新合同法若干问题研讨.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题新合同法若干问题研讨屈茂辉 湖南大学法学院 教授 关键词: 合同法/合同主体/渊源/行政监督内容提要: 新合同法的制定标志着我国民商事立法步入一个新的发展阶段,但它仍存在一些较为抽象、原则性的规定。因此,有必要对合同的主体、合同法的渊源、合同的行政监督等问题进行更进一步的研讨。中华人民共和国合同法的制定标志着我国民商事立法步入了一个新的发展阶段,它在许多方面取得了突破性的成就,但不可否认,仍存在一些较为抽象、原则性的规定,因此,就新合同法中的这些问题加以阐明,对正确适用合同法有着十分积极的意义。一、合同的主体合同主体应包括哪些人,我国的理论和实务上都存在争论。在传统民法上,合同主体当然属于民事主体,而民事主体都必然依法享有民事权利能力,无民事权利能力者即无主体资格,因此,只认可自然人和法人具有民事主体资格。我国民法通则中规定的民事主体为自然人和法人两类, 1个体工商户、农村承包经营户、个人合伙皆归于自然人一类,而将法人合伙(合伙型联营)归于法人一类。 2但在理论上,往往将传统民法上归属于公法人的国家单列出来与法人、自然人并列。 3可在程序法上,立法和实践却认可了非民事主体者可以成为诉讼主体, 4从而向我国民事主体制度的理论提出了挑战,也形成了实体法与程序法在这一点上的矛盾现象。90年代以后,我国的一些立法也相继认可了非法人组织的民事主体资格,如著作权法(1990年7月7日)、国家赔偿法(1994年5月12日)、对外贸易法(1994年5月12日)、反不正当竞争法(1993年9月2日)等等。近几年来,民法学界主要针对合伙的独立主体地位展开了讨论,尽管仍有学者持相反的意见,但不少学者认为应肯定合伙作为独立的民事主体存在。笔者也倾向后一种观点。也许正是对上述这些情况的认同,合同法突破了民法通则的规定,将合体主体分为三类:自然人、法人和其他组织。关于自然人、法人作为合同主体,已无论争,此处不赘言。对于什么是其他组织,最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第40条将“其他组织”界定为:“民事诉讼法第49条规定的其他组织,是指依法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织。”指一切有营业资格而无法人资格的经济组织(即其他经济组织)以及依法成立的不具有法人资格的非经济组织。很显然,其他组织不同于自然人,不是自然人的简单组合,因而具有组织的特性,是一种组织体。但它又没有独立的财产,不能独立承担民事责任,故又有别于法人。但从总体上讲,它比较类似于法人。可以说,法人是一种高级的组织形式,其他组织则是低级的组织形式,两者同属于组织的范畴。因此,作为独立合同主体的其他组织具有下列特征:1.依法成立。依法成立包括两层含义,即在实体上该组织是法律允许设立的组织;在程序上须履行法定的核准登记程序(如工商登记、社会团体登记)。依法成立是其他组织的合法性要件。依法成立后才具有民事权利能力和民事行为能力。非法成立的组织,如未经工商登记的合伙组织、“地下工厂”是非法组织,而不是其他组织。非法组织既不能成为民事主体,又不能成为诉讼主体,因而也不能成为合同当事人。由于非法组织没有法律人格,不具有责任能力,不能成为责任主体,法人或者自然人擅自设立的组织发生法律责任时,责任主体是设立人,而不是非法组织,即非法组织如果是自然人设立的,由自然人作为责任主体;如果是法人设立的,如法人擅自设立分支机构,则由法人作为责任主体;如果是自然人和法人联合设立的,则由自然人和法人共同作为责任主体。2.拥有一定的财产或经费。