8）是否超越了行政部门自身的利益？（9）是否保护了多数人的利益？（10）过程是否具有更大的开放性？尽管全部回答“是”的公共政策未必就完全实现了公共利益，但是，任何一个“否”的回答，都意味着偏离了公共利益标准。 转引自张成福：公共行政与公共利益，载“第三届中美公共管理国际学术研讨会”（2006 年 6 月）论文集。尽管公共利益在抽象层面上是个难以一概而论的概念，但在具体时空中，只要我们发挥实践理性，往往并不难判断。只要我们提倡的五种心智，逐一对照此十条标准，要实现公共利益并不是一件难事。（三）如何实现乞讨自由与社会秩序的良性平衡乞讨是经济发展不平衡和社会福利系统不健全而产生的一种社会现象，要想解决这一问题也就必须从这两个方面入手。但是，经济发展不平衡作为宏观上问题我们很难找到一个简便易行的措施来解决，因此要解决乞讨问题就必须从社会福利系统入手，只有通过构建一个科学合理的社会福利保障体系，才能很好的缓解该问题。诚然，我国的宪法自然包含着公民权和平等权利的基本概念，但把乞讨作为一种权利赋予每个公民，这必然会引起社会良性秩序的破坏。通过保护公民的平等权，保护公民乞讨的权力是不能从本质上解决乞讨这一社会问题的。最后我们要探讨的应该是如何改进我国现行的社会福利系统，从而可以在最大限度上的保证每个人的最低生活保障，特别是对那些丧失了劳动能力的人，我们在同情他们的同时应该关注他们是否享受到了社会的福利，而不应该只把目光集中到他们是否有乞讨的权利，毕竟乞讨只是一种手段，生存和生活才是最后的目的。探讨社会流浪乞讨人员的乞讨现象，其真正旨意不在于“乞讨权”于私法上上有何民事意义，而在于通过公法上的社会保障和社会救助意义，也即行政意义。即通过具有行政意义的行政法上的法律救助来最终达到宪法规定的“国家尊重和保障人权”的立法宗旨。所以，我们在讨论“乞讨”或者所谓的“乞讨权”，不应该也没必要只局限于其性质，而必须抛开性质去寻求解决对社会流浪乞讨人员的乞讨行为的管制和保护问题以及由此带来的社会救助法律措施问题，从而建立起一套全方位、多元化、运行良好的的社会流浪乞讨人员的救助制度，以保证社会系统在法律规范环境下得到良性运行。这是属于社会法所研究的社会现象，应该交给社会法来解决。从这个角度上来讲，学界讨论乞讨权是不是一种权利，是一种什么样的权利，没有任何法律意义和社会价值。笔者却认为乞讨在私法上具有重大的民事意义，公法上所表现的行政公权力不应过多地不适当地不恰当地干涉私人的领域。国家尊重和保障人权便是严格尊重和捍卫私人行为的个体选择。 李步云：论人权的本原，政法论坛.2004 年。 有关乞讨的定位定性是十分重要的，否则就会造成公权力的不适当介入与违规。笔者认为，当代中国法制建设虽已逐步完善，但是人民法制观念仍然缺乏，法治社会的目标还十分遥远，自由与秩序的平衡还有待漫长的实践。综上所述，笔者以为容忍乞讨是行善和文明的表现，但适度的限制乞讨则是一种更大的文明。因此，只有通过全社会共同努力，构筑科学的社会福利体系，才能真正的实现人的自由与良性秩序之间的平衡。四、我国现行相关法律制度存在的问题及建议(一) 我国现行相关法律制度及其存在的问题流浪乞讨问题性质复杂，因此需要“综合治理”。治理途径及手段应该是多元化的。治理城市乞讨的关键之一在于完善社会救助体系，改善社会低层公众与弱势群体的生存状况。减少真正因贫困而为的乞讨，这些主要是民政部门的工作。但事实上社会上为数不少的乞讨是有组织的职业乞讨，这既危害到被迫乞讨者的人身自由，也使得真正需要帮助的人（因贫困而乞讨的人），得不到应有的救助。大量的职业乞讨者员占据了有利的地理位置；而媒体对职业乞讨者的报道也使民众降低了帮助弱者的积极性。因此治理城市乞讨现象的关键之二在于通过法律限制、禁止非正当乞讨，以维护社会公共安全与秩序的。