民间借贷合同热点问题及应对.doc

民间借贷合同热点问题及应对一、民间借贷合同效力问题(一)合同有效的条件根据民法通则、合同法的规定，要使民间借贷行为成立并生效，必须满足以下条件：订立合同的当事人主体合格，双方意思表示一致，合同内容合法，贷款人将借款交付给借款人。(二)合同无效的情形在下列情形下，民间借款合同无效：1、借贷一方或双方的主体不合格;2、一方以欺诈、胁迫的手段订立借贷合同，并且损害了国家利益的;3、借贷双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;4、以合法形式掩盖非法目的，如借款给别人去赌博或贩毒的;如果贷款人明知借款用途是非法活动而提供借款的，该借款合同无效，双方还将受民事制裁;5、损害社会公共利益;6、违反法律、行政法规的强制性规定。7、另外，自然人与非金融机构企业的借贷，具有下列情形之一的，亦属无效：(1)企业以借贷名义向职工非法集资;(2)企业以借贷名义非法向社会集资;(3)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(4)其他违反法律、行政法规的行为。(三)合同无效的处理无效借贷合同如系由借出人引起的，借入者只须返还本金;由借入人引起的，借入人除了返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。如果是非法所得，还将被收缴。二、利息和利率问题(一)利率问题对于民间借贷的利率，合同法作出了借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定;司法解释则具体规定为约定利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。也就是说，民间借贷的利率最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，双方可在银行同期贷款利率4倍内协商。如目前一年期的银行贷款年利率为5.85%，则一年期的民间借贷年利率不得超过23.4%。由此可归纳为在银行同期贷款利率4倍以内的属于合法利率，超过4倍的，属于高利贷，而高利贷的部分是不受法律保护的。(二)利息问题1、法律对民间借贷的利息并无强制要求，有偿或无偿由双方约定。如当事人对利息有约定的，借款人应按约定支付利息;如当事人对对利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。因此，贷款人要想收取利息，必须对利息作出明确的约定，否则，按无息处理。2、即使是无息借贷，借款人逾期不还款，贷款人有权要求偿付逾期利息;或不定期无息借贷经催讨不还，贷款人要求偿付催后利息的，可参照银行同类贷款利率计息。(三)“超四倍”利息在合同履行后的返还问题在此，我们不得不提醒贷款人注意：双方约定利率超过四倍，在履行完毕后，借款人又起诉，要求对超过四倍部分予以返还。对以上请求是否支持，司法实践是，对已履行的超过四倍的利息判令返还。其理由是根据合同法规定：当事人双方约定的“超四倍”利息合同为无效合同(单指这部分无效)。按无效合同的规定：因该无效合同取得的财产，应当予以返还。同时，根据关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第125条规定，贷款人不得将利息计入本金计算复利。由此可见，民间借贷也不得约定复利(即利滚利)。三、借贷担保问题(一)争取落实借款的担保1、明白借款担保的必要性借款担保是确保债权得以实现并促使借款人履行债务的法律措施。因此对借款合同进行相应的担保是非常重要的。有了担保，就可以使自身利益将来受到最小程度的损害。2、借款担保的形式主要有：保证、抵押、质押、定金。(二)落实担保措施时应注意的问题1、由于保证是以保证人的信用做担保的，在签订保证合同时，要重点考察保证人的保证能力(代为清偿能力)。首先，要避免无效保证合同的出现，其次是要防止保证期间超过的风险。同时，贷款人应明白，在借贷关系中，仅起居间介绍作用的人，是不承担保证责任的。只有明确表示：“在被保证人不履行还款义务的，保证人愿意代为履行”的完全行为能力人，才被认定为保证人，承担保证责任。借贷有保证人的，应在借款协议中明确并经保证人签字确认。2、抵押是在债务人不履行债务时，债权人有权以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受尝的担保方式。在签订抵押合同时，应当注意以下几点：(1)当事人不得事前有绝押的约定，即“在债务履行期限届满抵押权人未受清尝时，抵押物的所有权转移为债权人人所有。”但如果该约定在债务人已经实际发生不履行情势之后，则为抵押权实现方式的约定，为有效约定。(2)抵押合同应当采取书面形式。不具备书面形式的抵押合同无效。(3)抵押登记非常重要。因为法律规定，大多数抵押(如抵押物为房产等不动产)必须依法办理登记，否则抵押不发生法律效力，如以机械设备等动产作抵押，不办理抵押登记不得对抗第三人。3、质押是指对于债务人或者第三人转移占有而供担保的动产或者权利，在债务人不履行债务时将其变价并就该价款优先受偿债权的权利。对于质押应当注意以下几点：(1) 质押须签定书面质押合同并转移质物的占有，如果是动产质押，必须完成质押物的交付。如果是存单等权利质押，必须完成权利凭证交付的交付。质押合同只有在质物转移到质权人占有时才生效，仅签订书面质押合同而不转移质物的占有，质押无效。