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合同法总则第一章 合同与合同法概述第一节 合同的概念和种类一、合同的概念（一）合同的概念1.契约新中国成立前2.债权协议说3.广义的协议说合同法第2条第1款：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。4.广义的合同包括：物权合同、准物权合同、债权合同和身份合同（不由我国合同法调整）。狭义的合同：单指债权合同。合同法：物权合同、准物权合同、债权合同。（二）合同的特征1.合同是一种民事法律行为，而非事实行为。2.合同的主体为以平等地位参与的自然人、法人、其他组织。3.合同是双方或多方当事人意思表示一致的民事法律行为。遗赠合同VS赠与合同？（合同法第185条。）习题：下列协议中哪个适用合同法？A.甲与乙签订的遗赠扶养协议 B.乙与丙签订的监护责任协议C.丙与丁签订的结婚协议 D.丁与戊企业签订的捐款协议二、合同的重要分类（一）有偿合同与无偿合同以当事人取得收益是否应支付相应对价为标准。1.有偿合同：是指当事人一方以向对方当事人支付对价为前提才能享有合同约定的权益的合同。有偿合同如无特别规定，准用买卖合同的规定合同法第174条。我国合同法规定的主要是有偿合同。2.无偿合同：是指当事人一方享有合同约定权益而无须向对方当事人支付相应对价的合同。第一、无偿合同的种类。（1）法定无偿合同：赠与合同（合同法第185条）借用合同（民通意见第126条）保证合同（担保法第6条）（2）推定无偿合同：委托合同（合同法第396条）保管合同（合同法第366条）自然人之间的借贷合同（民间借贷）（合同法第211条）注意：推定无偿合同，可为有偿合同也可为无偿合同，若当事人无特别约定或依交易习惯确定，原则上推定为无偿。第二、无偿合同的特征（1）无偿合同当事人承担责任原则上以有故意、重大过失为前提。赠与合同（合同法第189条）：赠与人仅在故意、重大过失致对方损害时方承担合同责任。保管合同（合同法第374条）：无偿保管合同的保管人仅在故意、重大过失致对方损害时方承担责任。委托合同（合同法第406条）：无偿委托合同的受托人仅在故意、重大过失致对方损害时才承担责任。（2）纯获利益的无偿合同，不要求获益当事人具有行为能力。（民通意见第6条（3）无偿合同中，不存在善意取得的问题3.区分有偿合同与无意义：（1）确定某些合同的性质：供贷合同：买卖与赠与（2）义务的内容不同：无偿保管与有偿保管（3）主体要求：行为能力上的要求。（二）有名合同与无名合同以法律是否作出规定并赋予特定名称为标准，合同可以分为有名合同与无名合同。1.有名合同：法律专门设有规范，并赋予一定名称的合同。（1）法律适用：以专门规范性的合同法分则这主，以总则及其他法律的相关规定为辅。（2）当事人的创设权：有名合同不由当事人自由创设。问：有名合同有哪些？2.无名合同：法律没有专门规范，也没有赋予一定名称的合同。（1）法律适用：适用合同法总则的规定，并可参照合同法分则或其他法律的类似规定（合同法第124条）。司考应对。（2）当事人的创设权：无名合同可由当事人自由创设，法律不加限制，但是不得违反公共秩序、善良风俗和法律的禁止性规定。（三）诺成合同与实践合同以合同的成立是否须完成给付行为为分类标准。1.诺成合同：是合同各方就合同主要事项达成意思表示一致即成立的合同。注意下列两类合同以前为实践合同，现为诺成合同：（1）动产质押合同：物权灶第212条对担保法第64条第二款作了修改。（2）自然人之间的赠与合同，合同法第185条对民通意见第128条作了修改。2.实践合同：又称为要物合同，是指除双方当事人意思表示一致以外，还需要完成给付行为才能成立的合同。（1）典型的实践合同：保管合同、定金合同、民间借贷合同、借用合同。问：为什么这些合同是实践合同而不是诺成合同？（2）对实践合同而言，交付标的物是成立还是生效，对此，相关法条规定并不一致。合同法第210条：借用合同合同法第367条：保管合同担保法第90条：定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。合同法第210条，自然人之间的借贷合同。3.实践合同与诺成合同区分的意义（1）判断合同是否成立。（2）违反交付义务的责任性质不同。诺成合同实践合同（四）要式合同与不要式合同以法律对合同的成立是否要求具备一定形式为标准。1.要式合同：是指应根据法律规定的形式（书面形式、批准、备案等）而成立的合同。（1）以书面形式为合同成立要件的合同类型：商业借款合同：合同法第197条。6个月以上的融资租赁合同：合同法第238条。建设工程合同：合同法第270条。技术开发合同：合同法第330条技术转让合同：合同法第342条注意：上述合同未采用书面，如一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。合同法第36条。（2）以办理批准、登记等手续的形式为合同生产要件的合同主要是由法律行政法规规定。主要有：中外合资经营合同：中外合资经营企业法第3条。中外合作经营合同：中外合作经营企业法第5条。