新劳动合同法的两个缺憾.doc

新劳动合同法的两个缺憾新劳动合同法在劳动合同制度的适用范围、强化书面劳动合同的价值以及无固定期限劳动合同等方面作了进一步的完善和创新，无疑将更有利于保护劳动者的权益。但由于理论准备的不足，加之劳动合同法是在多方利益主体博弈之下而诞生的，难免存在妥协和让步，也导致该法在立法内容和立法技术上存在缺憾，有待通过法律解释或修改作进一步的完善。关于订立无固定期限劳动合同的条件劳动合同法第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”围绕该款第三项(即上文)，有两个重大问题有待澄清：第一，本项对劳务派遣单位是否适用，有待进一步明确。通常而言，鉴于本项没有“但书”或除不能派遣排除其对劳务单位的适用。但就劳务派遣的性质而言，要求劳动派遣单位与被遣劳动者签订无固定期限劳务派遣合同并不适宜。另一方面，根据劳动合同法第五十八条第二款单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。如果该款可被认为是该法第十四条的特别条款，则劳务派遣单位在任何情况下均不必与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同。但该款是否“特别条款”，究竟如何理解上述条款之间的关系，届时应以相关有权解释为准。第二，在与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位有无终止劳动合同的选择权。之所以产生此问题，症结在于本项中“续订劳动合同”六个字。如果立法者的意图是否定用人单位的上述选择权，则“续订劳动合同”六个字(以及“续订”前的逗号)完全是画蛇添足。因为一旦加上该六个字(以及“续订”前的逗号)，就不能排除这样一种理解，即，本项通过两个逗号间隔了三个并列的条件：(1)“连续订立二次固定期限劳动合同”;(2)“劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”;(3)(双方同意)续订劳动合同。换言之，如果用人单位不同意续订劳动合同，则本项的三个法定条件未完全具备，用人单位也就没有义务与劳动者签订无固定期限劳动合同。其实，上述理解无论从语法上还是从法理上，都是完全可以成立的。就法理而言，合同是双方的合意，合同期满后，任何一方都有续订与否的选择权，这种选择权是不宜通过立法予以剥夺的。何况，第十四条第二款第一句就是“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”;如果用人单位不同意，如何能够“协商一致”呢?目前劳动法学界、实务界主流的意见似乎是，只要没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者在与用人单位连续订立了二次固定期限劳动合同后，便有权“决定一切”;即从订立第二次固定期限劳动合同的那一刻起，劳动者就可以预见，自己日后将与用人单位签订无固定期限劳动合同，除非自己不愿意。立法者的意图如果确实如上分析，则不得不说，劳动合同法第十四条第二款存在重大缺陷，可谓过犹不及，未必能充分发挥保护劳动者的作用，对于可能引发的不良后果，必须充分考量并在以后的法律解释中予以重视。关于劳动者单方解除劳动合同劳动合同法第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”第三十八条第一款主要规定了劳动者因用人单位过错“可以解除劳动合同”的几种情形。对上述两个条文之间的关系，劳动合同法未予明确;按照通常理解，上述两个条文应是劳动者单方解除劳动合同的两种不同情形;劳动者根据第三十七条解除劳动合同需提前三十日或三日(试用期内)通知用人单位，而根据第三十八条第一款解除劳动合同应无须提前通知;否则，就立法技术而言，将第三十八条第一款单列是毫无意义的。遗憾的是，第三十八条第一款并没有明确劳动者可以“立即”、“随时”解除劳动合同或“无须提前通知”而解除劳动合同。此外，第三十八条第一款第五项(“因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效”)存在逻辑问题。一般认为，如果合同无效，则不存在“解除”之说;既然合同需要“解除”，那么该合同原本就是有效的。而且，如果用人单位与劳动者双方对劳动合同无效有争议，根据劳动合同法第二十六条第二款，应“由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认”。如经确认劳动合同确属无效，则无须再由劳动者“解除”;如经确认劳动合同有效，则劳动者无权依据第三十八条第一款第五项行使单方解除权。如果双方对劳动合同是否无效有争议而未经劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，那么，首先，劳动者不能依据第三十八条第一款第五项行使单方解除权，因为劳动者本人无权“确认”劳动合同无效;其次，如上所述，劳动合同即使无效也无须“解除”。可见，