购房合同效力的法理分析.doc

在审理小产权房买卖纠纷案件中，一般是按以下具体意见操作的： 一、在本集体经济组织内部成员之间买卖小产权房的，一般可认定其买卖有效，因为该民事行为不违反法律、法规和禁止性规定；向本集体经济组织外的人员出卖小产权房的，一般应认定其买卖行为无效。但有以下情况的，应根据具体情况分别予以认定处理：一是购买人在买房后已经迁入本集体经济组织的；二是出卖人已经成为城镇居民的；三是出卖人有多处房产或该农村住宅为多层建筑自留有居住房屋的；四是因分家析产、离婚、遗产继承等引起的小产权房的流转纠纷等；五是对历史原因形成的小产权房，要区分不同情况，妥善处理。 二、对凡是非法占用耕地、不符合土地利用规划而建设的小产权房所进行的流转关系应认定为无效。 三、注意小产权房与其他形式产权房的区别。小产权房与商品房（含未进行产权登记的商品房）、经济适用房、限价房、廉租房、公有住房等，在产生的原因、产权的性质、使用的范围上有着明显区别，因其流转而产生纠纷也应区别对待。 要在现有法律法规的范围内，既要维护法律的权威，又要充分考虑有关政策规定，以遏制小产权房的发展势头，促进社会稳定发展，时刻体现人文关怀，处处以人为本。一、我国农民取得住宅用地是通过向集体经济组织申请而无偿取得的，我国农村住宅用地制度是具有我国特色的福利性分配制度，由于农民使用的住宅用地是无偿取得的，如果允许其进行流转的话，便导致流转标的不适格，造成集体资产的流失，违背了公平的原则；我国住宅用地是集体经济组织对其集体内部成员的一项福利性措施，故其有很强的身份性，即只有本集体经济组织的成员才享有无偿取得宅基地使用的权利。当住宅用地上的房屋流转时，受让人要无偿使用该住宅用地，必然要求其是本集体组织内部成员，否则必然违背农村住宅用地分配制度的本意。其次，由于房屋与土地的不可分离的属性，决定了房屋权属与土地使用权之间的相关性。虽然我国法律对农民的房屋所有权予以了充分的保护，但基于对农村土地的特殊社会负担的考虑，现行法律对宅基地的使用权流转未予以肯定。二、黄松有主编的中华人民共和国物权法条文理解与适用一书认为，转让农村房屋和宅基地使用权的的，应当认定无效。黄松有在2007年8月10日人民法院报第8版“法院不支持城镇居民农村购房”一文中再次指出“民法通则第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。因此，人民法院在审理案件的时候，如果法律对某类纠纷没有明确规定，应该查找国家政策对此有没有规定。国定政策有规定的，适用国家政策进行裁判，而不能根据法官个人的理解进行自由裁量。”“人民法院不应支持城镇居民要求在农村购买宅基地或者房屋的诉讼请求”。三、从司法实践上看，其他地区的人民法院都认为现行法律禁止城镇居民购买农村房屋，如山东省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要鲁高法2005201号和北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要（京高法发2004391号）均认为“农村私有房屋买卖合同应当认定无效”。因此，根据“地随房走”的制度和我国现行民法通则第六条、土地管理法第八条、六十三条及国务院的有关政策性文件规定；同时为保持法院审理案件的公平性、严肃性和统一性，我们法院应当赞同合同无效说的观点来适用法律来处理具体案件。二、“小产权”房及其买卖的法律态度与评价从法学视角研究社会现象，有必要将该社会现象置于当下的法律环境中进行判明，以此明确法律对其所持态度，并作为进一步讨论这类规定得失的基础。“小产权”房及其买卖也不例外。(一)从禁止到有限保护目前，我国规范“小产权”房的法律规定主要是物权法第152、153条；土地管理法第43条第1款、第59、61、62、63条。政策性规定主要有： 1999年国务院办公厅关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知第2条，“农村的住宅不得向城市居民出售。”2004年国务院关于深化改革严格土地管理的决定中强调，“加强农村宅基地管理，严禁城镇居民在农村购买宅基地。”