(2) 双方当事人不得事先约定在在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。如有约定，也是无效。4、定金是指依据当事人的约定或者按照法律的规定，由一方向另一方预先给付一定数额的款项，并以该款项的获得以确保债权得以实现的担保方式。对于定金应当注意以下几点，明确约定所交款项就是“定金”，而不是“保证金”、“押金”之类。定金要以书面形式约定;收取定金数额不得超过20%。四、注意借款的证据1，注意采用书面形式。首先要签订书面的借款合同和保证合同，资金的往来如交付货币或偿还借款时都应该通过银行转帐方式完成，如通过现金交付的，必须写好收据。 2，妥善保管借据。借据是借贷行为发生的凭据，一定要将其视为特殊的有价单证加以妥善保管。万一借据遗失了，一定要冷静地采取有效的办法取得证明借贷行为发生的凭据。重新取得凭据的方法多种多样，应视具体情况而定。五、注意债权的保全。凡借出款项已经超过双方约定期限，但借款方仍未归还的，贷款人就要应催收，提醒借款人在约定期限内尽快还款，同时应近来保存催收的证据，如通过电话录音或者录音笔等方式把你的证据固定下来。如果其不讲信用赖账不还，就应考虑依法向人民法院提起诉讼，诉讼时效期限为两年，只要法院查明没有超出诉讼时效，就可以通过法院判决来申请强制执行。为了避免债权超过诉讼时效，贷款人应掌握向借款人主张债权的证据，如让借款人写出还款计划，从而使诉讼时效中断。根据我国法律规定，新的诉讼时效可从中断之日起计算。总之，在目前有关的法律法规还不完善，个人信用体系还没有真正建立的条件下，风险自然集中在贷款人个人身上。为防范和化解风险，在民间借贷中，贷款人要注意的事项还有很多，重点就是要确保借款用途必须合法、正当，避免违法借贷，同时，借贷双方的履行应有书面证据体现，防止空口无凭，最后还要注意不能超过诉讼时效。分得债权的股东是否缴纳个人所得税某公司在年终汇算清缴时进行改制，有股东要求撤资，公司在向这些股东分配红利时，部分股东获得的是公司的债权。分得债权的股东是否缴纳个人所得税？ 国家税务总局关于个人股东取得公司债权债务形式的股份分红计征个人所得税问题的批复（国税函2008267号）明确，根据个人所得税法和相关规定，个人取得的股份分红所得包括债权、债务形式的应收账款、应付账款相抵后的所得。个人股东取得公司债权、债务形式的股份分红，应以其债权形式应收账款的账面价值减去债务形式应付账款的账面价值的余额，加上实际分红所得为应纳税所得，按照规定缴纳个人所得税。如何降低工程拖欠款的风险在“僧多粥少”的建筑市场上，施工企业为了生存和发展不计风险地争夺承包权已经是一个不争的事实，同样不可否认的是，施工企业在这个过程中也付出了沉重的代价，最突出的就是：严重的工程款拖欠导致不少企业发生了财务危机，甚至濒临倒闭。值得人们思考的是，在现有法律制度和市场条件下，这种风险是否有规避或者降低的办法?怎样以最小的资金风险代价，获取最大的利益?笔者认为施工企业自身在这方面是可以有所作为的。跳出三个误区 全面防范风险一是反正工程在我手上，不怕你逃债。而今众多工程至今土地或在建项目被业主抵押，施工企业赢了官司无法执行的现实告诉我们，此种计划经济的 思维定势是极其危险的;二是放松对有“政府背景”的工程款的清欠，认为有政府作后台，支付只是时间问题。岂不知，现今投资关系复杂，政府并不直接承担经济责任，甚至业主蓄谋以重组破产关闭陷阱使施工企业讨债无门的事例亦非罕见;三是认为自己是国有企业，陷入最终的困境后，政府总会救一把。现实是，建筑业已是开放的竞争性行业，即使国企面临倒闭，指望政府或银行来拯救的时代已一去不复返了。由此可见，施工企业在经营活动中，必须做到知己知彼，防范风险。要配备专门人员，多渠道地对开发商的投资主体、注册资本、土地取得方式、地价支付进度和来源以及建设期资金渠道、银行贷款的条件等情况进行了解，然后综合分析其履约支付能力，作出切合实际的判断。特别是对承包合同或补充合同中要求垫资施工包括支付周期延长等变相垫资的条件的，更加要慎之又慎。?运用法律手段 防止风险扩大控制工程款拖欠风险的关键是控制项目的在建过程。在发生拖欠初期，除了口头催讨，更要善于运用国际上通行的函告催讨方式(并做好催讨记录)。在连续催讨无果或拖欠渐增的情况下，对在建项目应及时分析，采取相应自我保护措施。首先应放慢施工进度，对后继资金明显不落实的则应坚决停建。对资金遇有一时困难，业主要求垫资的，则应协商要求建设方对已欠资金提供第三方的信用担保。如果无法提供，则应选择由建设方提供实物抵(质)押的做法。与此同时，施工企业应争取与建设方达成拖欠资金利息补偿的书面协议;对长期拖欠又未能办妥有关抵押担保手续的，要跟踪建设方的动向;对拖欠款较大的房产开发项目还应不失时机地实行诉讼保全，以防止其在施工企业不知情的情况下，将建设项目抵押给第三者。?按照国际惯例 深化中间结算建筑产品的结算周期很长，造价的争议常导致拖欠款债权不落实，使施工企业诉讼无据。因此，按照估计惯例，加强工程进度款的中间结算就显得尤为重要。它有两个方面的意义，一方面，按照合同约定，及时结清每一个阶段的工程款。实际上，单纯的合同的尾款数额在整个工程价款中的比例一般不会很高，及时结清每一个阶段的工程款就可以大大降低竣工结算的压力;另一个方面，如果进度款不能中间结清，那么施工单位至少要将欠付的工程进度款的数额与业主确定下来，这对减少竣工结算的麻烦是有利的，对发生合同纠纷后施工企业寻求法律支持也是非常有利的。 此