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中国人民大学法学硕士学位论文陳衍 (学生编号: RULLM07044)48中国人民大学法学硕士 陈衍学位论文(学生编号:RULLM07044)论离岸公司的中国法律规制 一个国际金融的视点绪论第一章离岸公司与中国法律背景一、 国际金融秩序与中国的管制法国际金融市场的出现主要是因为现今各国间的联系日益频密，可是国家之间的发展却不平衡，因此有些国家的剩余财富并无办法被本国充份吸收和利用，在另一方面又有些国家的资金需要大于其本国的资金盈余，这时国际资金融通和国际金融市场便出现了韩龙主编：国际金融法，法律出版社，2007年第1版，第516页。因此，国际金融市场可以说是金融自由化的产物，可是它同时却可以作为逃避监管的途径朱明：中国离岸金融监管法律制度探讨，载浙江金融，2006年8月。由20世纪30年代起，各国便开始尝试制定国际制度协调金融活动王贵国著：国际货币金融法，法律出版社，2007年第3版，第15页。随着国际货币基金组织协议于1944年7月22日在布雷顿森林会议中签订，国际金融市场亦于20世纪50年代初萌芽，并在初步形成于欧洲货币市场后于20世纪60年代到70年代期间在欧洲和发展中国家迅速发展，而20世纪80年代则为国际高速成长时期朱明：中国离岸金融监管法律制度探讨，载浙江金融，2006年8月。可是，在国际金融市场高速发展的同时，伴随着的是其金融风险：90年代的亚洲金融危机就是突出的表现朱明：中国离岸金融监管法律制度探讨，载浙江金融，2006年8月，在21世纪初更发生由美国次贷危机引发的全球金融风暴郭寿康、赵秀文主编：国际经济法，中国人民大学出版社，2009年第3版（第十四章），第277页。有鉴于此，当前世界各国都越来越重视国际金融的风险的防范和监管，亦有不少国家提出改革国际货币体系，以完善传统由布雷顿森林体系所建立的国际货币秩序郭寿康、赵秀文主编：国际经济法，中国人民大学出版社，2009年第3版（第十四章），第277页，并藉此规范国际间的金融市场以及减低金融自由化浪潮所带来的风险。尽管有一些学者认为，自布雷顿森林体制于20世纪70年代起的逐步瓦解，国际金融一直都处于无序的状态，而在现今国际货币基金组织协议和国际贸易法制的框架下，国际货币关系实际上亦长期处于不稳定的状况刘道远：国际金融法制改革现代进路，载河南大学学报（社会科学版），第49卷第5期，2009年9月；然而无论这种观点是否正确，建立一个公正、协调、合作的国际金融秩序对于全球金融秩序的稳定和金融业的健康发展显然是十分关键的。为此，外汇管制作为一个国家稳定其货币金融政策，以及维持其国际收支的平衡，防止资本逃避和外汇投机的一种手段，一直以来都在国际金融关系中扮演着一个重要的角色。国际货币基金组织在成立时便对外汇问题给予高度的重视，并订立了专门的条款以建立为其会员国所共同遵守的外汇管制制度，及明确各会员国在实施外汇管制时的义务韩龙主编：国际金融法，法律出版社，2007年第1版，第72页。尤其是对于资本项目的外汇管制，国际货币基金组织协议认为其是对国际资本流转的必需管理，会员国得施以相应管制。至于经常项目的外汇管制，尽管国际货币基金组织协议把取消妨碍国际贸易的外汇管制作为一项宗旨，却基于其对各会员国因应本身具体情况的考虑，而需要保留外汇管制以管理其国际收支的认识，并未将取消外汇管制定为会员国的强制性义务，也不要求任何国家取消任何形式的外汇制度陶德海：“国际货币法概论书评”，载中国国际法年刊（1987年卷），第542页。可是，自20世纪80年代以来出现的金融自由化浪潮使得不少国家逐步放松了外汇管制，尤其是国内金融市场与国际金融市场的联系变得日益密切，金融国界和外汇壁垒似乎已在逐渐消失陈璐：人民币逐步自由兑换法律问题研究，重庆大学硕士学位论文，2007年4月，第19-20页。与此同时，随外汇管制的放松而来的却是金融活动国际化、自由化的风险：全球金融市场的一体化往往使到本来只是一国的金融监管中出现的问题或偏差引发一国、一个地区，甚至全球的金融动荡。正因如此，即使面对近年来国际间金融自由化的浪潮，我国对国际金融活动、以至外汇的监管都仍然采取审慎的态度。其中一个例子是虽然我国自1996年7月1日起便已取消了对经常项目下外汇兑换的大部分管制，实行经常项目下有条件的外汇可兑换，但对资本项目下的外汇兑换和流动仍采取严格的外汇管制郭寿康、赵秀文主编：国际经济法，中国人民大学出版社，2009年第3版（第十四章），第278页。另外，我国在有关外汇市场的其它方面也实施了与世界大多国家不同的监管措施。首先，国家外汇管理局根据银行间外汇市场形成的汇率确定人民币基准汇率，并对银行间外汇市场交易价格和银行挂牌汇价的合规性进行监管。国家外汇管理局也负责审批商业银行从事结汇、售汇的业务资格，并以此监管外汇市场的准入。同时，国家外汇管理局负责审批可以在外汇市场上进行交易的金融工具，制定外汇市场的运行规则，对市场组织者及参与者进行实时监测和调控，也负责规范外币清算业务的规章制度及制定外币清算的风险防范措施。