劳动合同常见焦点问题分析.doc

劳动合同常见焦点问题分析笔者曾接受客户的委托，就劳动合同订立、实施过程中经常出现的焦点问题进行分析、修改和解释，经过结合多家客户的实际情况的调研，对如下劳动市场上经常出现混淆、谬误的约定出具法律分析。 1. 关于试用期期限的分析意见 客户在公司的劳动合同中规定，“固定劳动期限为一年，试用期为前三个月。” (1) 劳动合同法相关规定 a.试用期期限：根据劳动合同法，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 b.试用期次数：根据劳动合同法，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 c.试用期工资：根据劳动合同法，试用期工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 d.法律责任：用人单位违反劳动合同法规定与劳动者约定试用期的，除将被责令改正外，如违法约定的试用期已经履行的，用人单位还应当以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 (2) 分析意见 劳动合同法对试用期的期限、次数以及工资均作了明确的规定。客户在劳动合同第2.1条中约定的固定劳动期限为一年，试用期为前三个月。根据劳动合同法，客户规定的三个月试用期显然与“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月”的规定不符，这将有可能导致客户面临向劳动者支付赔偿金的法律风险。因此，我们建议客户对该条的试用期期限进行重新规定。若合同期限仍为一年，则试用期不得超过二个月。 2. 关于试用期解除合同的分析意见 客户在公司的劳动合同中规定，“试用期双方可以终止本合同，无需提前通知对方。” (1) 劳动合同法相关规定 劳动合同法第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。 劳动合同法第三十七条规定：劳动者在试用期内提前三日通知用人单位， 可以解除劳动合同。 劳动合同法第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。 (2) 分析意见 客户在劳动合同第2.2条中约定，试用期双方可以终止本合同，无需提前通知对方。根据劳动合同法，劳动者在试用期内解除劳动合同，需提前三日通知用人单位；而用人单位则不得在试用期内随意解除劳动合同。用人单位即使是按劳动合同法的规定在试用期内解除劳动合同的，也需向劳动者说明理由。 因此，我们建议客户对该条进行重新规定。尽管劳动合同法对用人单位在根据法律规定解除劳动合同时向劳动者说明理由及劳动者解除劳动合同时提前三日通知用人单位的形式并无任何特殊规定，我们建议客户在劳动合同中约定以书面形式为佳。 3. 关于调整工作岗位的分析意见 客户在公司的劳动合同中规定，“乙方应服从甲方根据其经营需要，乙方工作能力及其表现而安排或者调动的工作岗位。”“甲方可以根据乙方工作岗位的变更而相应地提高或降低乙方的报酬待遇，乙方应服从甲方的决定。” (1) 劳动合同法相关规定 劳动合同法第三十条规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 劳动合同法第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。 劳动合同法第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。 劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 劳动合同法第八十五条规定，用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。 (2) 分析意见 客户在劳动合同第1.3条约定，乙方应服从甲方根据其经营需要，乙方工作能力及其表现而安排或者调动的工作岗位。同时，客户在劳动合同第5.4条中约定：甲方可以根据乙方工作岗位的变更而相应地提高或降低乙方的报酬待遇，乙方应服从甲方的决定。 劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。而客户劳动合同第1.3条、5.4条的规定实际排除了劳动者变更劳动合同的异议权与协商权。 鉴于客户若单方面降低劳动者报酬将有可能导致客户面临相关劳动者向当地人民法院申请支付令，解除劳动合同以及向劳动者支付经济补偿的法律风险，因此，我们建议客户将第5.4条从劳动合同中删去。同时，建议客户将劳动合同第1.3条修改如下：“因工作需要，双方协商一致，可以调整乙方的工作岗位。” 4. 关于竞业限制的分析意见 客户在公司的劳动合同中规定，“本合同期内，乙方不得从事任何与甲方利益相冲突的活动。” (1) 劳动合同法相关规定 a.保密和竞业限制义务适用的主体范围：根据劳动合同法，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。 b.竞业限制：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 c.竞业限制的期限：在解除或者终止劳动合同后，负有保密和竞业限制义务的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 d.劳动者的法律责任：根据劳动合同法，如果劳动者违反了竞业限制义务，则要承担不利的法律后果，具体体现为以下两种方式：（1）支付违约金。根据劳动合同法第二十三条第二款之规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。这里的违约金数额由双方进行协商确定。（2）赔偿损失。根据劳动合同法第九十条之规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 (2) 分析意见 劳动合同法规定，对于与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款的用人单位应当在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动合同法对于用人单位向劳动者支付经济补偿的数额并没有做出具体规定，因此，在具体的实施细则出台前，竞业限制的补偿数额可由双方协议约定。值得注意的是，只有当用人单位在竞业限制的期限内按月向劳动者支付约定的经济补偿后，劳动合同或者保密协议中的竞业限制条款才具有约束力。 根据上海市劳动和社会保障局关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知，双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决。 客户在劳动合同第10.1条中约定：本合同期内，乙方不得从事任何与甲方利益相冲突的活动。 我们提请客户注意，在约定竞业限制条款时，客户需要跟相关人员明确约定离职后竞业限制的具体区域、时间（不得超过两年）、补偿金及相关员工违反约定时的违约金。 5. 关于合同解除的分析意见 (1) 劳动合同法相关规定 劳动合同法第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。 劳动合同法第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 (2) 分析意见 客户在劳动合同第12条中约定，乙方有下列情形之一的，甲方可以即行解除本合同，辞退乙方；双方依法办理退工手续。12.4乙方因卖淫嫖娼被收容教育的。12.5乙方被依法追究其刑事责任或被劳动教养。12.6乙方受公安机关行政处罚的。 根据劳动合同法，劳动者因卖淫嫖娼被收容教育，被劳动教养以及受公安机关行政处罚并不属于用人单位可以即时解除劳动合同的情形，因此，我们建议客户删除上述条款。 客户在劳动合同第13条中约定，劳动合同终止的条件之一是“客户提前三十天以书面形式向乙方提出辞退的。”然而，根据劳动合同法第40条的规定，用人单位并没有提前三十天任意解除劳动合同