2007年国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知规定，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。”从上述规定看， 2008年之前国家对“小产权”房的开发建造及其交易基本上持禁止或限制态度。随着社会对“小产权”房及其买卖行为的关注升温，政策渐趋放松。2008年10月22日中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文在新闻发布会上表示，“小产权”房绝对不允许再建，但对于已经在农村购买了小产权房的消费者，政府要保护其合法权益(下称“08政策”)。（陈锡文表示，“小产权”房违法，绝对不允许再建设。对于那些已经在农村购买了“小产权”房的消费者，国家相关部门正在研究制定具体的解决措施。很多消费者购买的时候，他不可能对国家的法律有这么多的了解，因此糊里糊涂就买了，觉得便宜就买了，对这些人的合法利益，政府是要给予保护的。”）“08政策”首次提出要保护“小产权”房购买消费者的合法权益。最高人民法院也于2008年12月4日颁布关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见(下称“124意见”)，要求各级人民法院对改变土地集体所有性质、改变土地用途、损害农民土地承包权益的流转行为，要依法确认无效。“124意见”统一了司法标尺，对于涉及改变土地用途的“小产权”房买卖行为，法院依法确认无效。(二)对“08政策”和“124意见”的分析1.对“08政策”的分析。“08政策”反映出一个非常重要的信号，即国家对“小产权”房及其买卖态度出现了有条件的松动。一方面，延续了以往禁止建造 “小产权”房的做法；另一方面，对因不清楚政策而购买“小产权”房的消费者的合法权益予以保护。由于该政策较为原则，尚无具体实施规范，故有必要进一步探究该政策可能导致的规范形态和后果。首先，禁止建造的“小产权”房具体所指哪类房屋？我们认为，应当是针对违法“小产权”房，合法“小产权”房不属于禁止范畴。其次，如何处理违法建造的“小产权”房？既然此类“小产权”房系违法建筑，就应当成为法律制裁的对象。但此类房屋是拆除，还是办理其他补正手续使其合法，则应当根据法律、政策以及经济形势具体办理。再次，如何理解“已经购买“小产权”房的消费者的合法权益予以保护”？第一，政策不能代替法律为合同效力问题做出安排，故政策不应成为认定“小产权”房买卖合同效力的根据；第二，这里所说的“保护”不能从合同效力角度理解，应属于公法意义中的不予行政处罚之意，即不予拆除和罚款等；第三，这种“保护”的含义还包括根据物权法关于占有的规定，对购买“小产权”房的消费者给予占有保护；第四，所谓“购买小产权房的消费者”，既然没有对“消费者”的主体范围进行限定，应理解为包括城镇居民中购买“小产权”房的购房消费者在内的全部集体组织外的人员。2.对“124意见”的分析。“124意见”所指“改变土地用途的流转行为，要依法确认无效”，显然包含了法院对于“小产权”房买卖问题的态度。需要考虑的是，农民依法建造住宅房屋后转卖给城镇居民或其他集体组织外的成员居住，这种行为是否属于“124意见”所说的改变土地用途的流转行为？答案是否定的。因为，土地是居住用地，房屋是住宅房屋。就用途而言，不会因居住主体的身份差异而“改变土地用途”。从“124意见”似乎可以得到某种法律信息，即无论将房屋卖给本集体组织成员，还是之外成员，乃至城镇居民，只要不属于“改变土地用途的流转行为”，其效力皆应得到认可。3.综合分析。通过上述分析，虽然不能明确得出城镇居民购买“小产权”房有效的结论，但政策的确有所松动。政策制定者正徘徊于“守成”与“革新”之间，试图进行政策选择上的全面考量。如此，“124意见”与“08政策”如何对接成为关键。对此，第一，法院应当谨慎判断“小产权”房买卖合同的效力，综合考虑交易主体身份的现状以及转化的可能性，交易客体的性质及用途，订立合同时当事人的真实意思和当时的法律及政策，以及“强制性规定”的具体含义和分类等，不宜轻率认定合同无效；第二，要依法保护购买“小产权”房的消费者对房屋的占有。占有对于消费者来讲具有切实的经济和居住利益。而且，“小产权”房在将来也有通过合法途径“转正”的可能性。