我国目前限制乞讨的相关法律制度主要有刑法、未成年人保护法、治安管理处罚法及各地方法规，如城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法、上海市轨道交通管理条例、北京市轨道交通运营管理办法等。这些法律的出台，对遏止非正当乞讨无疑起到了十分积极的作用，使强乞、组织乞讨等现象有一定的减少，但仍存在一些问题，比如：有关违法乞讨的规定过于概括，不利于实施；各地划分“禁讨区”的标准差别很大，标准低甚至可能演变成事实上的全面禁止乞讨；刑法关于“组织残疾人、儿童乞讨罪”的规定是不科学的，该罪犯罪对象的范围规定得过于狭窄，对弱势群体保护不全面，罪与非罪的界限未明确，为法律的适用带来一定困难等等，许多问题是专业法学领域的研究内容，在这里不再轻易加以评论。（二）完善限制乞讨法律法规的立法建议乞讨行为伴随着人类社会的发展历程。即使在现代西方发达国家,市场经济高度发展、社会保障高度完善,乞讨现象仍存在。因此,寻找“乞讨权”的理想归宿并非是一件一劳永逸的事,而是不同时期价值观下的方法论问题,其最终归宿是不是理想,依赖于整个社会普遍的价值取向,取决于当下方法与普适价值之间的契合程度。在现代社会的价值视野下,乞讨行为作为一种获得最低生活所需的手段,内含了“正常”与“非正常”的不同情形。一般而言,正常的乞讨行为是以贫穷、疾病、灾难等“非人道生存状况”为前提,以博取施舍者同情并最终获得财产权利移转为要件的。而非正常乞讨行为或是缺乏真实的“非人道的生存状况”,或是通过恶意的手段来达到获得财产权利移转的目的。 肖艳辉,王保庆：“乞讨权”的法理分析从人权和自由的角度J，湖南师范大学社会科学学报,2005,(1)。因此,笔者以为,在处理“乞讨权”问题上不能一刀切,应当借鉴国外分类管理的经验,采取“疏堵结合”的办法,既要保障人的生存权,也要确保社会的尊严、祥和与安定 张芝年：英国分类管理乞丐N，环球时报,2004-07-30。1、关于细化相关法律法规的建议根据我国的具体情况，结合国外的实践经验，笔者认为可以对我国现行的限制乞讨的法律制度作一定的修正，使之更能加符合现况。针对流浪乞讨现象中的不同情况，应当予以区别对待，有一部分人是因为游手好闲、好逸恶劳而以乞讨作为谋生的手段,对这类行为,政府部门的基本态度应是予以规劝和引导,通过创造良好的劳动就业环境促使他们学会自食其力，对这一部分人，不适宜用严厉的法律来规制。但另有一部分人,则是通过借机行骗、强讨强要、阻塞交通等违法手段来实现其轻易牟利的非法目的,有的甚至还通过暴力胁迫、控制未成年人或精神病人来为乞讨行为,组织“乞讨集团”等犯罪手段来获取钱财,严重破坏了正常的社会秩序。为打击这些违法犯罪行为，笔者认为可以借鉴国外一些国家的具体做法，细化我国的有关法律法规，为相关部门限制不适当乞讨，维护社会秩序提供明确的法律依据，也有利于限制权利的滥用。 限制乞丐在当代西方是一项明确的法律制度。概括说来，在西方多数国家，行乞要受到如下限制：第一，不能假装残疾人行乞。例如，意大利刑法典第 670 条第 2 款规定，“假装残疾或有病而行乞者，处以 1 个月至 6 个月拘役。”法国刑法典第276 条规定，“装作苦病，病弱状”而行乞者，处 6 个月至 2 年监禁。 张千帆：实现自由和秩序的良性平衡，载中国法学2004。第二，不能以令人厌恶或欺诈的方法行乞。例如，意大利刑法典第 670条第 2 款规定，“以令人厌恶或者欺压的方式”、“或者采用其他引起他人怜悯的欺诈手段”实施行乞活动的，处以 1 个月至 6 个月拘役。法国刑法典第 276条规定，乞丐“以胁迫或未经房主或屋内人之许可而进入其居所或附近围绕之土地内”行乞的处 6 个月至 2 年监禁。第 279 条规定，乞丐“行使或意图行使强暴者”，处 2 年至 5 年监禁。 同上。第三，乞丐不得指使、威逼、唆使未成年人或他人行乞。例如，韩国