尽管这种财产或经费是其他组织对外活动的物质基础,但与法人的财产经费不同,它是非独立的或是相对独立的,即其他组织对其财产不享有所有权或处分权。或经费没有独立的预算。其他组织的创设人对这些财产仍享有所有权或处分权,即当其他组织是合伙时,财产仍属合伙人所有,只不过在该组织存续期间处于共有状态,合伙人的所有权因该组织的存在而受到限制,而财产由组织相对独立并稳定地占有;当其他组织系法人单独创设时,其财产仍属法人所有,其他组织只能相对独立地占有、使用或处分此财产。3.有自己的名称、组织机构和场所。其他组织须有依法核准登记的名称,有权以此名称独立对外交往,从而迥异于只能以所属法人名义对外交往的职能部门;设有管理内部事务及对外代表组织进行交往的组织机构;拥有进行业务活动的场所。4.不具有独立的民事责任能力。没有独立的财产、经费使得其他组织丧失了独立承担民事责任的基础,因而这种组织不能独立承担民事责任。于理而言,当对外交往而负债时,如其自身拥有的财产经费足以偿债,则由其自身偿付债务;如其拥有的财产不足以偿付债务,则由其创设人进行偿付,创设人为其承担最终的连带责任。如最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)第107条规定:“不具有法人资格的企业法人的分支机构,以自己的名义对外签订的保证合同,应当认定无效。但因此产生的财产责任,分支机构如有偿付能力的,应当自行承担;如无偿付能力,应由企业法人承担。”最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定第17条规定:“法人的分支机构未经法人同意,为他人提供保证的,保证合同无效,保证人不承担保证责任,但应当根据其过错程度大小,承担相应的赔偿责任。法人的分支机构管理的财产不足以承担赔偿责任的,由法人承担。”这些规定表明,法人的分支机构如有偿付能力,先由其承担责任;没有偿付能力的,再由法人承担。 5如此来讲,其他组织也应当具有民事权利能力和民事行为能力,民事权利能力和民事行为能力都始于依法成立,止于依法终止,其范围及于依法核准的业务范围和经依法批准的业务范围。其行为能力要么由其成员根据分工加以实现,要么由其代表实现,其负责人相当于法人的法定代表人。在合同法上,其他组织包括哪些,立法解释和司法解释均未出台。有学者认为,我国的其他组织主要有企业法人所属的分支机构、从事经营活动的非法人事业单位和科技性社会团体、非法人联营企业等。 6笔者认为,其他组织的类型主要为:企业法人的分支机构,包括分公司、商业银行的分支机构、保险公司的分支机构、外商投资企业的分支机构等;私营独资企业;合伙企业;外商投资企业中不具有法人资格的企业;乡(镇)企业(含村办企业);街道办企业等。二、合同法的渊源按照我国法学界的通常说法,合同法的渊源即指合同法律规定的存在形式。从合同法所体现的精神来看,我国合同法的渊源已较民法通则的规定发生了一定的变化,最突出的一点是没有明文肯定地方法规、行政规章的合同法渊源地位。另外,合同法却明文确认了交易习惯的合同法渊源的地位。这无疑具有开拓性的意义。根据合同法的规定,可以认为,我国合同法的渊源为法律、行政法规和交易习惯。(一)法律这里的法律是作狭义理解的,即指全国人民代表大会及其常务委员会依照法定职权和程序所制定的规范性的文件。作为合同法渊源的法律,可分为合同一般法和合同特别法,它们之间按照特别法优于一般法、一般法补充特别法的原则处理其相互关系。合同一般法包括民法通则和合同法。合同特别法主要有保险法、担保法、 7电力法、铁路法、民用航空法、海商法、著作权法、专利法、商标法等等。民法通则与合同法的关系,也是一般法和特别法的关系,它们之间的效力位阶是相同的,合同法又是新制定的,如果合同法的规定与民法通则的规定相抵触的,则以合同法的规定为准。