此外，经营外汇业务的金融机构应当接受国家外汇管理部门依法进行的监督和检查，并向其报送资产负债表、损益表以及其它财务、会计报表数据。陶广峰主编：金融法，中国人民大学出版社，2009年第1版，第448-449页由些可见，我国在外汇管制方面仍然持有审慎的态度，并通过采取各种政策措施来维持严密的监控。以上种种的严厉的监管措施，在目前国际金融秩序的形势下，可以说是无可厚非的。与此同时，随着我国改革开放的日益深化，一直以来都有不少呼声要求中国放宽有关外汇管制的政策，例如实现对人民币资本项目下的外汇可兑换；可是，由于我国有着复杂的经济体制背景，加上经济仍处于发展中的阶段，随意放宽外汇管制将会增加国内金融体系的不稳定性，提高国际资本尤其是投机资本大量流动的风险，并加大金融监管的难度。因此，我们在考虑放宽这些管制法时更应采取谨慎的态度。从过去的实践上来说，我国经济连年持续快速健康发展，证明了这些严格的管制法与中国现阶段的实际国情、经济发展情况以及金融监管水平是相符合的，并对维持我国金融货币市场的稳定作出了重要的贡献。二、 中国国际货币金融市场制度的发展自70年代开始经济改革以来，中国一直都在实施上文所提严格管制法的背景下积极推动其与国际货币金融市场的接轨和发展，并已成为国际经济体系日益重要的参与者，而在其参与世界金融市场的进程中，也越来越向国际金融体系的惯例靠近，并反过来对其自身的国内金融市场产生深远的影响杨莉莉：中国融入世界以中国与IMF的合作为个案，中国人民大学硕士学位论文，2004年5月，第20页。我们可以从中国过去对外汇管理体制的改革窥见中国国际货币金融市场制度的发展：自1949年新中国成立后，由于物价变化的猛烈，政府以内外物价，主要是国内物价为依据，不断地调整人民币汇率杨莉莉：中国融入世界以中国与IMF的合作为个案，中国人民大学硕士学位论文，2004年5月，第39页。在这一段时期，中国的货币金融市场处于经济恢复的阶段。由1952年至1979年期间，中国由于其当时经济及政治因素和考虑实施高度集中的外汇计划分配体制。因此，当时实行了盯住卢布的汇率政策。其汇率是一个由内部掌握，仅供人民币对美元统计折算时使用，而非主要用于贸易外汇兑换时的对外汇率杨莉莉：中国融入世界以中国与IMF的合作为个案，中国人民大学硕士学位论文，2004年5月，第39页。在这段时期，中国与国际货币金融市场之间的联系受到严格按照计划控制的管理。直至1979年，中国开始实行较为灵活的外汇管制制度。这是由于当时中国推行了对外开放，对内搞活，深入改革经济体制的政策，并实行了有计划商品经济的体制杨莉莉：中国融入世界以中国与IMF的合作为个案，中国人民大学硕士学位论文，2004年5月，第39页。于1980年，中国正式接受国际货币基金组织协议第14条第2款，以对经常项目实行外汇管制的过渡性安排为条件，国际货币基金组织恢复了中国的合法地位，而中国也从此和国际货币金融市场从新接轨。从1981年1月1日起，中国在正式挂外汇牌价的同时，又实行了贸易外汇内部结算价。可是，这种双重汇价政策造成“内外”的差价，用汇企业容易陷入严重的不公平竞争中，中央银行亦很难调控外汇市场杨莉莉：中国融入世界以中国与IMF的合作为个案，中国人民大学硕士学位论文，2004年5月，第40页。同时，这与国际货币基金组织协议第8条的要求也是不相符合的。因此，1993年党的十四届三中全会对外汇管理体制提出了明确要求：建立以市场为基础的、有管理的浮动汇率制度和统一规划的外汇市场，逐步使人民币成为可兑换货币杨莉莉：中国融入世界以中国与IMF的合作为个案，中国人民大学硕士学位论文，2004年5月，第40页。这是由于国内改革开放和市场经济发展的实际需要，也是中国作为国际货币基金组织成员国所应负上的责任。自1994年1月1日起，中国政府取消了1979年起确立的各类外汇留成、上缴和额度的管理制度，开始对境内机构经常项目下的外汇收支实行银行结汇和售汇制度，同时亦取消了对中资企业贸易及与贸易有关的服务性用汇对外支付的限制。另外，人民币官方汇率与市场汇率并轨，实行以市场供求为基础的、单一的、有管理的浮动汇率制，并建立了统一和规范的外汇市场王贵国著：国际货币金融法，法律出版社，2007年第3版，第130页。如上文的例子中所提，我国更于1996年取消了经常项目下尚存的其它汇兑限制，并于12月1日宣布实现人民币经常项目的可兑换。人民币实现经常项目下的可兑换，可以说是我国国际货币金融市场制度发展的一个重要的里程碑，具有划时代的意义，也是中国进一步融入世界货币金融市场的重大举措。回想人民币产生之初，在计划经济体制下其对外的支付和转移受到严格的外汇管制 陈璐：人民币逐步自由兑换法律问题研究，重庆大学硕士学位论文，2007年4月，第21页；可是随着中国的改革开放，人民币的自由兑换显然是一种自然的趋势，标志着中国整体经济实力和宏观调控能力的增强，也表明中国有能力和信心维持国际收支平衡，以及人民币货币市场的稳定。尤其在我国一直以来都实施严格管制法的背景下，这种措施也显示了中国对适度放宽外汇管制以及改革自身外汇管理体制等方面所作出的努力。尽管如此，我国国际货币金融市场制度仍有不少值得反思和改进的地方。