一旦涉及“转正”，对房屋的占有就成为取得权利的关键性因素。所以，法院对于占有应依法给予充分保护，物权法也对此提供了法律依据；第三，即使认定合同无效，发生返还的法律效果，也要充分考虑房屋价值的变化以及重新分配升值部分的平衡；第四，对于某些依具体规定认定合同无效应当依法返还的案件，如果购买“小产权”房的消费者不具备腾房返还条件，强制腾房返还不经济或违反公平正义原则，容易引发不稳定因素的，应当求诸民法的公平正义原则，对合同效力不作无效认定；第五，政府部门有权对违法“小产权”房交易进行处罚，但无权认定其买卖合同效力。处罚应当依法进行，并保留当事人不服行政处罚而请求司法救济的途径。(二)目标与效力认定解决“小产权”房及其买卖问题，说到底是如何推进我国城乡一体化、如何构建一个合理的让农村土地进入市场的制度问题，也是构建和谐社会需要解决的问题。这个目标是需要经过长期努力和探索才能达到的，但不能等到一切条件都具备了，再来解决当前的问题。所以，在处理“小产权”房及其买卖问题上，一方面要朝着城乡一体化的方向努力，另一方面也要兼顾城乡二元体制的现实，在现有的法律框架内进行适度探索与创新。1.认定买卖行为有效的“小产权”房(1)宅基地上建造的合法“小产权”房。如果房屋建造行为合法，且买卖主体属于同一集体组织成员，认定合同有效已是通行做法，并无争议。对于将房屋卖给本集体组织之外的成员，尤其是城镇居民的，无论建房行为是否合法，法院通常以买卖合同违反国家政策的禁止性规定而认定其无效。（最高人民法院负责人在全国民事审判座谈会上曾谈到，我国现有的法律包括物权法都没有对是否允许城镇居民在农村购买宅基地或者房屋作出明确的规定，因此就得适用国家的政策。根据国家政策，人民法院不应支持城镇居民要求在农村购买宅基地或者房屋的诉讼请求。对此，人民法院对由此产生的房屋和宅基地买卖合同纠纷一般是认定无效的。）我们认为，对于此类房屋买卖，因标的物合法，又系当事人真实意思表示，而依国家政策作为认定合同无效的依据从法律上又值得商榷，故此类合同应认定有效。主要理由如下：第一，根据合同法第52条的规定，只有合同违反法律、行政法规的强制性规定，才能被认定为无效。但是，现行法律、行政法规并无宅基地“小产权”房出卖给城镇居民的合同无效之明确规定。就法理而言，强制性规定可分为效力规定与取缔规定，取缔规定的作用在于对违法者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为在私法上的效力；效力规定着重违反行为之法律行为价值，故应否认其法律效力。2依此法理，很难得出城镇居民购买此类房屋无效的结论。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)第14条规定：“合同法第52 条第(5)项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”由此可见，从法理、法律规定以及司法解释来看，都不能得出城镇居民购买宅基地“小产权”房无效的结论。第二，根据民法通则第6条规定，法律对民事活动无明确规定的，应当遵守国家政策。目前关于“小产权”房买卖的国家政策只明确了禁止城镇居民购买“小产权”房，并未涉及买卖合同的效力。况且，决定合同效力属于法律的价值判断问题，只能由法律、行政法规作出安排，国家政策既不是强制性规定，也不是法律上的裁判规范，不应成为认定合同效力的依据。第三，退一步讲，即便认定合同因违反国家政策而无效，也存在诸如购房者由城镇居民转为农村村民的情形，这样就会涉及合同效力补正问题。对此，可以考虑借鉴最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释和关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中的做法，对买卖合同的效力进行补正，使之转化为有效合同，例如，买房人在诉讼前将户籍迁入本集体组织的；出卖人在诉讼前迁出本集体组织，成为城镇居民或者其他集体组织成员，且有居住条件的，这些情形就应当认定买卖合同有效。运用合同效力补正理论解决包括城镇居民在内的本集体组织之外成员购买“小产权”房的效力问题，既可以鼓励交易，保护当事人的合法权益，维护集体组织和农民的土地利益、社会保障利益，也是对诚信原则和社会秩序的维系。