例如,按照民法通则第58条的规定,合同一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下所订立的合同无效。而按合同法52、53条的规定,只有一方以欺诈、胁迫的手段订立合同而损害国家利益的才无效,其他的如一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,不属于无效合同,而由受损害方请求法院或仲裁机构予以变更或者撤销。在此种情况下,当然适用合同法的规定。另外,虽然一般不把国际条约作为法律对待,但是,我国政府一旦加入国际条约,除声明保留的条款外,该国际条约即具有法律同等的甚至优先的地位,因此,合同法中尽管只在条文中规定了法律渊源地位,我们仍然可以在这种意义上将国际条约作法律对待,因为在程序上,我国政府代表签字后,该国际条约还须经全国人大常委会批准。(二)行政法规行政法规即国务院根据宪法和法律,依照法定程序制定的规范性文件。尽管部门立法现象在行政法规的制定中表现得特别明显,但合同法仍将行政法规作为合同法的主要渊源之一。在合同法出台之前,国务院产颁布工矿产品购销合同条例、农副产品购销合同条例等与经济合同法配套的行政法规,颁布了技术合同法实施细则,这些行政法规曾经是我国重要的合同法律渊源。在经济合同法和技术合同法随着合同法的实施而废止后,这些配套的行政法规理应随之废止(有关规章的废除更不待言)。届时有关合同的行政法规将大大减少。而且,由于合同法本身也吸收了近十年来行之有效的有关合同的行政法规和司法解释的规定,并且是以三部合同法为基础制定的,其内容已比较丰富,因而制定专门的有关合同的行政法规的余地和必要性大大减少,系统规定合同规范的行政法规将也会减少。当然,行政法规可以通过其他形式规定合同规范,如规定合同法中有名合同之外的一些合同、规定一些强制性规定、规定特殊合同的登记审批程序等。(三)交易习惯习惯是独立于国家制定法之外,发生于某种社会权威或社会组织,具有一定强制力的行为规范。 8交易习惯则是市场主体在交易过程中形成的习惯,包括国内交易习惯和国际交易习惯,国际交易习惯称为国际惯例。我国民法通则没有赋予习惯的法律渊源地位而将其让位于政策。民法通则第6条规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”这与世界上各个国家的共通性做法不一致,也与现实生活相背离, 9合同法的规定克服了民法通则在法律渊源问题上的不足,意义深远。合同法对交易习惯的认可,具体表现为第22条、第26条等条文。从这些条文中可以看出,交易习惯在确定合同当事人的权利义务方面具有十分突出的作用。值得研讨的还有两点。一是司法解释事实上具有法律渊源的地位。这对合同法来讲仍然不可能改变。因为,尽管合同法的内容比较系统全面,但许多内容仍然线条很粗,原则性极强,在实施时需由司法解释予以明确的余地仍大,因此,司法解释将成为非常重要的合同法渊源。在合同法实施之前,最高人民法院曾经围绕三部合同法制定了大量的司法解释,这些司法解释原则上随着三部合同法的废止而失效,但与合同法规定不相抵触而又未直接援引三部合同法规定的司法解释,不妨仍然延续其效力。随着合同法的实施,对有关合同的司法解释应当进行全面清理。二是虽然合同法未确认地方性法规、行政规章的法律渊源地位,但其他的法律确认了它,假如合同法的特别法也确认了它,由于特别法要优先于一般法适用,对此应如何解释,颇值得深思。笔者认为,全国人大常委会的有关职能机构应在合同法出台后抓紧进行法律的清理工作,然后颁行立法解释,将与合同法精神不符的规定予以废除。三、合同的行政监督合同的行政监督,以前称合同的行政管理,是我国合同制度的一项特色制度。1981年的经济合同法十分强调计划对合同的指导作用,如第4条规定:“订立经济合同,必须遵守国家的法律,必须符合国家政策和计划的要求。”