首先，由于现行的人民币汇率制度是建立在银行结售汇体制上，而目前大多数中资企业仍受强制结汇制度规管，中国人民银行亦对各外汇指定银行结售汇周转头寸余额实行比例幅度管理，因此，中国人民银行在外汇市场中的买卖操作具有很大的被动性，人民币汇率形成机制也存在较大缺陷甘功仁、黄欣主编：金融法，中国金融出版社，2003年，第267页。此外，目前我国人民币还没有实现资本项目项下的可自由兑换，中国对资本项目（国际直接投资和证券投资）的外汇收支严格限制，国内居民还不能自由买卖外汇和自由用外汇对外支付，而其兑换外汇仍有指导性的数量限制。因此，人民币仍然不是可完全自由兑换的货币。正如本章第一节中所述，在目前国际金融秩序的形势下，我国对其国际货币金融市场制度中的某些范畴仍然实施以上这些限制的原因是完全可以理解的，由此亦可以看到中国政府对放宽外汇管制，尤其是对资本项目下的外汇管制仍持有审慎的态度，其目的正是为了严防国际资本对国内经济的冲击。可是，随着中国经济日益的发展以及国内金融体系的日渐完善，我们必须考虑对外汇管理体制推行进一步的改革，以积极回应参与国际金融市场时所带来日新月异的挑战，并继续推动我国国际货币金融市场制度的发展。三、 中国企业的现状本文要探讨的核心课题是离岸公司。要理解离岸公司现象的出现，我们先要了解一下中国企业的现状。首先，我国现行的企业制度，可以说是改革开放以来企业实践和企业法制互动的产物史际春著：企业和公司法（第二版），中国人民大学出版社，2008年，第50页；而在本章上两节中提到我国严格的管制法，以及其国际货币金融市场制度日益发展的背景下，我国现行的企业制度与离岸公司的现象出现两者之间的关系是密不可分的。从根本上来说，中国的宪法明确了公有制是经济制度的基础，而私营经济和个体经济是公有制经济的补充，因此长期以来，立法、司法和管理上都基本按所有制来进行分类，将企业划分为全民所有制企业、集体所有制企业和私营企业。自中国实行改革开放，个人独资企业或个体经营、各种形式的公司和合伙都得到广泛发展，而不同的所有制或投资主体的不同所制性质仍在一定程度上决定着企业的特性。史际春著：企业和公司法（第二版），中国人民大学出版社，2008年，第9页在中国国内市场与国际金融市场接轨的大形势下，这些企业都在不同程度上面临着国际金融浪潮的冲击。全民所有制企业指的是国有企业。随着20世纪90年代以来积极进行的“股份制”和中外合资、合作经营，国有企业已被改建为国有主体控制或参股的有限责任公司和股份有限公司。至于集体所有制企业，指的是企业的财产归一定范围内的社会成员集体所有，由集体投资或社员入股集资设立的企业。在20世纪90年代新一轮产业升级中，同样亦有不少集体所有制企业因应市场化的需求被改制成由集体控股的有限责任公司或股份有限公司。另一方面，私营企业是由私人投资经营的企业，其资本或财产属于私人所有。在当前的工商行政管理中，个人独资企业、个人合伙企业和股东均为自然人的有限责任公司都被列为私营企业。史际春著：企业和公司法（第二版），中国人民大学出版社，2008年，第9-10页在以上所提的企业中，私营企业在改革开放的二十多年来迅速发展，现在已经成为国民经济的一个重要组成部分。中国国家统计局于2009年12月28日发布的第二次全国经济普查结果显示，于2008年末，全国共有企业法人495.9万个，与2004年第一次全国经济普查相比，增加170.9万个，增长为52.6%，其中私营企业359.6万个，增加161.4万个，增长81.4%；在另一方面，国有企业为14.3万个，与2004年相比则减少3.6万个，下降20%中国中小企业信息网，。另外，在二十多年来，我国约50%以上的出口交货值均是由民营企业和中小企业创造的梁炜：民营企业“离岸化”的监管与对策，中国人民大学硕士学位论文，2006年5月，第2页。由此可见，私营企业过去在我国国民经济发展中作出重大的贡献，从数目上来看其重要性亦不断超越传统的国有企业，并将继续成为我国未来经济发展的重要支柱。作为改革开放的产物，我国法律上也对外商投资企业作了专门规定，将其分为中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业。这是由于我国原先实行计划经济，国内的政策法律不适用于涉及外商投资的经济关系史际春著：企业和公司法（第二版），中国人民大学出版社，2008年，第20页。可是，随着中国进一步对外开放，国内经济与国际经济的关系日益密切，内外资之间的界线也渐渐模糊起来，对外商投资进行差别待遇，以及对涉外经济关系进行专门性调整的必要性也不断降低。因此，一些学者亦已指出应当如同对待一般国内企业关系般对有外商参与投资的企业关系适用同样的法律进行调整。这将会是中国未来对其公司法作进一步改革的其中一个重要考虑史际春著：企业和公司法（第二版），中国人民大学出版社，2008年，第20页。同时，这些对内外资企业的差别待遇也在某程度上造成了离岸公司现象的出现；这在下文中会有较详细的论述。我国加入世界贸易组织亦为国内不同的企业带来前所未有的机遇。首先，入世创造了公平的竞争环境，也为国内企业开启了广阔而多元化的国际市场。