总之，认定这类买卖合同的效力既要遵循法理，又要切实考虑当事人的生活现状，对一些实践中容易出现的影响合同效力的“变量”因素要特别注意。(2)集体建设用地上建造的自住型“小产权”房。该类土地上存在自住型和销售型“小产权”房，其买卖合同效力应区别认定。对于自住型“小产权”房的买卖合同，原则上应认定为有效。例如，近几年有些地区，如天津推行的“宅基地换房”就是为满足集体建设用地的集约化需要，建造成片住宅楼用于本集体组织成员居住。这种房屋首先满足了村民集中居住、改善居住条件的需要，剩余部分再由村集体对外销售；或者，村民分得或者购得的房屋超过了自住需要，则对超过部分对外出售。对此，只要建房行为合法，对于出售自住之外的剩余房屋，无论买受人是否为本集体组织成员，买卖合同都不宜认定无效。当然，在规范制定和程序完善上，还需通过建立集体建设用地出让市场，在符合土地和建设规划的基础上，使本集体成员取得集体建设用地使用权这种用益物权，并原始取得其上房屋的事实所有权。此时，如果村民将房屋出卖给本集体组织之外的成员，在认定合同有效的前提下，买受人能否取得物权应依照物权法第31条的规定办理。2.认定买卖行为无效的“小产权”房(1)违法“小产权”房。买卖违法“小产权”房的合同由于标的物违法，合同应自始无效，房屋本身也应被行政机关强制拆除而不能得到补偿。只有在特殊情况下，这种“小产权”房才可能转为合法，即土地利用规划发生变更，原先违反土地利用规划的土地使用行为被变更后的土地规划纳入规划范围之内，并且符合建设规划。除此，还应具备如下要件：第一，房屋依然存在；第二，根据新的土地和建设规划补办各种手续，补缴各类税费；第三，对以往的违法用地行为承担相应的法律责任，例如缴纳罚款等。当这些要件都满足之后，违法“小产权”房才可转为合法，在此基础上实施的买卖行为可根据新的土地利用状况、土地性质、合同内容、法律规定等进行具体认定。(2)集体建设用地上建造的销售型“小产权”房。这种“小产权”房是集体组织为了牟利而开发建造的，主要目的是对外销售，此类合同应当认定为无效。因为，对于集体建设用地的使用首先应当满足集体组织成员的住宅需求、公益事业需求和乡村集体工业需要。如果认定这种合同有效，不啻为变相鼓励集体组织卖地。在目前农村基层民主发育不健全、村委会普遍注重短期利益的状况下，这有可能使集体土地在短时期内遭到极大损害，危及农民根本利益。而且，各地近几年颁行的允许集体建设用地流转的地方法规也大多禁止此种行为，如广东省集体建设用地使用权流转管理办法第5条规定，“通过出让、转让和出租等方式取得的集体建设用地使用权不得用于商品房开发建设和住宅建设。”时下有种观点认为，奢侈享受型“小产权”房应当与普通消费型“小产权”房区别对待，前者的买卖合同应当认定无效，而对后者则给予更多同情。这种认识偏离了法律判断标准，在不区分房屋具体性质与法律状态、买卖关系内容以及法律具体规定的情况下，单纯以房屋面积、价值和使用者身份来决定法律态度是违背法治精神和法律原意的。所以，无论是买卖奢侈享受型“小产权”房，还是普通消费型“小产权”房，其买卖合同是否有效均应按照上述规则处理。四、“小产权”房登记问题的解决根据物权法关于合同效力与物权变动效力相分离的规定，“小产权”房买卖合同有效并不意味着房屋物权发生变动。我国的登记机构属于行政机关，必须执行国务院的决定，而国务院对“小产权”房的建设持禁止态度，对“小产权”房的买卖又限制较严，故登记机构可完全以遵循政府规定为由拒绝为“小产权”房办理物权变更登记。于是，有可能出现买房人持有效的买卖合同，但无法办理房屋所有权变更登记而不能取得房屋物权的情况。破解这个问题的前提是明晰“小产权”房买卖合同有效产生的实际作用或法律效果。我们认为，其法律效果在于：第一，“小产权”房在民法范畴内属于可流通财产，不存在客体违法问题；第二，买方占有使用房屋是合法的，属于有权占有；第三，如果已经交付，卖方再以所有权未变更为由要求返还房屋，则因其不符合关于物权请求权的规定，其主张无法得到支持。在此基础上，如果确实不能办理房屋所有权变更登记，可寻求债权法上的解决方案，即在宅基地(或集体建设用地)所有权之上成立法定租赁权。租赁权既可基于合同发生(意定租赁)，还可基于法律规定发生(法定租赁)。