第7条明文规定违反法律和国家政策、计划的合同无效。同时经济合同法非常强调政府对合同的行政干预,如该法第17条规定:“产品数量,按国家和上级主管部门批准的计划签订。”第34条规定,发生了不可抗力事件,还必须取得主管机关的证明才能减轻或免除责任。这些规定十分强调政府对合同关系干预的权限,特别是旧经济合同法还赋予工商行政管理机关确认合同效力的权力,这是与合同的本质及行政机关的职能不相符的,因此,新经济合同法对上述规定作了修改,但仍保留了行政监管制度。在合同法起草与征求意见的过程中,是否保留行政管理制度,引起了专家学者及社会各界的较大分歧。有人认为,我国目前实行的社会主义市场经济,确立合同自由原则尤为重要,必须废除行政管理制度。因为:第一,实践表明,工商行政管理部门和其他有关主管部门对合同的行政监管成效不大。第二,由工商行政管理部门和有关主管部门对合同进行监督和管理就是对合同的干预。“这种行政干预使得民事与行政不分,私法与公法混淆。对合同进行行政管理,会导致行政手段处理合同当事人之间的财产关系,破坏自由竞争和市场秩序。真正的市场经济必须放弃合同要管的思路,否则,市场经济不过是响亮唬人的口号。” 10因此,“国家法律承认当事人意思自治原则即合同自由原则,不应再规定国家对合同关系的干预。” 11国家对国民经济的宏观调控和管理,可以通过制定行政法规的方式实现,不必要也不应该在合同法上规定合同管理机关,使之拥有对合同进行监督检查的权力。 12也有学者呼吁,行政监管不仅不能取消,而且还应得到加强。他们认为,近几年的合同管理秩序混乱,合同签约率下降,交易方式倒退,履约率低,拖欠款问题突出,合同欺诈猖獗等等,这些问题仅仅靠当事人自律显然不够,司法审判和民间仲裁又是“事后主义”,只有行政监管才是事前、事中、事后全过程、全方位的监督管理。因此,“在我国发展市场经济的初级阶段,对合同这一重要的市场经济行为加强行政监管,是非常必要的,是不可或缺的。” 13上述的争议在合同法的整个起草过程中都没有得到解决,直到合同法草案的第四次审议稿才加进了合同法第127条的内容。但已将合同的行政管理改成合同的行政监督。笔者认为,为保障合同法中合同自由原则的实现,应当严格限制国家对合同自由原则进行干预的范围。但是,我国毕竟是由计划经济再转向市场经济的,广大人民群众的法律知识还较薄弱,一些人趁机利用合同形式从事非法行为,大多数人却因不懂法而吃大亏,加上目前大量的合同关系是由主管部门颁布的规章、条例所规范调整,而这些领域往往采用的是标准合同的形式,例如邮政、电信、储蓄、旅游以及大量的服务领域等,因此,以维护交易安全、维护社会主义、保护弱者(消费者、劳动者)为目的,法律指定或专门设立司法性质的行政机关,对合同进行监督,在一定程序上说是必要的。如设立公正交易委员会,以维护公正交易;设立反垄断机构,以保护自由竞争。这种对合同自由的限制,是为了切实维护自由竞争和中小企业及消费者的利益。当然,十分突出的问题是怎样监督。从合同法第127条规定的内容来看,工商行政管理机关和其他行政主管机关对合同的监督不是一般意义上的监督检查,只有在发生法律明确禁止的行为,危害国家利益、社会公共利益,造成违法和犯罪时,才依其职责进行监督及责任的追究。也就是说对合同的行政监督不是泛泛的管理,也不是行政调解、鉴证以及开展“重合同、守信用”活动,而是监督处理利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为。至于如何监督处理取决于法律、行政法规的规定,从实际情况看,主要是行政处罚。注释:1 民法通则第二章的标题是“公民(自然人)”,对于如何理解此处括号内的自然人与括号外的公民的关系,我国学术界的观点不一,有人认为是同义语,有人认为自然人的外延大于公民。