可是在同一时间，跨国公司、企业的拥入为这些企业带来了巨大的竞争压力，而国内企业在实际经济发展活动中亦面临不少的困境，例如很多国内企业尤其是民营企业在员工雇用、土地征用以至税收的问题上与外资企业相比都受到较差的待遇梁炜：民营企业“离岸化”的监管与对策，中国人民大学硕士学位论文，2006年5月，第3页。即使按世界贸易组织的对等原则，内资企业可以享受到的待遇外资企业也可以获得，但外资企业可以享受到的待遇中国的内资企业却不一定能够享受。此外，我国的企业在融资方面亦面临不少的困境。这是由于我国的资本市场发展尚未完全成熟，因此为了保护广大的投资者，减低资本市场的风险，以及维护资本市场营运的稳健性，法律对国内企业以发行股份、债券进行集资活动的限制一般都较多；另外，企业在国内上市亦都面临重重的困难，过高的门槛、复杂的程序，都大大增加了国内企业进行融资活动的成本和风险。在这些困境下，不少国内企业都想尽办法寻找自己的生存空间，其中设立离岸公司便是这些企业针对以上困境而可能采取的一种手段，这亦造成了离岸公司问题的出现。四、 离岸公司问题由本章第一、二节中的论述我们可以看到中国仍在某程度上实施着严格的外汇管制；在另一方面，世界上绝大多数离岸管辖区的外汇管理却都较为宽松，而事实上这正亦是它们的吸引之处：非本国居民可以自由兑换货币。离岸管辖区一般都有双重的货币兑换体系，在这种双重的货币兑换体系下，本国货币与外国货币之间有不同的待遇。一般来说，离岸管辖区的本国居民通常都受到货币兑换管制，而非本国居民则不受货币兑换管制岳林福：离岸公司法律制度研究，大连海事大学硕士学位论文，2006年2月，第4页。由于大多数的发展中国家都存在着外汇管制，这将直接影响到国内企业扩展国际业务，或进行国际融资的前景；而注册一家离岸公司则是解决这个问题的一个很好方法现时离岸公司在中国日益常见的现象正是其中一个活生生的例子。可是，这方法所衍生出的问题也是显而易见的：我国的投资者在注册离岸公司后进行境外投资时，获利后往往将所得外汇长期滞留于境外离岸公司账户上，这将会导致我国外汇不能正常回流张国敏：离岸公司法律监管制度研究，华东政法学院硕士学位论文，2007年4月，第30页。如上文所述，目前我国外汇管制政策开始因应客观形势而获逐步的放松，例如2005年10月21日国家外汇管理局发布的国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知(简称75号文)对中国概念离岸公司的回国投资做了规定，已适度放宽了通过离岸公司进行的境外资本流动管理政策，该通知规定：“境内居民从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动外汇收入应于获得之日起180日内调回境内，利润或红利可以进入经常项目外汇账户或者结汇，资本变动外汇收入经外汇局核准，可以开立资本项目专用账户保留，也可经外汇局核准后结汇。”75号文对境内居民设立特殊目的公司、以及利用特殊目的公司进行各种融资活动的申报和审批程序作出了详细规定，其主要目的虽说是为了规范资本流出的秩序，但相对外管局之前颁布的文件（如11号文和29文文主），可说已适度放宽了对通过离岸公司进行境外资本流动的管理政策。可是，管制的放松不意味着没有管制，相反政府更应该加强对外汇流动的科学监督，而面对我国境内投资者利用离岸公司于境外进行投资的现状，政府更加有必要对其实施独立监管张国敏：离岸公司法律监管制度研究，华东政法学院硕士学位论文，2007年4月，第30页。尤其是我国境外投资法律对这种海外投资一向并无专门的规制，而往往依赖外贸管理部门制订的一些政策、条例和管理办法等对其加以调整。这些政策、条例和管理办法都只属于行政法规的层面，缺乏的长期的稳定性和系统性。陈懿宁：离岸公司法律制度研究，大连海事大学硕士学位论文，2007年3月，第35页随着全球经济、市场的一体化以及我国加速对外的开放，中国与离岸公司的关系亦渐渐变得千丝万缕。2002年第7期新财经为此进行了调查，并发现注册在加勒比海离岸金融中心的企业中有10641家与中国内地相关，而这些地区平均每天都会有一家新注册的中国概念公司。另外，根据香港殷诚国际公司至2003年初的统计，50多万家在英属维尔京群岛注册成立的企业，其中有近20万家与中国企业有关。彭浩：离岸公司运行中的法律问题研究，苏州大学学位论文，2008年4月，第33页这些数据都表明了离岸公司的设立和使用在中国变得越来越普遍，是一种值得重视的现象。自从我国“走出去”和“更好的利用国际和国内两个市场，两种资源”等战略方针出台以来，我国的企业亦纷纷在英属维尔京群岛、开曼群岛等离岸法区设立离岸公司，并利用其展开对外投资和交易。这种运作模式已经形成一种趋势，企业们都希望以此方便交易、降低交易成本，也希望藉此规避交易风险。从另一方面来看，亦有不少境外经营者趁着中国的改革开放利用离岸公司对我国进行投资、贸易，并享有外资公司在国际间的贸易、以及于我国境内投资上的优势。目前透过离岸公司对我国大陆地区投资便是我国外商投资的主要形式。另外，运用离岸贸易公司与我国国内市场参与者进行国际之间的贸易，也是国际商品经营的一种常见方式。由此，离岸公司亦在贸易管理、税收等方面对我国造成影响。