所谓“法定”，是非出于买卖双方的自由意思，而基于法律的直接规定当然发生的结果。例如，日本假登记担保契约法第10条(法定借地权)规定：“土地及其上建筑物属于同一人所有场合，就其土地为担保假登记时，于基于该暂登记为本登记场合，视为以其建筑物所有为目的而为土地的租赁。于此场合，其存续期间及租金，因当事人的请求，由法院定之。”我国台湾地区“民法”债编1999年修订后，增订的第 425条也有类似规定。上述规定，即所谓土地及其上房屋所有人非同一人时成立的法定租赁权。众所周知，物权法并不能解决所有财富的拥有问题。房屋虽被买走，但宅基地(或集体建设用地)使用权却不能随房走，这样就不能适用物权法解决城镇居民购买“小产权”房的物权登记问题。此时，买受人不必非依赖物权登记保障自己的房屋权利，还可依靠债权法中的“法定租赁权”来解决其合法占有房屋的法权状态。这样，在同一块土地上成立三种权利：宅基地(或集体建设用地)所有权、宅基地(或集体建设用地)使用权、宅基地(或集体建设用地)法定租赁权。前两种法权为物权，第三种为债权。买受人能办理物权登记之场合，通过登记取得房屋所有权和宅基地(或集体建设用地)使用权；不能办理登记之场合，与土地所有人(即集体组织)之间成立宅基地(或集体建设用地)租赁关系，由买受人定期支付租金，且租赁期限可由法律明确规定，不受最长20年租期限制。这样，既实现了买房人合法占有使用宅基地(或集体建设用地)及合法拥有房屋的状态，也最大限度地维系了现存社会秩序的安宁与稳定，更是对诚信原则的遵守。四、“小产权房”买卖纠纷合同效力及法律适用关于小产权房屋转让合同的效力，目前理论界和实践中大体有两种声音，第一种是支持论，认为国家并为规定合法建造的小产权房屋不可以买卖，法无明文禁止即许可，故小产权房转让合同有效。第一种是无效说，认为小产权不符合国家规定，转让合同无效； （一） 合同有效说的观点 合同有效说的理由主要有三个：其一、国务院有关文件及最高法院的司法解释复函精神。最高人民法院(1992)民他字第8号复函中明确规定，“农村房屋买卖应具备书面契约、中人证明等要件，要求办理过户手续的地方还应依法办理该项手续。”这一规定肯定了农村房屋买卖原则上不以所有权登记为生效要件，同时也间接的肯定了农村宅基地房屋是允许买卖的。其二，土地管理法第62、63条的规定，从立法本意来分析，其禁止的仅是对宅基地使用权的单独转让，但在宅基地上的房屋所有权发生流转的情况下，该宅基地使用权的附随转让并不禁止。关于农民房屋可否转让的问题，从物权的角度来说也应该是被允许的。所谓物权，是指公民、法人依法有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。物权本质上是一种支配权，是权利人对物的直接支配，具有对抗第三人的效力。而所有权是完全物权，包含占有、适用、收益、处分四项权能，其中处分权是所有权的标志，也是核心权能。既然农村房屋的所有权归属村民，那么村民对其房屋本应享有绝对的支配权，其中当然含转让权，若将该权利剥离，则很难谓之对房屋享有所有权了。关于加强土地转让管理严禁炒卖土地通知中规定，农民的住宅不得向城市居民出售，该规定本身违背了物权法的立法精神，损害了所有权的权能。且该文件本身的效力在物权法之下，故应以物权法为准。其三，认定小产权房买卖合同有效符合合同法规定小产权房买卖是一种合同行为，对其效力的认定当然要基于合同法的有关规定，依据合同法的规定，一个合同的效力是以是否符合合同有效的要件为标准。只要合同双方当事人具有完全民事行为能力，合同的内容是双方当事人意思的真实表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同的形式也符合合同法的规定，该合同就应该是有效合同。在法律没有明确禁止小产权房买卖的情况下，只要小产权房买卖合同符合合同有效要件，就应当认定为有效。另外，国务院关于加强土地转让管理严禁土地炒卖的通知虽然规定农民的住宅不得向城市居民出售，但该通知在形式上既不是法律也不是行政法规，不能作为认定合同无效的根据。再者，土地管理法等一些法律也都仅规定了宅基地禁止买卖的条款，并未禁止农村房屋的买卖，虽然宅基地和其上房屋紧密相关，但毕竟是两个不同的概念，面对该类纠纷，在法律适用上还应区别对待。故此，在审判实践中，应结合个案实际来判定合同有