向外国人转让专利的合同：专利法第10条。？商标与著作权？注意：抵押合同的适用：原担保法第41条规定的登记生产要件，已被物权法第187条修正为不要式合同。（五）一时性合同与继续性合同根据时间因素是否以合同给付义务及范围发生影响。1.一时性合同：是合同的内容一次给付即可实现的合同。注意：这里的一次给付，既包括一次履行，也包括分期履行。在分期履行的合同中，其总给付系自始确定，故时间因素对给付义务和范围并无影响。分期付款买卖合同。2.继续性合同。指内容并非一次给付可以完结，而是继续地给付才能实现合同的目的，合同总给付的多少取决于给付时间的长度。例如：租凭合同、保管合同和供水、供电合同等。3.区分一时性合同与继续性合同的意义：（1）合同无效或被撤销时，两者法律后果不同。一时性合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产产予以返还，不能返还或没有必要返还的，应折价补偿。合同法第58条。继续性合同无效或被撤销后，一般认为应自合同被撤销或无效之日起，向将来发生效力，过去已经履行的合同部分，不受影响。（2）合同被解除时，两者法律后果不同。一次性合同被解除后，具有恢复原判的可能性，一般可发生恢复原状的义务。继续性合同被解除后，要么无恢复原状的可能性，要么不宜恢复原状，故通常可通过采取其他补救措施维护合同当事人的权益。在因违约解除继续性合同时，应区分“个别给付”和“整个合同”予以处理：对于个别给付，可直接适用合同法违约责任的规定，对整个合同而言，因违约而被解除时，应无溯及力。（3）合同期限届满时，两者后果不同一次性合同的期限届满时，该合同的权利义务终止。继续性合同的期限届满时，当事人可采用默示的方式延长合同期限，如合同法第236条。（六）双务合同与单务合同以双方当事人是否互负对待给付义务为标准。1.双务合同：是指双方当事人互负具有对待给付义务的合同。2.单务合同：是仅一方当事人负担给付义务的合同。注意：3.单务合同中一般不存在同时履行、风险负担问题。（1）双务合同的同时履行抗辩权：合同法第66-69条。（2）双务合同的风险负担：第142条交付主义、第338条合理分担主义。4.单务、双务合同与无偿、有偿合同一般是对应关系，但是不是绝对性的一一对应关系。单务合同也可为有偿合同：举例？（七）束已合同与涉他合同以合同是否涉及第三人为标准。1.束已合同（又为订约人自己订立的合同）：指订约当事人订立的合同是为自己确定权利义务的合同。该合同严格遵守合同相对性原则，不涉及第三人。2.涉他合同：是指当事人在合同中为合同以外第三人设定权利或义务的合同。包括：“向第三人履行的合同”与“由第三人履行的合同”两种类型。（1）人向第三人履行的合同：是指当事人为第三人设定了合同权利，第三人可以依约获得利益的合同。合同法第64条。（2）由第三人履行的合同：是指当事人在合同中上为第三人约定义务，并由第三人向合同债权人履行义务的合同。合同法第65条。3.涉他合同的重要注意问题突破了合同的相对性。（1）向第三人履行的合同：第三人不是缔约人或其代理人，无需在合同上签字或盖章。合同生效后，第三人可以接受或拒绝该权利。一旦接受，缔约双方就不能自行取消该权利，一旦拒绝，该权利转由缔约人享有。第三人有权直接请求债务人履行债务，并可有效受领债务人的给付。第三人并非合同当事人，不享有变更、撤销、解除合同的权利。（2）由第三人履行的合同：第三人不是缔约人或其代理人，无需在合同上签字或盖章。债权人对第三人享有直接的改选请求权。第三人可履行合同约定的义务，也可拒绝履行，拒绝履行时，第三人无需向债权人承担违约责任。注意：违约责任中，涉他合同并未突破合同的相对性。（八）实定合同与射幸合同以合同的效果是签订合同时是否确定为标准。1.实定合同：是指合同约定的给付内容和范围在签约时已经确定的合同。2.射幸合同：是指合同约定的给付内容和范围在签约时不能确定，是否实际发生要决于合同成立后是否发生偶然事件的合同。3.实定合同与射幸合同的区别：实定合同一般要求等价有偿，不能显失公平，否则会影响合同的效力（可撤销）。而射幸合同不要求等价有偿。（九）主合同与从合同合同间的相互间的主从关系。1.主合同：是指不需要其他合同的存在即可独立存在的合同。2.从合同：依赖于主合同的存在而存在，又称为“附属合同”。表现在生效、转让、被宣告无效或被撤销、终止等上的依附性（十）预约（预备合同）和本约（本合同）1.预约：是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。预先约定购买飞机票。2.本约：将来应当订立的合同。将来欲买卖飞机票。3.预约与本约的区别（1）就缔约时间而言，预约属于在双方缔约过程中达成的协议，而本约则是缔约最后阶段双方权利义务关系已经定型后签订的。 （2）就缔约目的而言，预约虽然也会对双方的权利义务作出初步的安排，但其主要目的在于将来订立特定的本约合同，而本约则是双方特定权利义务的确定。 （3）就违约责任而言，违反预约合同虽不排斥损害赔偿、违约金及定金罚则的适用，但除非预约中已经包含了本约的主要条款，对于违反预约的法律责任，不能包括强制履行以及期待利益的赔偿，这里的强制履行不仅仅包括强制缔约，也包括按照已经达成的条款的约定强制实际履行；而本约合同可以要求全面履行合同。4.预约与附停止条件合同的区别：（1）本约成立的时间：附停止条件的合同中，本合同已经在订约时成立；而在预约促，本合同在预约成立时尚未成立。（2）本约权义的确定性：在附停止条件的合同，当事人之间的债权债务已经明确，停止条件成就时，合同生效，当事人即直接旅行合同规定的义务；在预约，本约尚未成立，当事人之间权利义务不明确，预约生效时，当事人不是直接进入合同债权债务的履行阶段，而是通过要约与承诺签订本约。案例分析一：2000年10月1日，原告与被告签订商品房买卖合同，该商品房买卖合同采用的是商品房买卖通用的空白格式文本，包含了通常的商品房买卖合同所具备的条款内容。在此商品房买卖合同中双方约定，原告购买被告商品房一套，该房屋的建筑面积共320平方米，单价10，000元，房屋总金额3，200，000元，2001年10月31日前交付房屋，并约定了相应的违约责任。原被告在当日签订了一份补充协议，约定，买受人自愿在出卖人尚未取得国家批准销售证明的情况下，签订商品房买卖合同及补充协议。买受人同意在本合同签订3日内将购房款的50汇入出卖人指定银行，余款由买受人到出卖人指定地点办理银行按揭手续。补充合同还约定，双方同意在签订本合同后，在出卖人取得政府颁发的销售证明后7日内换签由北京市国土资源和房屋管理局监制的北京市商品房买卖合同，并在换签后，按原合同规定的时间，持本合同和有关证件到房地产管理部门办理房屋买卖立契过户手续，并按有关规定申领房屋所有权证。其后，原告诉称被告未按约定履行交房义务，要求被告承担违约责任，并且由于被告向原告交付的房屋实测面积比合同约定面积减少了98.5平方米，被告应当按照合同约定对超出部分的房价款双倍方还给原告。被告则称：原告未按照合同约定支付后50的房款，故被告对未按期交付足额房款的原告不负交房义务，不承担违约责任；并且双方签订的是预约协议，在协议中约定的主要是签订本约，依预约的性质，预约权利人仅可履行签订本约的义务，不可以依据预定的协议请求履行。案例分析二：老赵要卖房子，问张先生是否想要，价格80万元，条件是一周内一次性付清。张对赵说：“明天中午给你答复。”赵同意。张有存款50万元，其妹答应借给其30万元。第二天张回应赵房子他要了。双方签署了房屋买卖合同。并约定违约金10万元。第六天，张去妹妹家提30万元，被妹夫拒绝。张对赵说凑不齐80万元，房子不要了。赵要追究张的违约责任。张听后对妹妹说，如果赵追究他的违约责任，他也将不客气地追究妹妹的违约责任。问题：1.上述案情存在几个合同关系？2.老赵能否追究张的违约责任？张能否追究他妹妹的违约责任？案例分析三：甲商场搞促销活动，对一次性消费满3500元的顾客赠送某品牌的新款电磁炉一台。王女士在该商场买了一台价格3600元的电冰箱，获赠一台电磁炉。王女士回家后发现，赠送的电磁炉不是商场承诺的款式，于是要求商场掉换。商场称这是赠与，不是买卖关系，不存在对商品质量负责的问题，拒绝掉换。问题：商场所称的理由是否成立，商场给付的电磁炉是否属于无偿赠与？案例三：A企业的工会与B旅行社签订了一份旅游合同，约定了入住酒店的规格、景点等内容，并明确约定不得安排购物。但在整个旅行中，只有四天入住在约定规格的酒店，其他都不是，景点比约定的少了三个，旅行社没有酌情退款，并安排了四个购物点。放行结束后，企业工会与旅行社交涉，要求退还部分款项，并承担违约责任，但遭旅行社的拒绝。问题：本案是否为合同纠纷？如何适用法律？第二节 合同关系一、合同关系的构成1、主体：债权人和债务人2、内容：合同债权和债务3、客体：行为二、合同关系的相对性（一）合同关系的相对性：“债的相对性”，是指合同主要在特定的合同人之间发生，只有合同当事人一方能基于合同向其有合同关系的另一方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人合同上的义务。VS物权的相对性例外：涉他合同。（二）合同相对性规则的内容1.合同主体的相对性：是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一文能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。例外制度：债权物权化：买卖不破租赁。2.合同内容的相对性：是指除法律、合同另有规定外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人都不能主张合同上的权利。例外制度：合同的保全：债权人对债务人和第三人的某些行为行使撤销权及代位权。3.合同责任的相对性合同责任的相对性：是指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。