彭浩：离岸公司运行中的法律问题研究，苏州大学学位论文，2008年4月，第34页可想而知，这许许多多的离岸公司对我国监管制度、市场体系，以至经济环境所带来的冲击何其巨大，其造成的问题不容忽视。离岸公司对于我国外汇管制的影响于上文已有提到，而与其相关的其他种种问题，则会在本文第三章中加以详述。第二章离岸公司的功用相比起成立境内公司等传统商业运作模式，离岸公司的确有着种种的优越之处，使得不少我国境内或境外投资者都纷纷选择成立离岸公司。在谈及离岸公司所带来的问题前，我们先要了解离岸公司的功用。这是因为离岸公司所造成的问题和其功用及价值是密不可分的。要研究离岸公司应受到何种模式或程度的规制，先要理解投资者选择成立离岸公司的原因，而这些动机以至其带来的后果是否值得支持，或由法律所限制或禁止。一、 提升企业商誉，开展国际业务成立境外离岸公司的第一个功用是为提升企业的商誉。由于离岸公司是真正意义上的国际公司张诗伟主编：离岸公司法理论、制度与实务，法律出版社，2004年8月，第17页，因此投资者希望以作为国际企业的形象提升自己的业务或产品的竞争力；另外，一家国际企业也往往比一般传统公司，更能方便及容易地与其他企业进行跨国间的交易，或同时打入多个国家的市场。因此，现今不少企业都希望透过在离岸法域设立形式或实质意义上的国际公司，以此走进国际的市场，并提升企业本身的国际形象，作为开拓跨国市场的捷径。这些因素对一些发展中国家，或所在国家于国际间本身吸引力并不大的企业来说尤为重要；从现实上的考虑来说，一家外国公司或品牌往往比中国的企业或品牌更能给予国内或国外消费者信心，也更容易为其所接受，这对公司业务发展的帮助是无容置疑的。当然，这些离岸豁区本身的形象声誉亦是考虑的因素之一：例如从事高新科技的公司多来自美国，这是由于美国科技的发达，其工业技术的发展也往往走在尖端。由此人们往往认为美国企业的技术比较精良，产品的质素也比较可靠，这当然是归因于美国为一般人所带来的印象，与企业本身的产品技术水平却无一定的联系。因此，一家中国的厂商可以选择在美国特拉华州这一常用的离岸豁区设立一家公司，再以此美国公司的名义在中国国内投资生产，并将产品投入国内市场。美资公司的形象可以提升境内消费者的信心，也可提高产品本身的附加值和竞争力。另外，企业也可以通过设立离岸公司，以建立起其海外业务中心。这些业务中心可以作为地区总部、营销中心、管理中心，甚至制造和装配中心、转运和再出口中转地、物流中心等。由于这些中心位于海外的离岸地区，因此能够更为便利地沟通、组织各地的业务，其受到的贸易、出入口限制也相对较少，这些都有助提升企业国际上的核心竞争力。二、 绕开贸易壁垒，扩展跨国贸易设立离岸公司的另一个功用则是扩展企业跨国的贸易。与上一节所述借着离岸公司品牌形象及便利性开展国际业务功用不同，本节的重点在于利用离岸公司的独有特性，用来“绕开他国或本国内对企业商贸活动的某些限制，进而达到扩展企业贸易市场的目的。这些限制包括传统国际间所常存在的关税或其他非关税贸易壁垒。如果企业所在地的国家与产品销售地的国家之间存在着这些贸易壁垒，该企业销往产品销售国的货物就会受到限制，例如需要申请配额及完成一系列的手续。张诗伟主编：离岸公司法理论、制度与实务，法律出版社，2004年8月，第18页这些限制都会使企业花费不少的时间和成本，大大影响其竞争力。在这种情况下，该企业可以设立一家离岸公司，并以该离岸公司作为中转站向目标地销售产品。由于产品销售地的贸易壁垒往往根据注册地主义制定，只针对从企业所在国出口的货物，因此，透过离岸法域转口货物便可以成功的绕开出口配额和关税壁垒，使该企业的产品顺利打入目标市场。另外，离岸公司的这一功用亦体验在知识产权的贸易方面。很多时一些国家为了保护本国的知识产权及防止其流失，因而对境内公司所拥有的知识产权实施严格的限制。这些限制对保护国家某些重要的知识产权方面是十分重要，其动机也可以说是无可厚非的；可是它们同时对某些正当的知识产权转让和许可使用的活动，或本身便为从事知识产权贸易的公司，或业务通常涉及知识产权的转让和许可使用的企业造成重大的不便，亦局限了其生存与发展的空间。因此，不少这些企业改以离岸公司的名义注册登记知识产权，包括专利、商标权、著作权、版权、电脑软件和技术等，然后再以该家离岸公司作为知识产权的的拥有人，向世界各地的公司转让或许可其使用该些知识产权。这样便可以规避国内严格的知识产权转让或许可使用的限制。同样地，这种操作也适用于类似的特许连锁经营上。张诗伟主编：离岸公司法理论、制度与实务，法律出版社，2004年8月，第18页当然，这种规避行为的正当性和合法性值得深究；然而，我们亦不能轻易抹杀其对推动知识产权自由化和市场化的功劳。有时候，一家企业可能希望于其他境外国家或地区展开经贸活动，却由于一些政治上的限制，例如其所在国与该国家或地区并未正式建交，或外交关系并不友好而未能进行商事上的往来，由此错过了美好的商机。张诗伟主编：离岸公司法理论、制度与实务，法律出版社，2004年8月，第18页在这些情况下，企业同样可以考虑设立离岸公司，以其名义将产品或服务打入其他国家或地区，从而拓展企业商贸的市场。这亦是离岸公司重要功用的其中之一。三、 规避他国反倾销措施与上文提到扩展跨国贸易息息相关的另一功用则是对他国反倾销措施的规避。当然，这些反倾销措施本身便可算是一种贸易的壁垒；可是，本节把离岸公司作为规避反倾销措施工具的功用作专门论述，是由于反倾销行为本身的特殊性，也由于中国是现今不少国家反倾销措施所针对的对象之一，其对我国企业的影响更为巨大。从法律上的含义来说，倾销通常是指以低于产品于国内正常价值的价格，或以低于其生产成本的价格向国外出口销售产品的行为。丁伟、林燕平：经济全球化与中国外资立法完善，法律出版社，2004年12月，第215页由于这样会对入口国本土的企业和产品造成沉重的竞争压力，很多国家都为防止这种不正当竞争行为的发生而实施反倾销措施，例如制定反倾销法，对他国企业向本国的出口进行反倾销调查。可是，由于发达国家与发展中国家先天上经济水平的差别，发展中国家都以自身生产成本如劳动力、原料价格的低廉等优势，以相对较低的商品定价向发达国家出口货物。这样有可能对发达国家本土生产的商品造成不正当的价格竞争，甚至乎将其逐出国内市场，导致本土企业的倒闭，破坏本土工业的经济结构。因此，反倾销措施大多由发达国家针对发展中国家的企业而制定。发达国家往往由此掌握了反倾销措施的规范和标准；而发展中国家为打入其市场，大多只能被动地遵循。这点对于中国的企业来说尤为实际。近年来，中国的制造商频频遭受欧美等国的反倾销。根据WTO的统计，2008年全球35%的反倾销、71%的反补贴均涉及中国。据此，中国已连续14年成为遭遇反倾销调查最多的成员，连续3年成为遭遇反补贴调查最多的成员。中華人民共和國商务部网站，其中涉案的金额和企业数目，都是前所未有的。我国不少如彩电、打火机、家具等的行业都因此蒙受巨大的损失，为此不少国内的企业都头痛不已，可是为了进入他国的市场，却又只能遵守这些反倾销措施的规制。对于反倾销案，一般都认为最好的对策是积极应诉，但这显然是不现实的。即使规模较大的企业能负担得起应诉所需的大量时间、人力以及物力，却不一定能取得良好的效果。至于一般的中小企业，更往住只能望门兴叹，黯然退出该国的市场。在当前的形势下，中国企业可以考虑设立一家离岸公司，并通过该离岸公司注册国外品牌与海外商家进行贸易，而同时仍于国内从事实际的生产活动。这样可以在一定程度上规避反倾销调查，而注册离岸公司所需资金相比起应诉成本来说亦更为划算。当然，这样的操作牵涉复杂的问题，例如规避是否已违反有关的反规避法例。值得留意的是，包括欧盟、美国等主要发达国家都有专门的法律针对反倾销的规避作出规定，例如欧盟第4612004号法令第13条就规定，于面临反倾销国家生产的零部件价值达到装配所使用的全部零部件总价值60以上的，将会被征收反倾销税。此外，欧盟法律亦对原产地规则作出了详细的规定。林文辉：离岸公司对华投资法律监管问题研究，复旦大学硕士学位论文，2006年4月，第12页因此，仅以注册一家离岸公司的方式并不能完全达到规避反倾销的目的，实际上还需要一系列复杂的设计和操作。可是，离岸公司仍然为此提供了良好的契机。 四、 进行他国“转道”投资离岸公司在进行他国投资时所扮演的角色也是举足轻重的。一方面，连年来海外的投资者经离岸中心设立离岸公司再转道到我国进行投资在我国吸引外商直接投资总额中占有极大的份额；另一方面，我国不少企业在“走出去”时也以设立离岸公司这一模式进行国际的投资。究竟以离岸公司进行他国投资能拥有什么优势呢？首先，最重要的是其可以起到一种“风险阻隔”的作用。于离岸中心设立的公司大多是有限责任的公司，股东的责任以其出资额为限，而母企业与离岸公司各自为独立的法人，各自承担自身的投资与法律风险。因此，由离岸公司控制项目或利用海外资金进行投资，等于为母企业增加了一道保护自己的屏障，于子公司经营失利时隔离对母企业的不良影响。这是由于离岸公司相对于母企业是作为一个独立法人的存在，直接承担法律责任和经营风险，在一般情况下这些责任并不会溯及最终的控制人。另外，利用离岸公司进行他国投资亦可以提高投资的流动性。不少外国投资者都以离岸公司作为名义上对目的地国家进行投资的主体，借助离岸公司的独立法人资格提高投资流动性。尤其因为我国公司法相关的很多规定都仍然比较僵化，投资者设立国内企业或于我国企业进行投资后，便无可避免地受到这些规定的制约，因此这项功用对这些投资者尤为重要。例如我国中外合作经营企业法第十条规定“中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准”；至于一些高技术企业还可能需要征得科技部的同意。因此当投资者为自己的投资找到合适的买方时，或在合适的时候希望套现自己的投资时，可能在说服合作伙伴和等待审批的过程中便已丧失了最佳的市场时机。这些因素在很大程度上抑制了投资者到我国进行投资的意欲。在另一方面，如果这些投资者本来便以离岸公司的名义进行投资；那么，一旦投资者计划退出该投资项目，只需向收购方转让本公司在离岸公司的股权即可，而其适用的则是离岸公司所在国家或地区的法律。在一般如开曼群岛，百慕大、英属维尔京群岛等离岸金融中心的法律下设立的公司股份转让皆为自由，而转让的手续和程序也相对的简易，因此，投资的退出可以于很短时间内实现，可能的法律风险与障碍也大大降低。