第三节 合同相关重点法律法规中华人民共和国合同法：1999年3月15日最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）：1999年12月19日最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法解释（二）：2009年4月24日中华人民共同国民法通则修正版权：2009年8月27日最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）：1988年4月2日最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定：2007年7月23日最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见：2009年7月7日最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见：1991年8月13日最高人民法院关于审理案件适用法律问题的解释：2004年10月25日最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释：2004年12月16日最高人民法院关于审理铁路运输人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释：2010年3月3日最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释：2012年5月10日最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释：2003年4月28日最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定：1996年5月27日最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释：2009年7月30日第四节 合同法的基本原则一、双方平等原则合同法第三条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”注意：“平等”：不是指事实上的平等，而是指当事人法律地位的平等；不是指实质的平等，而是指机会平等。二、合同自由合同法第四条：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。（一）合同自由原则的定义与内涵：是指只要不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，当事人有权自由选择和决定与合同有关事项。内涵：1. 从其本质上来看，合同权利义务关系只有基于当事人的自由意志而产生时，才对当事人具有约束力。2.自愿的权利是“订立合同”时当事人享有的权利，在订立合同后，合同当事人就不再享有这个权利了，生效的合同，对当事人双方具有约束力。（二）合同自由原则的内容1.签订合同的自由2.选择相对人自由3.决定合同内容的自由4.决定合同形式的自由5.变更或解除合同的自由（三）合同自由原则的正确适用1.合同的效力的认定：如果对合同的效力既可认定有效也可认定为无效，则应尊重当事人的意思，认定为有效。2.合同漏洞的补正：如果合同内容存有漏洞，应优先适用当事人对漏洞的特别约定。（四）合同自由的相对性1.劳动合同法对合同自由的限制2.反垄断法、反不正当竞争法等对合同自由的限制3.特定行业中强制缔约对合同自由的限制交强险、电信、列车、飞机、自来水等行业负有应消费者的请求而与其订立合同的义务。4.对合同内容自由所作的限制如对格式条款、免责条款的限制三、公平原则合同法第五条：“当事人应当遵循公平原则”确立各方的权利和义务1.在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商;2.根据公平原则确定风险的合理分配;3.根据公平原则确定违约责任。四、诚实信用原则（一）概念与意义1.合同法第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。诚信原则：是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律呀合同规定的义务。2.商业道德、维护社会交易秩序、确定行为规范、平衡利益冲突、填补法律漏洞（二）诚信原则合同行为中的具体表现：1.在合同订立阶段根据诚信原则，在合同磋商阶段，当事人之间已经存在先合同义务（附随义务）。表现为：（1）提供必要信息（合同法第42条）（2）保守秘密（合同法第43条）（3）不欺诈，不行恶意磋商（4）公平合理，不以强欺弱（5）遵守允诺2.在合同订立后至履行前（1）认真做好履约准备（2）履约能力明显降低一方有提供履约担保的义务，但权利方应本诚信原则行事。（3）无正当理由明确表示不履行合同应负预期违约责任，另一方得依诚信原则不得擅自单方解除合同。3.合同履行阶段（1）合同义务之外的附随义务：相互协作和照顾的义务、瑕疵的告知义务、使用方法的告知义务、重要事项的告知义务、忠实的义务等。（2）在法律和合同规定的义务内容不明确或欠缺规定的情况下，当事人应依据诚实信用原则履行义务：履行标的、履行时间、履行