另一方面，由于中外合资公司名义上的外方投资人（即离岸公司）及股权结构均无发生变动，因此无须根据中国法律取得合作伙伴的同意和审查批准机关的批准。这种投资流动性正是不少境内外投资者的重要考虑。五、 便利企业融资便利企业进行境外融资可算是离岸公司其中一项最重要的功能。境外融资主要可以分为直接融资和间接融资。间接融资是指利用离岸公司向于离岸地经营离岸金融业务的离岸金融机构贷款；而直接融资则是利用离岸公司于境外以发行股票、债券等方式筹集资金。彭浩：离岸公司运行中的法律问题研究，苏州大学学位论文，2008年4月，第22页（一） 间接融资就间接融资来说，由于离岸中心通常都提供优惠税率，因此往往吸引不少借贷机构于此聚集而形成离岸金融中心。这些离岸金融中心借贷利率相对较低，又加上其常拥有大量的游资，因而吸引了大量的离岸公司到此融资，以降低自身的借贷成本。另外，于一些境外豁区如美国一些州份设立离岸公司，亦可以美资名义更方便容易地向国际财团、银行融通资金，或实施资产抵押贴现。张诗伟主编：离岸公司法理论、制度与实务，法律出版社，2004年8月，第22页对很多国内外的企业来说，通过设立离岸公司取得这些资金的做法无疑是具有极大的吸引力。（二） 直接融资当然，直接融资对大部分的企业来说是更为重要的融资渠道，其展现出来的形式也更为繁多，而离岸公司很多时都牵涉于这些形式当中。从一般来说，利用离岸公司进行直接融资，可绕开一些于境内有关发行股票或债券等方式集资所必经的严格法律规制和申请审批程序。正如上文有关投资退出的论述一样，境外投资者注资一家境内公司的过程可以于离岸公司的层面进行。由于这些投资者获得离岸公司的股票或债券都在境外发行，因此无须遵照境内法律的规定或取得境内审查批准机关的批准。许多需要进行融资的公司为了向境外投资者更好的展示其公司的管理结构，也往往通过设立离岸公司来连接其境内运作实体与境外资本市场。下文将集中讨论境外上市以及资产证券化(Asset Securitization)这两种经常利用离岸公司进行的直接融资方式。1. 境外上市离岸公司于企业融资方面的其中一种价值体现在境外上市方面。毫无疑问，境外上市是实现企业融资目的的一个重要手段，但我们同样需要意识到境外上市的目的并不一定纯粹为了企业的融资。另外，这里的境外上市指的是境外间接上市，即境内股东（包括企业和自然人）以其境内拥有或控制的权益为基础，在境外设立或控制一家壳公司，以该壳公司的名义在境外发行股票并在境外证券交易所上市交易的行为。伏军著：境外间接上市法律制度研究，北京大学出版社，2010年1月，第2頁于进行境外间接上市时，这些境内股东往往借道英属维尔京群岛等离岸避税港设立离岸公司，并由该离岸公司以收购、股权置换等方式取得国内企业的全部股权，至此国内的资产将由该离岸公司实际拥有。然后该离岸公司将在开曼群岛或百慕大再注册一家离岸的壳公司（即上述境外间接上市定义中的“壳公司”），于转让境内公司的全部股权予该壳公司后以其名义在境外申请挂牌上市。梁炜：民营企业“离岸化”的监管与对策，中国人民大学硕士学位论文，2006年5月，第9页由于在境内或境外直接上市时都必须经过复杂的申请审批程序，并符合有关监管机构和证券交易所严格的上市要求，因此不但所牵涉的成本高，时间也长。从我国的情况来看，一方面，现时世界大部分国际金际中心的政府虽对证券发行并无过多的实体性要求，但当地的证券交易所对公司证券上市交易却一般都设定了很高的条件，我国很多中小企业往往未能符合这些条件；另一方面，根据中国证券监督管理委员会1999年7月颁布的关于企业申请境外上市有关问题的通知规定，申请到境外主板上市的企业亦须达到我国法律、法规设定的各项条件。由此可见，国内企业在国内外资本市场进行直接融资是具有一定操作难度的。若果利用在离岸法域设立离岸公司实现在境外间接上市的目的，则可以大大节省上市的时间和成本，更重要的是根据离岸法域的离岸公司法建立的公司股权结构和公司治理结构于重组后更容易符合上市地的法律和交易所规则，获得监管当局批准。另外，境内企业亦可以通过间接上市巧妙地避开了来自国内的审批和各种限制条件，以及利用这些离岸法域更为宽松的法律环境进行公司结构重组与资本运作，藉此克服因国内外体制、公司制度以至法律等各方面的差异而给境外上市造成的种种障碍，从而达到引进外来资本的目的。一些学者甚至因此将该等离岸法域称作曲线上市途中的一个“优美的拐点”。张诗伟主编：离岸公司法理论、制度与实务，法律出版社，2004年8月，第22页2. 资产证券化 (Asset Securitization)近年来，离岸公司亦同时促进了资产证券化这一种国际上新型的直接融资方式。从法律的角度来看，资产证券化可以被定义为这样的一个融资制度安排：“发起人将缺乏流动性但能在未来产生可预见的稳定现金流的资产和资产集合(在法学本质上是债权)出售给特殊目的机构(special purpose vehicle，SPV)，由其通过一定的结构安排分离和重组资产的收益和风险并增强资产的信用，转化成由资产产生的现金流担保的可自由流通的证券，销售给金融市场上的投资者。”洪艳蓉著：资产证券化法律问题研究，北京大学出版社，2004年，第6页由此可见，资产证券化实际上是一种特殊的债券发行。彭浩：离岸公司运行中的法律问题研究，苏州大学学位论文，2008年4月，第27页由于资产安全是资产证券化成功的基础王健著：特殊目的公司法律制度研究，法律出版社，2009年11月，第20页，以独立实体的离岸公司作为特殊目的机构正能符合这一“风险阻隔”的要求，将投资者和其他风险有效地隔离开来，从而保证了证券化资产组合所产生的现金流，藉此提高交易信用等级，以及对投资者的吸引力。相对而言，我国现行的公司法下不允许设立资产证券化所须的的空壳公司王健著：特殊目的公司法律制度研究，法律出版社，2009年11月，第6-7页。另见第51页，我国目前法律规定的特殊目的公司不是资产证券化意义上的特殊目的公司，因此于境外（包括一些离岸法域）设立特殊目的公司只能是唯一选择。另外，一般离岸金融中心所具有的共同特征，例如对收入和资本均不予征税，银行和商业的保密机制，至少在离岸方面免除外汇管制，以及完善的法律体系等都使它们成为国际上想运用离岸资产证券化募集资金的人士设立特殊目的机构时的首选之地。六、 外商优惠及待遇自我国改革开放以来，为了吸引和鼓励外国投资者在华投资，对外资公司提供了不少政策上的优惠，即所谓“超国民待遇”。这包括了税务上的减免、外国投资者可分期缴付境内设立企业的注册资本、产品于境外销售上的优惠、土地和水电等基础设施方面的价格优惠，以及外汇管制的适度放宽等等。另外在财产保护方面，中国政府对在境内设立的公司拥有完全的管辖权，对其作出任何征收、限制、没收明确与境外的任何实体分割开来；至于外国公司却可在中国的境内受到相应的国际和外交保护。这在某程度上同样能减低外国投资者对中国政治方面风险的担忧，进而吸引其投资。张诗伟主编：离岸公司法理论、制度与实务，法律出版社，2004年8月，第12-13页可是，在我国法律的现行框架下，对法人国籍身份的认定采用了注册地主义。根据中华人民共和国民法通则和最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行），在我国领域内设立的法人拥有中国法人国籍，而外国法人则以其注册登记地为其国籍国。因此一家企业或其于境内设立的公司能否取得上述有关外资的优惠，很多时都取决于该企业本身的注册地。从实践上来说，由于离岸公司大多对其股东身份和资本来源保密良好，因此要确定一家离岸公司是否“真外资”非常困难，注册地因而往往决定了其是否拥有外资的身份。只要该离岸公司取得其所在离岸法域的法人资格，即为外国法人，可以在我国被认定为拥有外资身份。由于离岸公司进入中国时因为其优越的外资身份而享有一系列内资企业所不享有的特权和优惠，不少中国境内的企业或个人都不惜千里绕道这些离岸法区，透过成立离岸公司而取得“外资”身份。这催生了一种富有中国特色的投资模式返程投资，即“境内居民通过境外设立的企业返程对境内实施的投资行为”。伏军著：境外间接上市法律制度研究，北京大学出版社，2010年1月，第161頁即使这些“境外设立的企业”（即离岸公司）实际上是由中国境内的居民所拥有或控制，却能因其位于境外的注册地而享有外商的优惠待遇。值得留意的是，出于利用国家外资优惠政策、保护私人财产、金融投机等原因而进行的返程投资被称为“非融资性返程投资”，与上一节中所提到为了满足境内企业境外融资的需要、或境外间接上市而进行的返程投资（即所谓“融资性返程投资”）是有所不同的。七、 税务筹划离岸公司的另一重要功能是其容许企业进行税务上的筹划，这里所说的税务筹划是指正当的避税，即纳税人旨在减轻纳税义务而依据税法规定进行符合税法宗旨的对纳税方案的预先合理筹划。首先，所有的离岸法域均在不同程度上规定了豁免了对离岸公司的营业收入和利润征收税项或只征收极低的税项，或只以年费形式每年向离岸公司收取极低的款项。另外，离岸公司可以无限制地保留累积的盈余，或获免除有关资本收益如股息或红利的税项。因此，把公司设立在这些离岸法域，能够大大地减轻公司的税收负担，以及运营成本。从实际操作上来说，企业往往通过设立离岸公司于税负较低的东道国家进行投资，从而降低运营成本。例如当一家甲国的企业希望到乙国进行投资时，它可以选择首先在一个国际避税港成立离岸公司，然后通过其在乙国投资，以达到合理避税的目的。由于与在乙国营业或投资有关而产生的利润被转移或积累至该离岸公司，而国际避税港不对离岸公司征收所得税，或只征收得低的税款，甲国的企业便能保留较多的利润。以最常见的三个离岸法域百慕大、英属维尔京群岛及开曼群岛为例，三个离岸法域都免除了对于当地成立的离岸公司征收有关收入、利润、资本收益的税项，亦不对有关公司的股份转让征收任何印花税。Christopher Bickley：Bermuda, British Virgin Islands and Cayman Islands Company Law，Sweet & Maxwell，2009年，第15、50及74页一家中国企业在该等法域注册成立相关离岸公司，便可以通过转让定价或其他方式，把一部分应税利润转移到该公司，以达到避税的目的。值得一提的是，现今世界上有一些离岸法域也可能采取一